ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA PRIVADA (

Víctorhugo Montoya Chávez (*))

SUMARIO: I. Cuestiones iniciales. II. Configuración. III. Naturaleza. IV. El contenido de la vida privada. V. Los supuestos de hechos protegidos. VI. Algunos casos resueltos por el Tribunal Constitucional. VII. Reflexiones finales.

      I.     CUESTIONES INICIALES

      Casos de los más diversos nos pueden presentar la problemática de la tutela efectiva del derecho fundamental a la vida privada ( secret a la vie privée, droit a la intimité, diritto alla riservatezza o right of privacy ). Quizás el que jurisprudencialmente ha despertado mayor interés de los estudiosos de la materia se encuentra en las sentencias penal y constitucional acerca de la transmisión televisiva de una vedete en actos privados, so pretexto de denunciar una red de prostitución clandestina. Pero este tema no es el único que se presenta; también puede observarse la incursión de las nuevas tecnologías en la vida de las personas. El mundo de hoy en día se ha visto revolucionado, y no siempre para bien, por la incursión de los media a través de múltiples formas con consecuencias a veces decisivas para las personas, inclusive respecto al ejercicio de sus derechos fundamentales. Es más, en el plano de los derechos fundamentales, estas nuevas tecnologías han introducido amenazas comunes que obligan a la ampliación de la forma de su protección toda vez que la interacción entre la comunicación y la telemática en esta nueva era ha posibilitado un mundo de transmisión masiva y asimilación simultánea de esa información. Esta situación ha generado cambios en el plano jurídico, social y político que exigen respuestas concretas, y a la cual el análisis constitucional no puede rehuir.

     Ahora bien, según la lógica de la teoría argumentativa de los derechos fundamentales, la vida privada es un derecho principio y de los más difíciles de delimitar, puesto que existen diversos enfoques que lo analizan y consideran su significado como etéreo. Por tal razón es imprescindible presentar su desarrollo constitucional dentro de la teoría de los derechos fundamentales, quizás también por el poco desarrollo de la materia básicamente en el ámbito civil y en el penal. Así, en algunos momentos haremos referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

     Ante todo, debemos tomar en cuenta que hoy con el avance de los medios tecnológicos y debido a un desenfrenado morbo de la gente por saber más de las figuras sociales (personas con influencia social, llámese: políticos, artistas, deportistas, entre otros), la forma de protección de este derecho ha variado sustancialmente. El peligro del avance de la industria comunicativa básicamente se viene dando desde fines del siglo XIX pero con mayor énfasis en estos últimos años donde las empresas han procurado romper los esquemas comunicativos para ingresar en ámbitos antes inimaginables. A este vertiginoso desarrollo, se ha de agregar la evolución acelerada de la informática, la cual ha ingresado a nuestras vidas de manera inesperada pero consistentemente y ya es parte de nuestra actividad diaria.

     Frente a las virtudes y urgencias que pueden presentarnos estos nuevos medios tecnológicos, también es cierto que diariamente sin querer ellos mismos permiten relacionarnos con terceras personas, viniéndose a formar así ese ámbito social al que todos podrían ingresar de una forma incondicional. Pero, correlativamente, todos tenemos un ámbito reservado, conocido como vida privada, y es aquel del que están excluidos todos aquellos a quienes no hayamos autorizado a ingresar, y menos aún por la revolución tecnológica que pueden terminar haciendo desaparecer nuestra esfera privada. Cuando se observan las diferencias entre los ámbitos públicos y personales que pueden ser fácilmente observados con la incursión de instrumentos como Internet o los correos electrónicos es cuando la importancia del derecho fundamental a la vida privada empieza a crecer. Es así como se llega a apreciar el valor de ese lugar propio, interno, no conocido por todos, y que en caso de ser conocido, debe ser respetado.

      II.     CONFIGURACIÓN

      La fórmula que nos presenta la Constitución es bastante confusa, incluyendo además un vocablo que desde nuestro punto de vista no es precisamente un derecho –intimidad– sino únicamente el supuesto de hecho de uno verdadero –vida privada–.

      1.     En principio, intimidad personal y familiar

      Es momento de realizar un estudio normológico del Derecho. Comenzaremos con un análisis literal y proseguiremos con uno histórico y otro sistemático.

      a.     Ingreso lingüístico

      El primer acercamiento que tendremos con estos derechos es a partir de un análisis del contenido literal de la norma que los recoge en la Constitución (1) . El artículo que los desarrolla reconoce seis derechos, de los cuales solo nos interesa recordar dos de ellos –la intimidad personal y familiar–.

     En el país se ha tratado de descifrar el significado literal de la norma, reconociendo estos derechos. En este marco, la intimidad personal, en general, se vincula a un conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable (hábitos, privados, preferencias, relaciones humanas, emociones, sentimientos, secretos o características físicas –como edad, problemas congénitos, accidentes y secuelas consiguientes–); estrictamente, la persona se encuentra restringida en torno al individuo mismo, la que incluso puede negarse a sus familiares. De otro lado, se expresa que la intimidad posee dos dimensiones, y no solo es la personal, antes estudiada, sino detenta otra dimensión, cual es la familiar, según la cual se deben proteger los eventos y situaciones que pertenecen a las relaciones dentro de un círculo de parentesco.

     Entonces, tal como la norma nos invita a pensar, intimidad personal y familiar han de aparecer con un significado bastante restringido. No obstante ello, esta concepción debe seguir siendo utilizada hasta completar el análisis contextual de la norma.

      b.     Examen de la realización histórica

      Ahora debemos descubrir cómo surgió la constitucionalización de este derecho. Para ello revisaremos tanto las normas derogadas y las inspiradoras como el debate constituyente.

     Es importante conocer qué normas precedieron a la actual prescripción constitucional. El antecedente más inmediato lo podemos encontrar en la Constitución de 1979, que plantea en casi los mismos términos el asunto. Sin embargo, desde las primeras normas nacionales solo se ha protegido dos manifestaciones de su ámbito negativo, como son la inviolabilidad de domicilio y el secreto de la correspondencia.

     En la primera Constitución nacional (2) , se consideraba que el hogar era un lugar sagrado y se requería una orden expresa para el ingreso a él (3) , para que en la siguiente se admita tanto la inviolabilidad de las propiedades como el secreto de las cartas (4) , reconocimiento que se mantuvo intacto en las sucesivas Constituciones del siglo pasado (5) y las primeras del presente siglo (6) . Haciendo un alto en la enumeración –y antes de entrar al siglo XX– nos parece anecdótico señalar el planteamiento surgido en 1826, la cual, reconociendo la inviolabilidad de domicilio, hace una distinción bastante peculiar: “toda casa de peruano es un asilo inviolable. De noche no se podrá entrar en ella, sino por su consentimiento; y de día solo se franqueará su entrada en los casos y de la manera que determine la ley” (7) . De otro lado, en 1867, este derecho se reconoció como una manera de límite a los derechos de comunicación del discurso; es más, por primera y única vez, se denomina el derecho como “vida privada”: “todos pueden hacer uso de la imprenta para publicar sus escritos, sin censura previa; y sin responsabilidad en asuntos de interés general. En las publicaciones sobre asuntos personales, se hará efectiva la responsabilidad de los autores y editores conforme a lo dispuesto para esta clase de asuntos en la ley que instituye el jurado. Toda publicación que ataque la vida privada de los individuos, será firmada por su autor” (8) .

     Sin embargo, es recién en 1979 cuando se reconoce el derecho a la intimidad como derecho autónomo (9) . Justamente la idea sugerente de tal artículo constitucional se remonta a la Constitución española de 1978. Si bien existen muchas similitudes en el tratamiento de estos derechos en la Norma Fundamental ibérica en este se presenta mucho más glosado que, la nuestra, al desarrollar determinados puntos con mayor precisión que inclusive el actual precepto constitucional (10) .

     Lo que denota la existencia de estos derechos es que se ha retomado prácticamente el artículo constitucional de la Constitución de 1979, que no hizo sino asumir los postulados de los instrumentos internacionales y el resto de constituciones, reconociendo la intimidad tanto familiar como personal. El debate sobre el contenido de estos derechos fue casi inexistente, puesto que se buscó mantener casi el texto idéntico de la Constitución de 1979 por motivos principales especiales (11) .

      c.     Relación de la norma con la Constitución

      Este derecho se encuentra muy relacionado con otros que le permiten esclarecer el verdadero significado de sus contenidos. Es decir que, dentro de una perspectiva sistemática, se considera como fundamental al encontrarse en el Título I, Capítulo I, De los Derechos Fundamentales, y debe ser entendido dentro de un concepto cabal con relación a derechos como el de la inviolabilidad de domicilio (12) , de correspondencia (13) o de control a los bancos de datos (14) , tal como luego lo explicaremos.

     Con este esquema habremos de entender cómo se presenta el artículo 2 inciso 7 de la Constitución en un contexto de norma jurídica simple. Sin embargo, consideraciones dentro de la teoría institucional o quizás también desde una funcional-democrática o una valorativa nos permitirán entender un concepto más acorde con la visión contemporánea de los derechos fundamentales.

      2.     En realidad, vida privada

      Si bien la Constitución ha plasmado una fórmula bastante peculiar, aunque basándose en el ordenamiento comparado e internacional, creemos que el tratamiento correcto va por otro lado. Si bien la presentación de estos derechos se da en grupos disgregados, creemos que la intención del constituyente ha sido, únicamente, proteger un derecho únicamente: la vida privada, dentro de la cual se encuentra la intimidad personal y familiar. Todos estos puntos serán revisados ampliamente a lo largo del presente artículo, pero adelantaremos ciertos aspectos.

     Con respecto a la intimidad personal o familiar, más que una situación errada es incompleta. El derecho que debería protegerse es el de la vida privada. La intimidad (en la que se incluye a la persona en soledad y en convivencia, véase en esto último a la familia) más que constituir un derecho constitucionalmente protegido es un supuesto de hecho, parte de la vida privada, que nos lleva hacia una actividad negativa de no injerencia hacia el ámbito personal.

      III.     NATURALEZA

      Sobre el derecho a la vida privada existe una propensión a pensar en su limitada importancia dentro del constitucionalismo contemporáneo. Esta proclividad parte de la concepción de estos como meros derechos-defensa.

     Este derecho posee una doble referencia negativa. Su relación con la dignidad como principio es innegable: el problema aparece cuando se le identifica con los derechos de personalidad.

      1.     Base. Dignidad de la persona humana

      Por lo tanto, no debemos olvidar el gran acercamiento existente entre la vida privada y el principio de dignidad de la persona humana (15) . Este es el fundamento idóneo de un derecho como es a la vida privada, aunque lo es, en realidad, de todos los derechos.

     En este sentido, Häberle considera justamente que la dignidad, en cuanto premisa antropológica, constituye una garantía del statu quo, la que ha establecido un punto de no retorno, y que a partir de ella se infieren y despliegan la diversidad de derechos fundamentales. Por lo tanto, dignidad viene a constituir la base de todos los derechos del hombre reconocidos en las constituciones, inclusive es la base de la libertad y del ordenamiento político de un país. A ello agrega Benda, que cada uno de los derechos fundamentales son porciones autónomas derivadas de la dignidad humana. En el mismo sentido, se manifiesta Maihofer, quien considera que la dignidad humana no solo es una garantía negativa, sino que coadyuva el pleno de desarrollo personal dentro de la cual se incluye la autodisponibilidad y la autodeterminación, por lo que no se puede identificar la dignidad con un hombre singular encerrado en sí mismo, selbsein , sino con una persona en relación con los demás, mitsein .

     A partir de esta consideración de la vida privada se debe evitar su afectación. El respeto de un principio como el de la dignidad de la persona humana hace que el centro de toda actuación de una persona se centre en la consideración hacia su semejante. Por eso quizá el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala refiriéndose a la vida privada que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales” (16) . Entonces, tal intromisión puede darse de dos formas: la ilegal será cuando no se encuentra permitida por ley; la arbitraria cuando resulta incompatible con el derecho por su carácter abusivo, irregular, injusto o irracional.

      2.     De derecho de personalidad a derecho fundamental

      Además, históricamente la vida privada se ha encontrado relacionada con el planteamiento civilista de los derechos de la personalidad (17) . Pero, aceptar una concepción como esta, impediría un desarrollo adecuado de estos, pues estos detentan propiedades propias, como que son innatos, al venir con el ser humano (aunque no solo con el nacimiento, puesto que los concebidos también los poseen); son vitalicios, al ser inseparables de la persona; son inalienables (18) , al no ser materia de transferencia; son absolutos, al conferir un poder inmediato a su titular y ser oponibles erga omnes; son irrenunciables (19) , es decir, que no pueden sufrir limitaciones voluntarias, salvo las excepciones legalmente constituidas; y, son imprescriptibles, al no adquirirse ni perderse con el paso del tiempo.

     Aunque son verdaderos derechos fundamentales, se ha seguido identificando a la vida privada como derechos de la personalidad, desconociéndoseles muchas veces sus características de superreforzamiento e igualdad con el resto de derechos protegidos constitucionalmente. Para entender este tema, se ha señalado que la clasificación de los derechos fundamentales ha estado dada a través de tres grupos: los de la personalidad (como vida, libertad, integridad, honor, vida privada o imagen), los sociales (reconoce la actividad del hombre en sociedad, como el trabajo, la salud, la educación o la asociación) y los cívicos (permite al hombre participar de los cargos públicos, como el voto, formación de partidos políticos o la revocación). Entonces, dentro de este esquema de los derechos, cada uno de estos conjuntos poseen características similares. Sin embargo, se ha criticado mucho la concepción misma de esta adhesión: se podrá tener una conducta o una cosa, pero no una personalidad puesto, como señaló Jellinek, que el contenido del derecho es un tener, el de la persona un ser.

     Básicamente el problema fluye del contacto con otros derechos comunicativos (expresión e información). El rol de la vida privada se considera secundario, dándosele una tutela menor que aquellos. Sin embargo, ello no debería ser causa de ventajas, si es que estos respondieran a una cierta tutela efectiva. En realidad, tanto unos como otros, son derechos fundamentales. Ambos requieren de una eficacia real. Pero las construcciones jurisprudenciales, legislativas y doctrinarias no han dado el resultado requerido.

     Coincidimos con el planteo de González Pérez cuando advierte que la pasividad y la resignación ante la injusticia es una reacción del administrado debida principalmente a la imagen poco atractiva de las garantías procesales, quizás mayor protección recibe la vida privada que, por ejemplo, el honor, y tal vez ello se debe a la falta de conciencia de su verdadero valor en la sociedad de hoy, máxime si se enfrentan con medios de comunicación sensacionalistas que han osado dar publicidad a lo que se había hecho público sin pagar el precio en el que el sujeto valoraba su exhibicionismo.

     Frente a ello, si bien el ser humano está precisado a vivir en sociedad, desde una perspectiva filosófica y antropológica, además necesita custodiar un respeto personal el cual conlleve su fortalecimiento espiritual. A partir de este contorno individual, podrá crear, pensar, meditar y encontrarse consigo mismo. Quizás muchos no se percatan de la necesidad de este respeto, pero si tomáramos conciencia de su conveniencia, podríamos actuar como verdaderos seres racionales y no como simples ovejas de un rebaño. Así, la vida privada puede permitir a cada sujeto revalorar su sentido dentro de la sociedad, dejar de ser un hombre-masa, y perder la individualidad del ser humano (no ser como un animal que se deja llevar por el grupo, ni ser un ente que se deja enamorar por actos de primera ilusión). El ser humano en una sociedad como la actual debe reencontrarse consigo mismo, debe aprender a razonar y a reflexionar sobre cada acción que realice; debe ser igual a los demás (20) .

     Con la vida privada, el ser humano muestra la capacidad de ser libre –no libertino– para poder cavilar serenamente sobre cómo podrá actuar correctamente, sobre cómo utilizar esta libertad de la forma más conveniente, todo ello enmarcado en un fin último a ser realizado por la persona. Pero, el ser humano no es un ser aislado, substraído de la sociedad, sino inserto en ella. Pero debemos percatarnos que este esquema encuentra un marco complicado en la realidad. La socialización invade todos los ámbitos de la persona. Este fenómeno se debe quizás a la masificación social, la concentración urbana o al intervencionismo estatal, pero lo central es que los derechos de respeto propio no pueden desaparecer ni ceder ante estas circunstancias. En el sentido mostrado, este derecho asume un rol participativo en la sociedad, de actividad propiamente dicha y se desliga de un condicionamiento clásico del que participa básicamente su concepción como “derecho público subjetivo”.

     Un tema adicional está referido a la función democrática de la vida privada. Creemos que si dejamos de darle la importancia que se merecen en el ordenamiento jurídico a derechos fundamentales como el que es materia del presente estudio, estamos traicionando la voluntad del constituyente de considerarlos como la base del sistema, puesto que si bien dentro de las teorías institucionalista, democrática y social, la vida privada no representa el valor auténtico de creación y fortificación de la democracia, sí cumple estas funciones de modo indirecto. Se ha de considerar a la vida privada como el fundamento de la libertad de las personas. Y esto porque sin libertad no hay democracia, y sin respeto a la vida privada, no hay libertad, ni posibilidad de desarrollo libre de la personalidad. Además, la democracia se debe fundar en la dignidad.

      IV.     EL CONTENIDO DE LA VIDA PRIVADA

      Muchos lo han considerado un noción flexible y circunstancia y sostienen que su delimitación es una imposibilidad teórica. Sin embargo, esta postura también posee detractores. El problema teórico de los derechos fundamentales requiere de una solución basada en la definición de conceptos, pues lo que se debe proponer es promover una definición aprehensible, con el suficiente substrato material para que pueda cumplir las funciones que le están encomendadas.

     De hecho, y de manera inicial, se puede decir que la vida privada es un derecho subjetivo, por garantizar un poder concreto, un conjunto de facultades reales o potenciales, cuyo ejercicio se deja a la libre decisión de su titular, siempre representando una potestad de exclusión erga omnes . Con este contenido, su protección jurídica constitucional se ha de centrar en los más firmes bastiones de la persona, tales como la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de las comunicaciones, inclusive la realizada a través de los nuevos fenómenos tecnológicos y la inviolabilidad de la persona humana cuando se utiliza la informática como soporte, aplicación o medios informáticos ( software o hardware ) en la creación (selección, recolección, almacenamiento y registro), funcionamiento (conservación), transferencia (comunicación: emisión/ transmisión) y cancelación de datos de carácter personal. Es decir, su extensión ha ido evolucionando con el paso del tiempo, conjuntamente con el avance de la tecnología. Y este punto es interesante resaltar en el momento actual.

     En fin, se han tratado de dar diversas exposiciones al respecto. La manera en que se ha tratado de definir vida privada ha sido de lo más diversa: identificando el bien por negación, haciendo un listado de aspectos protegidos y, lo único que es realmente conveniente, una definición propiamente dicha. Veamos.

      1.     Posiciones negativas

      Según este planteamiento, la vida privada ha de concebirse como un espacio vital al cual la sociedad “no” debe tener acceso. Es decir, este bien jurídico ha de aparecer en contraposición con lo que se puede denominar “vida pública” de una persona. A una respuesta similar también llegó nuestro Tribunal Constitucional en un caso del 2004 (21) .

     Una buena definición de este tipo es de la que participa Kimborough, cuando sostiene que una afectación a la vida privada es la apropiación o explotación injustificada de los asuntos privados de una persona sobre los que el público no tiene interés legítimo, o la invasión ilegal de las actividades privadas, de tal manera que causen daños o sufrimientos, mentales, vergüenza o humillación a una persona de sensibilidad ordinaria. Es decir, es un conjunto de actos, situaciones o circunstancias que por su carácter personalísimo no se encuentran, por regla general o de ordinario, expuestos a la curiosidad y a la divulgación.

      2.     Posiciones positivas

      En estos tipos de definición ya no dependemos de otros conceptos. Sin embargo, existen dos formas de presentar positivamente la vida privada: a través de enumeración de aspectos protegidos y a través de un concepto propiamente dicho, siendo solamente la última de estas formas la correcta.

      a.     Mera enumeración de aspectos tutelados

      Una definición, quizás la más común de todas, acerca de la vida privada es la que nos lleva a realizar un catálogo de todas las situaciones protegidas a través de este bien jurídico. Sobre esto podemos decir que los espacios garantizados han sido diversos, como lo presentan las situaciones privadas, la teoría de las esferas y el right to privacy .

      i.     Situaciones privadas

      Respecto a esta, Zavala de González nos comenta que el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados). Es decir, se presentan todas las situaciones posibles dentro un concepto de vida privada.

     Algo similar sucede con el planteamiento de la Asamblea Consultiva de Europa cuando en 1970 considera como vida privada el derecho de la persona a poder conducir su vida como se la entiende con un mínimo de ingerencias. Comprende a la vida privada, a la familiar y a la vida del hogar, a la integridad física y moral; al hecho de no ser presentado bajo una falsa apariencia; a la no divulgación de hechos inútiles o embarazosos; a la publicación sin autorización de fotografías privadas; a la protección contra la divulgación de informaciones comunicadas o recibidas confidencialmente por un particular sin que puedan prevalerse del derecho de protección a su vida privada, las personas que por sus propias actividades han alentado las indiscreciones de las cuales se van a quejar posteriormente.

     Mucho más específica que la anterior aparece la propuesta de la Conferencia de Juristas Nórdicos, celebrada en 1967. Pese a la lejanía en el tiempo de la misma, es válido presentar a continuación los actos frente a los cuales el individuo se encuentra protegido, si es que no se cuenta con autorización, gracias al derecho a la vida privada: registro de una persona, violación y registro del domicilio o de otros locales, exámenes médicos, psicológicos y físicos, declaraciones molestas, falsas o irrelevantes relativas a una persona, interceptación de la correspondencia, captación de los mensajes telefónicos o telegráficos, utilización de aparatos electrónicos de vigilancia o de otros sistemas de escucha, grabación sonora y tomas de fotografías o películas, acoso por los periodistas y otros representantes de medios de comunicación social, divulgación de informaciones recibidas por consejeros profesionales o dadas en secreto y acoso de una persona.

     Algo similar también sucede en el caso francés, donde inicialmente su jurisprudencia prácticamente realizó una création prétorienne de un derecho no escrito. En ella se logró la configuración de la noción de daño moral, hubo un intento por extender al máximo los difusos fenómenos de la reproducción y difusión abusiva de la imagen, un afán, aunque ajeno al sistema normativo vigente, de dar forma a los conceptos de respect de la vie privée y de intimité de la vie privée , además de la construcción de técnicas de defensa que fueran más allá del acostumbrado recurso al resarcimiento de los perjuicios, entre las que pueden citarse las providencias para hacer cesar de manera directa la difusión de ciertas noticias, la divulgación de cartas confidenciales o la reproducción abusiva de imágenes. Pero la ley de 17 de julio de 1970 vino a poner término a esta situación. Por medio de esta ley se da reconocimiento legal en Francia al derecho a la vida privada no de la manera global, sino sistematizando el conjunto de los importantes, pero necesariamente limitados principios elaborados por la jurisprudencia en el largo período que le precedió. El principio fundamental, por ella reconocido, fue el de que ‘ chacun a droit au respect de la vie privée ’ (22) . Con una mayor normatividad posterior, puede señalarse, tal como lo hace Lebreton, que sus componentes esenciales son los siguientes: la libertad del domicilio, que comprende, a su vez, el derecho a elegir y mudar de domicilio, el derecho de las personas a utilizar su domicilio según sus conveniencias y el derecho a su inviolabilidad; el derecho al secreto; el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, que se asocia al anterior; el derecho a la protección de las informaciones nominativas, también derivado del derecho al secreto; el derecho a una vida familiar normal, y, el derecho a la vida sexual.

      ii.     Teoría de las esferas

      De otro lado, una de las teorías más desarrolladas es la de las “esferas” formulada por el Tribunal Constitucional alemán. Según esta, dentro de cada derecho fundamental existen tres espacios, dentro de los cuales se encontraría uno interno que pertenece a la persona y nadie más. Por primera vez esta posición es asumida en la Sentencia Elfes (23) . Los tres ámbitos de los que hablábamos son: esfera íntima (o interna), libre de injerencia, esfera privada (intervención limitada del Estado) y esfera social (injerencia estatal puesto que no constituye afectación a la personalidad). La dificultad mayor que presenta una teoría como esta es la falta de criterios reales y concretos para que se realice la división entre las esferas. Esta falta de delimitación precisa ha producido que esta propuesta sea dejada de lado con el paso de los años.

     Justamente este espacio interior de cada ser representa su vida privada. Esta ha de verse conformada por tres círculos concéntricos, cada uno de los cuales con distinto grado de protección según la profundidad y hermetismo para la persona. Las esferas son: Individualsphäre (esfera individual): se protegen las actividades personales del individuo en sus relaciones con el ambiente, como pueden ser sus ocupaciones públicas o profesionales. Privatsphäre (esfera privada): se amparan las relaciones cercanas de las personas sobre todo con la familia y en su hogar. Intimsphäre (esfera íntima): se resguardan los pensamientos más profundos de la persona, incluyéndose en ella dos subesferas, como son la vertrauensphare (esfera confidencial), de la cual solo participan personas de entera confianza, no el público ni familiares, y la geheimsphare (esfera secreta), en la que los hechos son totalmente inaccesibles a los demás.

      iii.      Right to privacy

      Frente a las dos opciones europeas, se presenta el right to privacy, como la propuesta estadounidense respecto al tratamiento de la vida privada. A partir de la definición inicial del right to be alone , los estudiosos han tratado de analizar las situaciones protegidas por este bien jurídico. La crítica que debe hacerse en general a estas propuestas es que una definición nunca puede ser el conjunto de varias situaciones, sino más bien debe encaminarse a encontrar el nexo entre ellas. Un estudio detallado de estos temas será realizado a partir del siguiente punto, como parte de los supuestos de hecho, y ya no como forma de encontrar un concepto del bien jurídico.

     La privacy incluye en sí cuatro áreas: freedom from unreasonable search (libertad o seguridad frente a cualquier tipo de intromisiones indebidas en la esfera privada), privacy of association and belief (respeto a opción personal en asociación o creencia), privacy and autonomy (elegir sin interferencias) e information control (posibilidad de los grupos de acceder y controlar las informaciones sobre ellos). Dentro de la primera de las áreas, Prosser realiza el trabajo más destacado dentro de esta corriente. Para él, existen cuatro tipos de torts (agresiones) que se debían evitar: una protección contra los actos de intrusión que perturben el retiro o soledad del individuo; divulgación pública de hechos privados embarazosos sobre el individuo; publicidad que coloca al individuo bajo una luz falsa ante el público; y, apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún beneficio.

     Sin embargo, este planteamiento peca de amplio, puesto que se estaría incluyendo dentro de la privacy supuestos que pertenecerían a otros derechos en nuestro ordenamiento, como en el caso de la false light , respecto al honor, y de la apropiación de la imagen, respecto a la voz o la propia imagen. Además para Harper, James y Gray esta propuesta es demasiado estática, proponiéndose una clasificación alternativa, la misma que sigue incluyendo otros derechos en su seno, en donde se protege el interés en: seclusion (evitar ser visto u oído); personal dignity and self respect (no ultraje verbal, acoso intolerable, no humillación y ridículo); privacy of name, likeness and life history (controlar el uso de los símbolos de la propia existencia); y, sentimental associations (relaciones afectuosas o familiares).

      b.     Propuestas de un concepto propiamente dicho

      La vida privada debe ser definida entonces como un concepto a partir de una sola idea las situaciones arriba presentadas. Para ello debemos conocer cuál es la esencia de todas ellas.

     En un primer momento se concibió a la vida privada solamente con un to be let alone , que tal como veremos más adelante solo es una parte del derecho mismo. De esta concepción fueron partidarios Warren y Brandeis, retomando los postulados del juez Cooley. Ante estas propuestas insuficientes, existen innumerables conceptos vertidos por los estudiosos: la vida privada es el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra la posibilidad de desarrollo y fomento de la personalidad.

     Otra propuesta interesante es la de Ferreira Rubio. A su entender, la vida privada es todos aquellos datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que son verídicos y que están reservados al conocimiento, bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño –patrimonial o moral–.

     Por su parte, la jurisprudencia italiana ha entendido a la riservatezza con un carácter específico. A partir de una sentencia del Tribunal de Casación, pronunciada en abril de 1963, los tribunales comenzaron explícitamente a acoger la posición contraria, esto es, aquella doctrina unitaria de los derechos de la personalidad. Se reconoció, por tanto, de manera cada vez más amplia la existencia del derecho, buscando su fundamento en determinados principios constitucionales (24) . No obstante la atención prestada por la judicatura, hasta el día de hoy continúa siendo cierto, a juicio de Dogliotti, que el ordenamiento jurídico italiano brinda una tutela limitada a la esfera interior del individuo.

     Tras conocer algunas propuestas sobre conceptos, a nuestro entender, vida privada está destinada a proteger todo espacio y dato espiritual que permita a la persona mantener una identidad propia, encontrarse a sí misma y de esta forma volcarse a la sociedad. Un concepto como este busca rescatar los dos aspectos protegidos a través de este bien jurídico: el espacio y el dato, y como sustrato para dicha protección debemos recordar la importancia que tiene para la persona su meditación, un ámbito propio ajeno a los demás para formarse sus características personales. Si tomamos en cuenta que en algunas oportunidades, como lo plantea Zúñiga Urbina, la autocomplacencia que acompaña al proyecto privado se transforma en un sentimiento de impotencia en relación al entorno, se puede entender el porqué de la necesidad de cada persona de retirarse para luego irradiar sus sentimientos y acciones en la sociedad.

     Además esta noción es muy clara en señalar la “espiritualidad” de su contenido. En estricto, lo que quiere decir es que este concepto de vida privada debe desvincularse de nociones patrimoniales. Si bien surge del binomio privacy - property se debe considerar a la primera como un bien jurídico netamente personalista (25) , no patrimonial, en el sentido dado supra, no clásico sino acorde con las exigencias de la teoría constitucional contemporánea. Dos cuestiones respecto a este punto. Esto no quiere decir que la vida privada no puede tener repercusión económica (26) ; otra cosa muy distinta es señalar que este derecho puede ser vendido o cedido de manera pecuniaria, como de hecho sucede en la realidad. Tampoco queremos decir que en ningún caso se puede incluir aspectos con contenido económico dentro de la vida privada: solo poseerán protección en la medida que estos estén relación con la “espiritualidad” de la persona (27) . En fin, se puede considerar que, a través del reconocimiento de este derecho fundamental, la persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá permitírselo (28) .

      V.     LOS SUPUESTOS DE HECHOS PROTEGIDOS

      Esta es quizás la parte más rica de los ensayos sobre la vida privada en la doctrina. Los supuestos de hecho que están incluidos dentro de ella son de los más diversos. No solo debe ser analizada como derecho meramente negativo, sino con un rol cada vez más positivo.

      1.     Actividades abstencionistas de la vida privada

      Este supuesto puede derivarse del concepto del bien jurídico en el que la persona debe retraerse a sí misma, debe replegarse. En estas dos actividades que presentaremos (intimidad y no revelación de datos) se notará el carácter de derecho–defensa de la vida privada: el titular impide una intrusión por parte del destinatario.

      a.     Intimidad

      El ser humano requiere de un “espacio” en el cual pueda realizar su vida de la manera que crea conveniente. Y no solo sino en compañía de un grupo que le brinde toda la confianza para hacerlo. Lo que el Derecho debe ofrecer a la persona es el respeto a su intimidad. Para muchos, este aspecto aparece como la zona más profunda de la vida privada; sin embargo, creemos que es un ámbito tan protegible como los demás.

     Es el espacio en el que, tal como lo expresa Romero Coloma, el ser humano puede aislar sus pensamientos, sentimientos, emociones y sensaciones, así como sus proyectos, del conocimiento ajeno, y así ha de poderlo dedicar al recogimiento, sin que sufra la interferencia de terceras personas, incomodándolo, afligiéndolo o perjudicándolo.

     Es así como la intimidad más que constituir un derecho constitucionalmente protegido es un supuesto de hecho, parte de la vida privada, que nos lleva hacia una actividad negativa, de no injerencia hacia el ámbito personal, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional nacional (29) . De otro lado, la Suprema Corte de Italia ha expresado que la intimidad, o como la denominan “reserva”, consiste en la tutela de aquellas situaciones y actitudes estrechamente personales y familiares, las cuales, aunque se verificaran fuera del domicilio doméstico, no tienen para los terceros un interés socialmente apreciable, contra las injerencias que aunque se efectúen por medios lícitos, con finalidades no exclusivamente especulativas no sean justificadas por intereses públicos preeminentes. Para lograr su firme protección es necesario concretar tres aspectos de esta intimidad. Lo primero es considerar a la persona misma, luego su relación con la familia, para por último ver el domicilio, lugar en el que se produce este respeto.

      i.     La intimidad personal

      Es la clásica concepción de este derecho fundamental (30) . Es una negación a la actividad de los demás en nuestro ámbito privado. Aunque en nuestro país aparece como un derecho independiente (31) , esto no sucede igual en la mayoría de los casos del Constitucionalismo Comparado (32) en la que es claramente una parte del derecho a la vida privada.

     Si bien en un primer momento incluyó solamente el ser dejado en paz, ahora puede concebirse como una serie de presupuestos que logren la tranquilidad personal, una vida personal sin interferencias no deseadas. Señalé que al inicio tanto Cooley como Warren y Brandeis, sostenían que este derecho debería ser asimilado a un “ser dejado en paz”, ser dejado solo y tranquilo. Ahora aparece como un derecho de toda persona de decidir un tiempo de soledad, recogimiento y quietud que le permitan reflejarse sobre sí mismo, análisis relacionado con el “fuero interno” que Thomasio y Kant sitúan al margen del Estado y de las relaciones sociales comunitarias. Es lo que se conoce como el ius solitudinis o, como diría Holfeld, una pretensión de libertad, poder e inmunidad para disponer un ámbito de vida personal sustraído de cualquier tipo de intromisiones perturbadoras o no deseadas.

     A través de la intimidad personal se deben evitar la intrusión en el esquema del right to privacy . Pero que un acto se puede considerar como tal se deben analizar dos criterios. El primero de ellos es la razonabilidad de los medios usados. El segundo es el propósito de la afectación (análisis del fin). Entonces lo que se debe evitar son los ataques innecesarios (33) . Por ende, vida privada se puede identificar con “aislamiento”, en un cuádruple sentido: soledad (imposibilidad física de contacto), intimidad familiar, anonimato (identificación personal) y reserva (barrera psicológica frente a intrusiones no deseadas). Debemos, entonces, proteger a la intimidad personal en diversos aspectos, entre otros a la intimidad sexual (34) , religiosa, sanitaria (35) , corporal o genética. Por ende, la vida privada, en tanto intimidad, permite reconocer un poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas (36) , es decir, se dedica a analizar un espacio personal de los seres humanos (37) .

      ii.     La intimidad familiar

      La vida privada también incluye los actos familiares, tal como lo acota la Constitución de 1993, puesto que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano (38) , con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad con relación a las que cada persona pueda tener con terceros (39) . La protección a la familia debe darse en términos similares a la salvaguardia de la intimidad personal.

     La relación entre la vida privada con la intimidad de la familia es trascendental. El hombre no vive en soledad sino en relación directa con personas, que siendo afectadas también producen efectos negativos en el titular del derecho. Por eso reiteramos que ambos componentes están vinculados pero son distintos; se tratan en conjunto porque sería muy difícil aislar al individuo de su medio familiar e imposible dividir su intimidad personal y familiar en todos los aspectos.

     Con respecto a este tema, no se ha determinado a qué nos referimos con el término “familia”. El Ordenamiento no ha sido claro en este punto. Esta indeterminación nos lleva a dos opciones: si solo incluye las relaciones de parentesco con efecto jurídico (40) , o también puede incluir otras, como los existentes en el ámbito andino, respecto a la aceptación social de los convivientes o del parentesco espiritual (padrinazgo o compadrazgo). Todo ha de ser evaluado según las circunstancias y los grupos humanos de que se trate, aún cuando creemos que en principio no puede restringirse el contorno de lo que se entiende a “familia” en una sociedad tan pluricultural como lo nuestra. Además esta diversidad de costumbres (C, 2.19) y un concepto de familia no puede ir contra ello. De esta manera debemos recoger ciertos postulados de la teoría social.

     Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la vida familiar abarca, además de los vínculos paterno-filiales, los existentes entre los parientes más cercanos, como abuelos y nietos, en la medida en que aquellos pueden jugar un importante papel en la vida familiar de estos (41) . Desde nuestro punto de vista, debe aceptarse un concepto de familia amplio, puesto que lo que el constituyente ha intentado es evitar la afectación emocional de una persona y su núcleo de confianza: todo aquel cuya intimidad sea vulnerada puede ser objeto de protección por parte del derecho a la vida privada.

      iii.     El domicilio

      En el caso nacional se sigue protegiendo como derecho independiente, aunque creemos que es parte de un derecho a la vida privada, tal como se puede rescatar tanto del tratamiento del Constitucionalismo Contemporáneo (42) como de su significado y relevancia práctica.

     Debemos precisar lo que significa “domicilio” que en principio debe ser entendido como zona especialmente importante que protege la intimidad. A partir de este espacio, la tutela jurídica de la vida privada podrá hacerse efectiva. La manera como nos presenta el tema el legislador es a través de la “inviolabilidad de domicilio” (43) . A través de este supuesto de hecho se “asegura a la persona y a su familia un reducto o espacio físico inexpugnable, ajeno a los otros, en el que puede resguardarse aislándose del tumulto de la vida moderna, gozar del recogimiento necesario y proyectar tranquilamente su personalidad, alejado y libre de las intromisiones o contactos que el sistema social normalmente acarrea” (44) . A través de la Jurisprudencia Comparada, podemos encontrar que la esencia misma de la protección del domicilio está en la dignidad: una vulneración real de aquel incluye la afectación de la intimidad de una persona y su esencia como ser (45) .

     Para especificar el “espacio” realmente protegido por el término “domicilio”, la Comisión Calcutt ha señalado que en él debe incluirse: residencia donde se vive, así como cualquier propiedad privada; terreno inmediato a dicha residencia (en el cual se incluye el jardín y dependencias externas, pero que excluye cualquier área contigua); habitaciones de un hotel (pero no otras zonas del mismo) (46) ; y, zonas de un hospital o clínica en la que se aloja un paciente. Por ejemplo, en Yemén (47) también deben protegerse como parte del domicilio, los centros de trabajo (48) y las instituciones educativas.

     Asimismo, el C, 2.9 parece indicar un concepto de domicilio como hogar solamente, al señalar indirectamente que este es el lugar que la persona habita. Lo que creemos que tan solo ha trasladado el problema a determinar qué significa ‘habitar’. A nuestro entender un concepto válido de domicilio dentro de la estructura de la Constitución ha de formarse a partir de una protección de todo lugar en el que la persona realice actos íntimos. En este sentido, una noción adecuada será la de domicilio en sentido amplio, tal como es concebido en el ámbito penal.

     Para dicha área del Derecho existen cuatro formas de domicilio protegidas –algo similar a la propuesta de la Comisión Calcutt–: morada (lugar donde se desarrollan las actividades domésticas), negocio (donde se desarrolla la persona profesionalmente), dependencia (espacios accesorios de las moradas o casas, como un patio o un garaje) y recinto habitado (cualquier lugar ocupado; concepto que sirve para cubrir cualquier omisión en los supuestos anteriores) (49) . Es importante conocer qué se ha dicho en el ámbito civil al respecto. Este considera como domicilio la residencia habitual de la persona en un lugar (50) .

      b.     No revelación de datos personales

      Un primer punto acerca de la vida privada, como es la intimidad, relacionaba persona y espacio. Ahora es conveniente percatarnos de cómo la vida privada incluye también la correspondencia persona - datos (51) .

     Entonces, el incremento de los medios técnicos de tratamiento de la información puede ocasionar este efecto y, correlativamente, se hace precisa la ampliación del ámbito de juego del derecho a la vida privada, que alcanza restringir las intromisiones en la vida privada puestas en práctica a través de cualquier instrumento, aún indirecto, que produzca este efecto, y a incrementar las facultades de conocimiento y control que se otorgue al ciudadano, para salvaguardar el núcleo esencial de su derecho. Es menester en este punto analizar diversos supuestos específicos (52) en que los datos no deben ser expuestos ante los demás, pues dicha exhibición afectaría el derecho a la vida privada.

      i.     Banco de datos

      Para realizar un análisis interpretativo correcto del C, 2.7, debemos acudir a los artículos C, 2.5 y C, 2.6. Según estos, cualquier tipo de manifestación de datos (que brinde la administración o cualquier tipo de servicios informáticos, respectivamente) no debe afectar la vida privada de las personas; a ello hace expresa mención la propia norma constitucional.

     Dentro de la inferential relational retrieval , propuesto por Rodotá, existen intereses a protegerse (53) . Dos de ellos nos interesan: cualquier banco de datos, ya sean privados o públicos (54) , debe respetar la confidencialidad de los mismos (sobre todo respecto a los datos sensibles) y evitar que los datos sean utilizados de manera ilícita. Esta protección se sustenta en lo que Baker denomina el ‘principio de pertenencia de los datos personales memorizados’, base de lo que luego sería el Data Protection Act de Inglaterra (1984). En el mismo sentido, la Fair Reporting Act (1970) del Congreso estadounidense que fue dado para protegerse al cliente de las entidades de crédito de la “invasión de la privacy ” por parte de las agencias informativas.

      ii.     Secreto bancario y reserva tributaria

      En este punto debemos recordar que si bien no debe incluirse dentro de la vida privada un espacio económico, sí tiene relación con este derecho la reserva tributaria y el secreto bancario solo en cuanto buscan determinar las características esenciales de la persona.

     Ha sido muy claro el constituyente al diferenciar ambos supuestos (55) pero creemos que la trascendencia de lo tributario y lo bancario pueden ir más lejos de su contenido patrimonial para ser elementos, que conjuntamente con otros de la vida privada, puedan reconstruir la “percepción” y “representación” de la persona e interferir en su tranquilidad. Por la reserva tributaria lo que se intenta tutelar es la posibilidad de que cualquier persona pueda mantener sus movimientos tributarios ajenos al conocimiento público (56) .

     El secreto bancario es una obligación que se le impone a las instituciones financieras para no revelar a nadie, sin participar causa alguna, datos referentes a sus clientes (57) . Esto también involucraría el conocimiento público del estatus económico de cada persona. Ambos se encuentran protegidos, de manera indirecta, por el C, 2.5 (58) , tema que también ha sido materia de desarrollo por el Tribunal Constitucional (59) .

      iii.     Secreto de las comunicaciones interpersonales

      La protección de las comunicaciones entre los particulares se encuentra básicamente en el C, 2.10. Lo que se intenta salvaguardar en este caso es que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo.

     No solo debe incluirse dentro de este supuesto a formas clásicas de comunicación interpersonales como son las cartas o las llamadas telefónicas (60) , sino también otras más novedosas y efectivas, como últimamente, el e-mail (61) .

     Nadie tiene el derecho de interceptar comunicación alguna. Esto se encuentra penado. O sea que toda llamada telefónica, envío por correo –clásico o electrónico– o nota entre particulares no puede ser objeto de conocimiento de terceros y menos aún de la interrupción en su curso. El sentido original de este supuesto hace que sea configurado claramente como supuesto de la vida privada. Este tema ha sido tratado legislativamente. Tras enunciar el derecho que denomina como “secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados”, el C, 2.10 nos presenta ciertas excepciones (62) .

     Entonces, como decíamos, en la Constitución aparece como un derecho autónomo (63) . Sin embargo, la propia Declaración Universal lo incluye como supuesto del derecho a la vida privada (64) . Creemos que este tema se encuentra en artículo distinto al C, 2.7, puesto que existe la posibilidad de que una comunicación no trasmita datos personales pero igual no pueda ser objeto de interferencia: se protege a través de este artículo un derecho a las comunicaciones como un derecho a la vida privada. Más claro resulta el Código Civil (65) que nos lleva a considerar a este derecho en apariencia independiente como supuesto de hecho de la vida privada (las comunicaciones interpersonales serán protegidas cuando se refieran a la intimidad personal y familiar) aunque también deja abierta la posibilidad de no serlo (66) .

     Cabe mencionar también que por su carácter comunicativo se ha llegado a considerar a este supuesto no como uno de la vida privada sino como parte de la expresión e información (67) . Y tampoco se encuentran tan alejados de la realidad: la comunicación interpersonal es, lógicamente, una forma más de comunicación.

      iv.     Secreto profesional

      El secreto profesional debe ser concebido como el derecho de toda persona a mantener en estado de discreción todo documento, archivo o conocimiento adquirido a raíz de su cargo. Básicamente está dirigido a abogados, médicos, notarios, psicólogos, sacerdotes y periodistas. Nadie puede exigirles que revelen sus fuentes de información sobre los temas relacionados con su oficio.

     Pero así como aparece como un derecho para ellos, también es un deber. La contracara del derecho del profesional –como decíamos en el capítulo anterior respecto a los comunicadores sociales– es la facultad para con el particular que confía algún dato de su vida privada a aquel. El marco general de este derecho se encuentra en el C, 2.18 de la Norma Fundamental, y ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional (68) . Además, el Código Procesal Civil agrega que nadie puede ser obligado a declarar sobre hechos o conductas que conoció bajo secreto profesional (69) .

      v.     Datos sensibles

      Están relacionados con el acceso a datos que configuran las creencias de la persona. Por ello, está muy relacionado con el C, 2.3. El problema es que la conjunción de estos datos puede dar consecuencia a la discriminación de la persona y está en su derecho guardarlos.

     Por eso debemos ser muy cuidadosos en las sociedades modernas de la consecución de estas ‘informaciones sensibles  (o, ‘informaciones sobre datos personales’ (70) , que incluye creencias o convicciones religiosas, políticas, raciales, hábitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o partidos políticos y otros) ya que esto puede dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información. Se usa la misma lógica que en el caso de las ‘centrales de riesgo’: solamente se protegen si tienen relación con la configuración de la espiritualidad de la persona.

     Dentro de la vida privada, en un sentido negativo también debe incluirse toda posibilidad de la creación de una opinión sobre algún tema y no hacerse pública. Entonces, el aparente derecho a la opinión que se consideraba como parte de la Constitución art. 2 inciso 4 no es más que una forma de vida privada. Por ejemplo, ¿qué ocurre si un político del gobierno escribe lo que piensa sobre algún tema nacional, pero no lo hace público (por lo cual aún no es derecho a la expresión) y alguien de su confianza lo consigue y sin su consentimiento lo hace público? Lo que se vulneraría en este punto es un claro derecho a la vida privada.

      vi.     Memorias personales y familiares

      También nos mostramos favorables a considerar dentro de la vida privada a las memorias personales. Estos son datos que también nos pertenecen.

     Por ello, dentro de la Jurisprudencia Comparada se ha señalado que los recuerdos de la vida privada de cada individuo pertenecen a su patrimonio moral y nadie tiene el derecho de publicarlos, ni aún sin torcida intención, sin la autorización expresa y no equívoca del interesado (71) . Asimismo, el Código Civil, dentro del supuesto de comunicaciones interpersonales, señala que la publicación de las memorias personales y familiares, en iguales circunstancias, requieren la autorización del autor (72) .

      vii. Actividades positivas de la vida privada

      Cada uno de los elementos de la dimensión negativa, tiene su contraposición en la positiva; frente a la intimidad, está la autonomía; frente a la no–revelación de datos personales, la autodeterminación informativa. Además, quisiéramos dejar constancia que las dos actividades que presentaremos usan el prefijo ‘auto’. Esto hace referencia a una actividad real, concreta de cada persona, que busca naturalmente, desarrollarse “en sí mismo”.

      2.     Autonomía

      Esta se refiere a la capacidad de cada persona de tomar la decisión que crea la más conveniente dentro de las zonas básicas de su existencia. Este supuesto no está presente en nuestro ordenamiento, pero puede derivarse a través de un estudio sistemático de la Norma Fundamental. Quizás es en 1965 cuando se configura, jurisprudencialmente, lo que se puede considerar como autonomía: la posibilidad de tomar decisiones en el ámbito privado (73) . Esta capacidad de autolimitar, por medio de manifestaciones de voluntad, nuestra propia voluntad, nuestra propia libertad permite a la persona desenvolverse fuera de intromisiones.

     La Asamblea Consultiva del Consejo de Europa (74) ha señalado que la vida privada debe entenderse también como poder conducir su vida como uno pretenda, con un mínimo de injerencias. Frente a la fuerte influencia de la sociedad para que nos convirtamos en hombres–masa, este derecho nos permite tener un momento (y espacio) de reflexión para que nuestras decisiones sean las convenientes luego de realizar un análisis concienzudo del problema o cuestión a resolver.

     Justamente, se ha considerado como una forma muy avanzada para atentar contra este supuesto de hecho, a la propaganda subliminal. Para contrarrestar este efecto dañino de la publicidad se requiere una consciente y sólida educación. Así, diferenciaremos lo que intentan moldear nuestras vidas.

      3.     Autodeterminación informativa

      Conjuntamente con la posibilidad de mantener ocultos algunos aspectos de nuestra vida privada, existe la posibilidad de control de la información. Esta es la autodeterminación informativa –o disclosural privacy –. Está referida básicamente al poder de cada persona de controlar el manejo y circulación de la información que trate sobre su persona. Para su protección se ha dispuesto de un proceso constitucional como lo es el hábeas data, dispuesto en la Constitución art. 200 inciso 3, referida a Constitución 2.5 (75) y Contitución 2.6 (76) de la misma (77) .

     Lo que se intenta a través de medidas o procesos como estos, como bien lo señalara Huckfied, es la protección del “ control of personal information”. Y es que el problema más acuciante que suscita la protección de la vida privada frente al avance de la informática no es tanto el impedir el proceso electrónico de informaciones, que son necesarias para el funcionamiento de cualquier Estado moderno, sino el asegurar un uso democrático de la information technology . Pero, como bien remarca Lucas Murillo de la Cueva, el nivel de autodeterminación, es decir, de disposición de uno mismo sobre sus propios datos dependerá de la naturaleza de estos y de su mayor o menor proximidad al núcleo del derecho.

     Una buena definición de este supuesto lo da Westin, para quien este supuesto incluye la facultad de los individuos, grupos, o instituciones para determinar por sí mismos cuándo, cómo y en qué medida la información sobre ellos se puede comunicar a otros (78) . Se ha propuesto una definición de vida privada que conlleva una importante relación con el control de la información. La teoría teutona del mosaico presenta dos aspectos muy interesantes: lo público y lo privado son conceptos relativos y su configuración depende de quién sea el titular del derecho; y, esta teoría ha servido para poner de relieve que existen datos a priori irrelevantes desde el punto de vista del derecho de la vida privada y que, sin embargo, en conexión con otros quizás también irrelevantes, puede servir para hacer totalmente transparente la personalidad de un ciudadano, al igual que ocurre con las pequeñas piedras que forman los mosaicos, que en sí no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado.

     Este tema es realmente importante si tomamos en consideración la ‘idea relacional de la informática’. A partir de este aspecto de la vida privada se reconocerán las relaciones con la informática, tan importantes en la actualidad y con los famosos bancos de datos. De ese modo, paulatinamente han ido apareciendo normas específicas para atender la protección de los datos personales (79) . A nivel constitucional, tenemos que las Constituciones de Portugal (1976) y España (1978) se pronuncian sobre el control de la informática frente a los ciudadanos, así como las de Holanda (1983) y Hungría (1989). En Latinoamérica, la Constitución de Brasil de 1988 dispone del hábeas data para conocer y modificar informaciones personales que consten en registros o bancos de datos de carácter público. Le siguen los pasos las Constituciones de Venezuela, Colombia, Paraguay y Perú (80) .

     La consagración de la libertad informática y la autodeterminación informativa ha determinado que se postule el estatus de hábeas data , concretado en las garantías de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas concernidas. Las libertades protegidas a través del hábeas data implican un derecho de control sobre los datos personales automatizados, por ello la privacy informática se erige en una nueva posibilidad para el ciudadano. El hábeas data abarca no solo las facultades estructurales tradicionales (de acceso a la información), sino las de actualización, rectificación, modificación, cancelación de la información, así como las operaciones lógico-técnicas propias del manejo y gestión de la información por parte de la informática, electrónica y telemática: el bloqueo, el borrado y el storage electrónico y la transmition de la información, que se deducen al constitucionalizar el procedimiento o fases del tratamiento informatizado de los datos personales insertos en bancos de datos creados, gestionados o controlados por entidades públicas y privadas.

      VI.     ALGUNOS CASOS RESUELTOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

      La jurisprudencia constitucional sobre la materia es bastante limitada, sin mucho desarrollo, quizás sobre todo por el poco conocimiento de los litigantes de que el ámbito constitucional puede ser una alternativa a la solución de sus problemas.

     Sin embargo, puede verse que a través de amparos (básicamente, pues así lo establece el Código Procesal Constitucional (81) ), de hábeas data e incluso de hábeas corpus, el controlador concretado de la Norma Fundamental ha podido dejar sentada algunas posiciones al respecto.

      1.     Caso Interceptaciones de comunicaciones privadas (STC Nº 1257-97-AA/TC)

      Como se pudo señalar, las comunicaciones privadas se encuentran protegidos en la Constitución. Por tanto, debe quedar proscrita cualquier forma de interceptación de llamadas telefónicas, por ejemplo. El teléfono es un medio ideal para las interceptaciones ilegítimas que son realizadas por medios prohibidos con el fin exclusivo de acceder al conocimiento de datos, informes y secretos de quien dialoga telefónicamente. El fundamento de tal protección radica en la necesidad de proteger el anonimato de las personas que realizando conversaciones telefónicas, así como del contenido de las mismas, y con ello garantizar, la dignidad personal. Las comunicaciones privadas, entonces, incluyen aparte de una carta o un escrito tangible, una llamada, pues esta igualmente tiene carácter personal, exclusivo e íntimo y pertenece a una pareja de personas. Que sea interceptada significa una interrupción y desviación del curso que habitualmente sigue una correspondencia escrita o sonora, desde el momento que es enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el destinatario. Las comunicaciones privadas deben ser inviolables a toda costa, pero nuestra realidad con los nuevos medios tecnológicos es otra, y día a día vemos como nuestra vida privada se puede ver afectada.

     Queda claro que la invasión a la vida privada de los individuos a través de intervenciones a las comunicaciones, espionaje de las mismas, rastreo de mensajes, constituye un irrespeto a los derechos de los individuos y el mismo no tiene justificantes, ni siquiera bajo el alegato de la prevención. La intervención de las líneas de comunicación y los micrófonos ocultos han sido los principios básicos de las operaciones de los servicios de seguridad e inteligencia. Justamente, en la actualidad, para tratar de evitar abusos al respecto, se señala que para la ejecución de actos de inteligencia debe existir una autorización judicial (82) .

     Lamentablemente, en el pasado, el país también tuvo la oportunidad de estar sometido a las interceptaciones telefónicas, sobre todo en la época del fujimorismo. Era práctica del gobierno dictatorial nacional, a través del Servicio de Inteligencia Nacional, tener controlado todo tipo de comunicación interpersonal de cualquier persona que pudiese poner en riesgo el régimen. Ante tal situación, se interpuso una demanda de amparo motivado en la interceptación de sus llamadas telefónicas (además se transcribían y registraban las mismas sin mandato de juez alguno), a través del denominado ‘chuponeo’, afectándose entre otros, su derecho a la vida privada (secreto e inviolabilidad de comunicaciones e intimidad). Como afectados, la congresista Anel Townsend y los periodistas Américo Solís, Iván García, Rosana Cueva, Eduardo Guzmán, Mabel Barreto, Ángel Paez, Carla Marcos, Gloria Vecco, Benito Portocarrero, César Hildebrant, Mariella Balbi, Jimmy Torres y Enrique Zileri plantearon el mencionado amparo contra el responsable de la mencionada agencia de inteligencia, General de División del Ejército, Julio Salazar Monroe.

     El proceso llegó a conocimiento del Tribunal Constitucional, que durante la década pasada también estaba controlado por la dictadura, y este se propuso a analizar la cuestión, con el propósito distintivo de proteger a los “amigos” del régimen. Partiendo de aceptar la actitud positiva del Estado en reconocer a los autores materiales e intelectuales de la afectación a un derecho fundamental, luego cae en el juego del poder, ya que tras señalar la existencia de una vulneración no identifica a los responsables (83) .

     Los medios probatorios que fueron presentados por los afectados claramente identificaban a los responsables, pero que por móviles políticos no pudieron ser condenados. Este motivo ha llevado a que sea criticada con mucha fuerza la resolución del Tribunal Constitucional, puesto que no solo impidió proteger derechos fundamentales de la personas sino que permitió que no se pueda obstaculizar nuevas vulneraciones a estos y otros derechos. Tal como hemos venido señalando, la vida privada es una de las formas más sublimes en que una persona busca retraerse en un estado de espiritualidad para luego volcarse a la sociedad. Pero si el medio más clásico de comunicación actual, como es el teléfono, no pudo contarse como autorizado por estar “chuponeado”, ¿cómo se podrá participar activa y correctamente para luchar contra la democracia en el país?

     Queda claro que la metodología clandestina de invasión a los derechos fundamentales de toda persona, es posible por los avances tecnológicos sofisticados que se usen desviando sus objetivos, transformándose en medios de obtención de datos, los cuales pueden emplearse para conocer secretos empresarios o industriales, estrategias o secretos profesionales, o para obtener información o pruebas para aportar en causas judiciales o para utilizar con fines políticos o partidarios, tal como ocurrió en el caso presentado. Y lo peor de todo es que se ofrecen libremente en los mercados nacionales e internacionales mecanismos para interceptar, sin ningún tipo de leyes que regularicen o impidan la fabricación, distribución y venta de estos instrumentos dedicados para el espionaje telefónico.

      2.     Caso Interceptaciones de correos electrónicos (STC Nº 1058-2004-AA/TC)

      El desarrollo de Internet trae consigo el inimaginable crecimiento de las comunicaciones, tanto así que el e-mail o correo electrónico se está convirtiendo rápidamente una de las formas de comunicación más usadas. Presentándose como una herramienta básica de comunicación de cualquier persona y sobre todo en la mesa de cualquier trabajador de oficina conectado a la red, cada vez son más los usuarios del correo electrónico (84) . Como en Internet están miles de redes de computadoras, por medio de ellas viajan los correos electrónicos a través de decenas de servidores sin ningún tipo de protección, y pudiendo dejar copia de los mensajes en cada uno de ellos. El uso del correo electrónico está tan extendido en nuestra sociedad que ha cambiado con su incorporación los modos de comunicación que hasta la fecha concebíamos como normales. Del mismo modo, se está generalizando en todas las empresas el uso del correo electrónico como herramienta de comunicación tanto en el nivel interno como en el externo, sobrepasando este modo la forma tradicional (85) .

     Ahora bien, esta situación se vuelve mucho más compleja cuando entra en juego relaciones laborales entre quien brinda la computadora y el servidor y quien los utiliza, como puede ser la correspondencia entre la función del empleador y la del trabajador. Entonces, el verdadero atentado al correo electrónico podemos conocerlo a través del espionaje en línea, el cual es una realidad que puede alcanzar límites insospechables y que no está limitada a los organismos de seguridad del Estado, sino que en la mayoría de los casos, vemos involucrados hasta a nuestros empleadores. El espionaje a los empleados es una práctica mucho más común de lo que se cree.

     El país también ha tenido oportunidad de resolver un caso respecto a los correos electrónicos laborales. En el 2002, un ex trabajador interpuso una demanda de amparo contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (Serpost), solicitando que se deje sin efecto la Carta N° 505-G/02 (21/06/02), en virtud de la cual se resuelve su vínculo laboral, y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna de la empresa demandada, reconociéndosele las remuneraciones dejadas de percibir. Afirma que la demandada le ha atribuido arbitrariamente la comisión de una supuesta falta grave, según la cual se sanciona el haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo.

     Para determinar la aducida falta, el empleador realizó una constatación notarial (Acta Extraprotocolar, de fecha 10 de junio de 2002) del contenido de correos electrónicos supuestamente enviados por el recurrente, los cuales supuestamente versaban sobre materia pornográfica. Tal investigación fue realizada sin conocimiento alguna de este último. Pero por no constatarse una adecuada actuación por parte de la empresa, el juzgador consideró fundada la demanda planteada (86) .

     Pero más allá de buscar resolver el caso concreto, el supremo intérprete de la Constitución empezó a analizar el problema macro, relacionando correctamente el examen de correos electrónicos y el derecho a la vida privada de los afectados con ello. Entonces, basándose en el secreto de las comunicaciones previsto en la Constitución, se afirmó que aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. Por consiguiente, el Tribunal consideró que en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos.

     Como conclusión, el Tribunal Constitucional vino a expresar que cuando una relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ni tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. Frente a eso, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. En tales supuestos, la única forma de determinar la validez o no de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen. Muy interesante lo determinado en la sentencia emitida no hace mucho tiempo.

     Entonces, más allá del caso concreto presentado, cuando el empresario utiliza programas informáticos de monitorización, no hace más que ejercer la facultad de los trabajadores, y ello con la finalidad de proteger el patrimonio empresarial o la productividad de los empleados. El principal argumento que usan los empresarios para acceder y controlar las comunicaciones electrónicas realizadas por los trabajadores (87) . Ello supuestamente implicaría que el empresario puede, en ejercicio de ese poder de dirección y control, establecer los mecanismos técnicos como programas que permitan verificar que sus trabajadores llevan a cabo un uso correcto del correo electrónico. Para evitar abusos de manera unidireccional se deben tomar un par de cuestiones.

      3.     Caso Magaly Medina (STC Nº 6712-2005-PHC/TC)

      El hábeas corpus fue presentado contra la sentencia de la Corte Suprema que declaraba culpables del delito de violación de la intimidad en contra de la vedete Mónica Adaro a la conocida conductora televisiva Magaly Medina y a su productor Ney Guerrero, cuya especialidad son los programas de espectáculos y farándula. En el proceso penal fueron sancionados en virtud de las imágenes emitidas en el programa Magaly TV, de Frecuencia Latina, que presentaban a la bailarina teniendo relaciones sexuales en la habitación de un hotel, tras haber introducido subrepticiamente cámaras de televisión al mismo. En la demanda de hábeas corpus planteada, los recurrentes alegaron que se había afectado su derecho al debido proceso y, de esa forma, su libertad personal, entre otras cosas, porque advertían que se vulneraba el derecho a la defensa técnica, merced a que en la querella que se les presentó, alegaron que habían realizado la investigación periodística porque Adaro ejercía la prostitución ilegal. Entonces, al ser el video una prueba de ese hecho (por lo que consideraba que no debía estar protegida por el derecho a la vida privada), los juzgadores no se habían pronunciado ni examinado la materia, y ello había perjudicado una verdadera defensa.

     Ante tales razones, el Tribunal Constitucional consideró pertinente, para determinar la validez del argumento de la existencia de prostitución clandestina, analizar la relación entre los derechos a la información (utilizado aparentemente por Magaly Medina y su equipo) y a la vida privada (a favor de Mónica Adaro) sobre la base de los juicios de adecuación, necesidad, proporcionalidad, proyección pública e interés público, que es lo que pasaremos a analizar a continuación. En el caso concreto, se concluyó que es completamente irrelevante que la judicatura entre a examinar el tema señalado, toda vez que introducir cámaras filmadoras a la habitación de un hotel, filmar completamente desnuda a una persona y hacerlo teniendo relaciones sexuales no merece protección alguna, así exista prostitución clandestina de por medio. No fueron estimados como válidos los medios utilizados por los recurrentes para lograr el cometido que alega. ¿Qué de importante tenía para la sociedad nacional observar a la bailarina completamente desnuda? Nada. Por ende, se estima que la actuación judicial en el proceso penal fue correcta y se declaró infundada la demanda de hábeas corpus en este extremo.

     El método ponderativo utilizado por el Tribunal Constitucional se basa, como ya se dejó entrever, en el análisis de razonabilidad de la medida y del desarrollo colectivo de la misma. Esta forma de estudio puede servir para cualquier tipo de situación relacional entre la vida privada y la información, incluidos aquellos en los que los medios tecnológicos están de por medio. La ponderación se deberá realizar, siguiendo los parámetros vertidos en la sentencia, de la siguiente manera: en primer término, razonabilidad (incluye adecuación, necesidad y proporcionalidad) y en segundo, desarrollo colectivo (incluye proyección pública e interés del público).

      VII.      REFLEXIONES FINALES

      Tal como se ha podido observar, el tema de la vida privada es sumamente complejo y debe ser entendido en toda su dimensión, sobre todo a la luz de las Teorías de los Derechos Fundamentales, máxime a partir de las sentencias que existen sobre la materia. Como se ha venido insistiendo, este es el derecho fundamental que más atención merece para su tutela por parte del ordenamiento jurídico, tras las innovaciones tecnológicas. Al presentarse el ser humano como un ente social, necesita para su sano desenvolvimiento nutrirse de las convivencias con los demás. No obstante ello, esto no viene a significar que al convivir con otros quiera exponerse ilimitadamente y mostrar todos los aspectos de su vida. La vida privada ( privacy, riservatezza o vie privée ) es un derecho fundamental de la persona humana, autónomo, limitado pero sin perder su efectiva incolumidad y de doble naturaleza jurídica: subjetivo y objetiva, basado en los valores constitucionales como la dignidad, el respeto mutuo, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad entre los seres humanos, como fundamento del orden político y la convivencia pacífica de los ciudadanos en un Estado social y democrático de derecho.

     Los derechos del ser humano efectivamente se han visto afectados por la industria de la tecnología y los nuevos medios de comunicación. Las maneras de violentar la vida privada pueden variar increíblemente, pudiendo ir desde ser presentados bajo falsa apariencia, la divulgación de aspectos embarazosos, la publicación sin autorización de fotografías o informaciones privadas, revelaciones de informaciones obtenidas confidencialmente u obtenidas por casualidad, con actuación de los llamados paparazzis . Este tipo de violación a la persona y a su dignidad ha crecido de tal manera, que las comunidades internacionales están requiriendo el endurecimiento de la normatividad ante lo que sucede en el día a día, y requieren una respuesta adecuada del mundo jurídico. El desafío, por tanto, consiste en ajustar las instituciones existentes a esa nueva sociedad de la información, generando la construcción del dinámico derecho fundamental a la vida privada acorde con los tiempos modernos, aunque claro no se pueden olvidar los logros conseguidos hasta estas fechas.

     La existencia de remedios procesales a través del amparo o de hábeas data, e incluso de hábeas corpus, permite que se amplíe un estudio sobre la materia, toda vez que ello podrá nutrir un mejor impulso en el ámbito jurisprudencial y normativo. No es ingenuo pensar que con el poder actual de los medios de comunicación social, sea complicada y compleja la tutela de derechos fundamentales tales como la vida privada.

      NOTAS:

     (1)     “Toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar” (Constitución art. 2. inciso 7).

     (2)     Sin embargo, en la Constitución de Cádiz de 1812, aplicable al país, se reconocía en el artículo 306 que no podía ser allanada ninguna casa, sino en los casos predeterminados por ley.

     (3)     Constitución de 1821, S8-2.

     (4)     Constitución de 1822, art. 9 incisos 4 y 5.

     (5)     Constitución de 1823, 118, 193; Constitución de 1828, 155, 156; Constitución de 1834, 155, 156; Constitución de 1839, 158, 159; Constitución de 1855, 8.5, 8.6 (en las que se presenta como garantías); Constitución de 1856, 30, 21; Constitución de 1860, 31, 22; Constitución de 1867, 31, 21.

     (6)     Ya a inicios del siglo pasado, se sigue considerando la inviolabilidad del domicilio (Constitución de 1920, 31) y el secreto de las cartas (Constitución de 1920, 32), posición que se mantuvo incólume con el paso del tiempo (Constitución de 1933, 61, 66).

     (7)     Tal como nos lo muestra Constitución de 1826, 145.

     (8)     Constitución de 1867, 20.

     (9)     Constitución de 1979, 2.5, como derecho autónomo, sin dejar de proteger las manifestaciones antes presentadas (Constitución de 1979, 2.9, 2.10).

     (10)     Como base general, se expresa en España que “se garantiza el derecho (...) a la intimidad personal y familiar” (Constitución, 18.1), tema que es ampliado en los subsiguientes incisos.

     (11)     Estos motivos son explicados por un constituyente: “porque sabíamos que este era una materia muy controversial, y que si se variase conceptos, podía caber de que ocurriera lo mismo que cuando intentamos introducir la figura de la apología del terrorismo, y que surgió toda una inquietud de los medios de comunicación, pensando que se quería establecer una censura indirecta. Acá la mejor manera de ceñirnos al texto constitucional era poner lo que ha hecho mención el congresista que me ha antecedido, que se refiere exactamente al mismo derecho de rectificación en forma gratuita. Pero hay otra razón que es muy importante, publicar no quiere decir solamente escribir, sino publicar quiere decir que esto salga a la luz de todos, más allá de aquellos que lo están haciendo” (Postura del congresista Ferrero Costa, Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente. Décima (B) Sesión. Lima, 22 de febrero de 1993. www.congreso.gob.pe).

     (12)     Constitución art. 2 inciso 9.

     (13)     Constitución art. 2 inciso 10.

     (14)     Constitución art. 2 inciso 6.

     (15)     Constitución art. 1 insciso 3.

     (16)     PIDCP, 17.1.

     (17)     Tal es el acercamiento de este concepto –derechos de la personalidad– al espacio civilista, que los mismos son recogidos como parte del Código Civil, dentro de la Sección Primera, Personas Naturales, del Libro I, Derechos de las Personas.

     (18)     Así para Código Civil, art. 5, los derechos inherentes a la persona humana, “no pueden ser objeto de cesión”.

     (19)     Expresado de manera clara en el mismo Código Civil, art. 5. Sin embargo, ello no obsta para que se pueda vender, por ejemplo, la vida privada.

     (20)     Y es que no se puede desconocer la dicotomía de toda persona de tener tanto una dimensión social y una individual, y es que, como bien apuntaba Ortega y Gasset, “yo soy, yo y mi circunstancia”. Y la razón de su tutela es la búsqueda de una tutela efectiva a las condiciones y los instrumentos inmediatos de que dispone el hombre para realizarse plenamente como ser libre.

     (21)     Señaló que “la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución. De esta manera, no solo se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también en el positivo” (STC Nº 0072-2004-AA/TC).

     (22)     Ello se materializó en el Código Civil, art. 9.

     (23)     BVerfGE 6,32 (41).

     (24)     Constitución art. 2, 3.2.

     (25)     Asimismo, la Corte Europea en su momento señaló la “obligación de respetar la vida privada de las personas está relacionado con el deber de observar la confidencialidad de las informaciones comerciales ciertas” (Caso Mark intern Verlag GmbH y Klaus Beerman, 1989).

     (26)     Para el juez Brandeis, en un voto particular dentro de la Corte Suprema norteamericana, señaló gracias a este bien jurídico en la Constitución “reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto, sabían que solamente una parte del dolor, del placer y satisfacciones de la vida proceden de las cosas materiales (...) Les confirieron, frente al Gobierno, el derecho de estar solos, el más amplio y apreciado entre los derechos por los hombres civilizados” (Caso Olmatead c/ United States, de 1928).

     (27)     No podemos excluirnos de presentar una declaración en la Sunat, argumentando que ese acto afecta la vida privada, pero sí puede protegerse aspectos económicos cuando por ejemplo se empieza a configurar la características personas de un sujeto de manera irregular a través de un Credit Report : la salvaguardia se sustenta no tanto en el contenido de la información que se acumule sino los resultados que se consiguen con ello.

     (28)     STC 6712-2005-PHC/TC, fund. 38.

     (29)     Ello se observa en la STC 6217-2005-PHC/TC: “En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12 se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar. Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional e internacional, que por ello exige su reconducción hacia un criterio unitario, básicamente planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo V del Código Procesal Constitucional. Básicamente planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de sus derechos-regla” (fund. 37). Así, utilizando la teoría argumentativa de los derechos fundamentales, también se ha conseguido diferenciar intimidad y vida privada.

     (30)     En nuestro ordenamiento este supuesto de hecho es claramente tratado en Constitución art. 2.7, y es, además, el espacio que básicamente protegen nuestros Códigos Penal y Civil. En Código Civil, art. 155 se observa que se ha de evitar que se ponga “de manifiesto” la vida privada de las personas; esto es, se desea que se guarde este ámbito del conocimiento de los demás. Y para Código Civil, art. 14 se considera como vulneración a este derecho, la observación, la escucha o el registro de un hecho, palabra, escrito e imagen de una persona. Es decir, en pocas palabras, la intromisión en el ámbito privado. También existen referencia específicas de esta supuesto de la vida privada en otras partes de la legislación. Según el Código de Ejecución Penal, las comunicaciones que reciban los internos “se realizan respetando la intimidad y privacidad del interno y sus interlocutores” (CEP, 37). Además, según la Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Ley Nº 26122, se protege la intimidad de los empresarios: “Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a... la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado” (LRCD, 11).

     (31)     Al igual que la nuestra, las Constituciones de Ecuador (Constitución art. 19.3), El Salvador (Constitución art. 2), España (Constitución art. 18.1), Honduras (Constitución art. 76) y Costa Rica (Constitución art. 24).

     (32)     La intimidad en algunos textos constitucionales aparece como un supuesto de hecho de la vida privada y no como un derecho autónomo. Así, en las Constituciones de Brasil (Constitución art. 5.X), México (Constitución art. 16, en el que se utiliza la fórmula de que nadie puede ser molestado en su persona), Paraguay (Constitución art. 33), Portugal (Constitución art. 33.1, como reserva de una intimidad en la vida privada), Etiopía (Constitución art. 26.1, como protección de la persona)     y Colombia (Constitución art. 15.a).

     (33)     Así, se ha llegado a afirmar que “cualquier persona viviendo una vida recta tiene el derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter” ( Leading case estadounidense Melvin c/ Reid).

     (34)     Sentencia del Tribunal Europeo, Casos Dudgeon (60) y Norris (A 142, 38)

     (35)     Según la Ley General de Salud, Ley 26842, “toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad” (LGS, 15.a); también, sentencias del Tribunal Constitucional español 20/1992, del 14 de febrero, respecto a la identificación de una persona como portadora del SIDA.

     (36)     STC 1797-2002-HD/TC.

     (37)     STC 6712-2005-PHC/TC, fund. 39.

     (38)     Según Constitución art. 4, el Estado y la comunidad deben proteger “a la familia”, puesto que esta, conjuntamente con el matrimonio, son “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.

     (39)     La importancia de la familia y la intimidad de sus integrantes hace que, al igual que nuestro artículo 2.7, en otras Constituciones también sea protegida. Sin embargo, su protección se ha dado a través de diversas fórmulas: como parte de la vida privada de la familia se presenta en la Constituciones de Nicaragua (Constitución art. 26.1), Jamaica (Constitución art. 13.c), Croacia (Constitución art. 35), Chipre (Constitución art. 15.1), Chile (Constitución art. 19.4), Liberia (Constitución art. 16), República Eslovaca (Constitución art. 19.2), Portugal (Constitución art. 33.1), Andorra (Constitución art. 14, como protección contra su injerencia ilegal), Antigua y Barbuda (Constitución art. 3), Estonia (Constitución art. 26), Armenia (Constitución art. 20), Bosnia–Herzegovina (Constitución art. 3.f) y Bélgica (Constitución art. 22.1); o, como parte de la intimidad familiar en las Constituciones de Ecuador (Constitución art. 19.3), El Salvador (Constitución art. 2) y Colombia (Constitución art. 15.a). Además, existen algunas referencias indirectas, como en el caso de los secretos familiares (en Rusia: Constitución art. 23 y en Kazakshtán: Constitución art. 18.1) o peculiares, como cuando se protege las relaciones personales (Hungría: Constitución art. 59.1) o se impide molestar a la familia (México: Constitución art. 16).

     (40)     Como lo precisa el Código Civil, en el que se reconoce el consanguíneo, es decir, hasta el cuarto grado (Código Civil, art. 236)

     (41)     Sentencia del Caso Marckx (52, 1979).

     (42)     Se le protege como supuesto de la vida privada en México (Constitución art. 16), Etiopía (Constitución art. 26.1), Antigua y Barbuda (Constitución art. 3), Bosnia–Herzegovina (Constitución art. 3.f), Hungría (Constitución art. 59.1), Finlandia (Constitución art. S-8.1), Liberia (Constitución art. 16), Siria (Constitución art. 31), Eritrea (Constitución art. 18.2) e Italia (Constitución art. 14).

     (43)     La protección del domicilio se da en un sinnúmero de Constituciones, bajo la denominación básica de la inviolabilidad de domicilio, casa o morada o como una posibilidad de retiro: Armenia (Constitución art. 21), Bolivia (Constitución art. 21), Bahamas (Constitución art. 15, 21), Barbados (Constitución art. 11.b), España (Constitución art. 18.1), Argentina (Constitución art. 18.c), Albania (Constitución art. 56), Alemania (Constitución art. 13), Estados Unidos de Norteamérica (Constitución art. E3, E4), Namibia (Constitución art. 13.1), Brasil (Constitución art. 5.XI), Bulgaria (Constitución art. 33), Chile (Constitución art. 19.5.a), Camboya (Constitución art. 40), Costa Rica (Constitución art. 23), Cuba (Constitución art. 56), China (Constitución art. 39), Chipre (Constitución art. 16), Dominica (Constitución art. 1), Dinamarca (Constitución art. S-72), Yemén (Constitución art. 35, incluye centros de trabajo e instituciones educativas), Uruguay (Constitución art. 11), República Dominicana (Constitución art. 8.3), Rusia (Constitución art. 25), Omán (Constitución art. 27), Marruecos (Constitución art. 10.2), Nicaragua (Constitución art. 26.2), Filipinas (sección 2), Panamá (Constitución art. 26), Portugal (Constitución art. 34.1, 34.3), Líbano (Constitución art. 14), Libia (Constitución art. 12), Ecuador (Constitución art. 19.7), Egipto (Constitución art. 44) y República Eslovaca (Constitución art. 21.1). A veces también se incluye la separación de la protección de día y noche (en Portugal: Constitución art. 34.3, Uruguay, Constitución art. 11, y Bolivia: Constitución art. 21) y la separación tiempos de paz o guerra (Estados Unidos: Constitución art. E3).

     (44)     Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-454/95, del 9 de agosto de 1995.

     (45)     Dos sentencias en este sentido: Caso Parrish c/ Civil Service Comission de la Corte Suprema estadounidense; y, 22/1984 del Tribunal Constitucional español.

          Una clara muestra de la relación de la vida privada con otros derechos la podemos encontrar en un precedente de la Jurisprudencia Comparada. En dicho caso se trataba de que la Oficina de Bienestar Público de California creó la ‘operación bedcheck’ , mediante la cual uno de sus empleados se debía presentar un domingo por la mañana a los domicilios de los indigentes (personas que recibían ayuda del Estado) para comprobar que no existiesen personas no autorizadas a habitar allí. Un asistente social se negó a participar de dicho plan por afectar el derecho de aquellas personas, siendo despedido. El afectado acudió a los tribunales, los mismos que restituyeron al empleado a su actividad y declararon inconstitucional el método.

     (46)     Coincide con este planteamiento la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-282, del 5 de junio de 1997.

     (47)     Constitución art. 35.

     (48)     En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Niemitz (A 251-B, 31, 1992).

     (49)     CP, 169.

     (50)     CConstitución art. 33; además el legislador ha acogido la teoría de la pluralidad de domicilios, esto es en función de su residencia y/o ocupación (Código Civil, art. 35).

     (51)     En general se protegen los datos: Kazakshtán (Constitución art. 18: secretos), Georgia (Constitución art. 20.1: papeles personales) o Hungría (Constitución art. 59.1: papeles, recuerdos, datos y secretos).

     (52)     Dentro de estos casos no se encuentra uno que según la Jurisprudencia Comparada evita incluirlo dentro de la vida privada: un funcionario del Instituto Andaluz de Reforma Agraria había sido sancionado administrativamente, siendo la resolución presentada a los medios de comunicación social por el presidente de la entidad gubernamental, sin embargo dicha nota “no puede ser considerada como un “dato privado” ... Es de tener en cuenta, ante todo, que la primera de las noticias en relación con el expediente disciplinario no proviene de la Administración, sino del propio expedientado” (Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 110/1984, del 26 de noviembre).

     (53)     Algo similar se encuentra en Armenia (Constitución art. 20); Croacia (Constitución art. 37.1); Colombia (Constitución art. 15.b); Rusia (Constitución art. 24) y Portugal (Constitución art. 35.1).

     (54)     Así, para la Ley Orgánica española 5/92, de 29 de octubre, De Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos, “será de aplicación a los datos de carácter personal que figuren en ficheros automatizados de los sectores públicos y privados y a toda modalidad y de uso posterior, incluso no automatizado, de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptible de tratamiento automatizado” (LORTAD, 2).

     (55)     Partiendo del principio de que “los datos personales tienen que ser de uso y manejo exclusivo de cada persona”, se planteaba la necesidad de apartar del contenido de la vida privada a lo económico [Comentario de congresista Torres y Torres Lara respecto a Constitución art. 2.6. En: Quinta Sesión de la Comisión de Constitución y Reglamento del CCD. Lima, 25 de enero de 1993. www.congreso.gob.pe].

          Además en el propio Constitución art. 2.5 se señala como clara excepción del acceso a la información administrativa a la intimidad personal (primer párrafo) pero inmediatamente después señala se refieren como posibilidades distintas al secreto bancario y la reserva tributaria (segundo párrafo).

     (56)     Según el Código Tributario, “tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros” (CT, 85, modificado por Decreto Legislativo 806, 1).

     (57)     Según la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, “es prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de estos o se trate de los supuestos consignados” (LGSF, 140). Dentro de las posibilidades de que la información brindada no estén comprendidas dentro del secreto bancario (LGSF, 142, 143), nos parece interesante uno que lo reclamamos para los bancos de datos: para uso estadístico (LGSF, 142.1.i).

     (58)     Solo “pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”

     (59)     “El derecho fundamental a la intimidad, como manifestación del derecho a la vida privada sin interferencias ilegítimas, tiene su concreción de carácter económico en el secreto bancario y la reserva tributaria. Así lo ha sostenido este Colegiado en el Exp. N° 1219-2003-HD/TC, al considerar que: ‘(...) la protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario, busca asegurar la reserva o confidencialidad (...) de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero. En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras’. (FJ. 9)” (STC 004-2004-AI/TC y otros, fund. 34).

     (60)     Tal como ya ha sido reconocido en Kazakshtán (Constitución art. 18.2), Armenia (Constitución art. 20), Yemen (Constitución art. 36), Camboya (Constitución art. 40) y Georgia (Constitución art. 20.1).

          También se ha señalado que “una conversación telefónica, como que consiste en una expresión propia y reservada de la persona, es siempre privada por naturaleza y en consecuencia, inviolable, a menos que los que intervienen en ella consientan en que se haga pública [...]. No es lícito éticamente, por consiguiente, que terceros no autorizados irrumpan en ese recinto privado, cualquiera que sea la materia de la conversación” [Sentencia chilena n° 8, Caso Megavisión, del Consejo de Ética de los Medios de Comunicación, del 30 de Setiembre de 1992]. En el mismo sentido, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Casos Klass, Malone, Schenk, Kruslin, Huvig y Andersson.

     (61)     Así sucede en Yemen (Constitución art. 36).

          En una sentencia de la Corte Suprema argentina, Caso Jorge Lanata (de 1999), se ha señalado que “el tan difundido e-mail de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el Correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema. Es más, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo pueden emitirse o archivarse. Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección”.

     (62)     “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen”

     (63)     Al igual que en el caso de nuestro país, en la mayoría de países aparece como derecho independiente. Acá también se usan diversas fórmulas. Se le trata básicamente como inviolabilidad de las comunicaciones en general o solamente de la correspondencia. Así, los casos de Costa Rica (Constitución art. 24), España (Constitución art. 18.2), Namibia (Constitución art. 13.1), Siria (Constitución art. 32), Congo (Constitución art. 28), Croacia (Constitución art. 36.1), Chipre (Constitución art. 17), Yemen (Constitución art. 36: que incluye e-mails), Uruguay (Constitución art. 28), Omán (Constitución art. 30), Marruecos (Constitución art. 11: como secreto), Italia (Constitución art. 15), Nicaragua (Constitución art. 26.2), Argentina (Constitución art. 18.c), Albania (Constitución art. 57), Alemania (LFB, 10), Armenia (Constitución art. 20: como confidencialidad), Bolivia (Constitución art. 20), Brasil (Constitución art. 5.XII), Bulgaria (Constitución art. 34), Chile (Constitución art. 19.5.a), Camboya (Constitución art. 40), Costa Rica (Constitución art. 24), China (Constitución art. 40), Letonia (Constitución art. 17.1), Portugal (Constitución art. 34.1), Kazakshtán (Constitución art. 18.2), Korea del Sur (Constitución art. 18), Ecuador (Constitución art. 19.8: como inviolabilidad y secreto, igual que en el caso nacional), República Eslovaca (Constitución art. 22.1), Estonia (Constitución art. 43: como secreto), Filipinas (Constitución art. S-3), Dinamarca (Constitución art. S-72) y Estados Unidos de América (Constitución art. E-4).

     (64)     DUDH, 12.

          En muchas Constituciones también aparece como un supuesto de hecho de este derecho: Rusia (Constitución art. 23), México (Constitución art. 16), Etiopía (Constitución art. 26.1), Eritrea (Constitución art. 18.2), Egipto (Constitución art. 45), Bosnia - Herzegovina (Constitución art. 3.f), Belarus (Constitución art. 28), Georgia (Constitución art. 20.1), Georgia (Constitución art. 20.1), Hungría (Constitución art. 59.1), Finlandia (sección 8.2), Lituania (Constitución art. 22.1), Liberia (Constitución art. 16) y Colombia (Constitución art. 15.a).

     (65)     Código Civil, art. 16.

     (66)     Por ejemplo, si se reproduce una fórmula secreta a través de un e-mail . La protección en este caso lógicamente no es parte de la vida privada.

     (67)     Constituciones de Bahamas (Constitución art. 23) y Barbados (Constitución art. 20.1).

     (68)     A entender de este órgano, “el derecho a ‘guardar el secreto profesional  supone una obligación para el profesional (abogado, notario, médico, periodista, etc.) de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cualquier noticia de la que haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo directo en su condición de profesional o técnico en determinada arte o ciencia. Dicha obligación le impone que no divulgue ni participe a otros dichos ‘secretos  sin consentimiento de la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es, así, una garantía para el ejercicio de determinada profesión u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder público, en general, pueda obligar a entregar dicha información reservada para usos propios de la profesión” (STC 7811-2005-PA/TC, 5).

     (69)     CPC, 220.

     (70)     Término acuñado por la normatividad española, por el que se considerarán a todos los datos “que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual” y que “solo podrán ser recabados, tratados automatizadamente y cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente” (LORTAD, 7.3).

     (71)     Sentencia de la Corte de Apelaciones de París, del 16 de marzo de 1955, Caso Marlene Dietrich c/ Sociedad France–Dimanche.

     (72)     Código Civil, art. 16.

     (73)     Precedente estadounidense Griswold c/ Connecticut, de ese año, en el cual se consideró inconstitucional la prohibición de vender, distribuir y utilizar contraconceptivos, por ser parte del derecho a la vida privada de una pareja decidir sobre su uso, utilizando para realizar este argumento la Constitución art. E-IV. En el mismo sentido, Sentencia de la Corte Suprema estadounidense, Caso Eisenstadt c/ Baird, de 1972 (en este caso se amplía la posibilidad de usar anticonceptivos a personas no unidas en matrimonio).

          Un juez administrativo alemán señaló que “vale ciertamente también en las relaciones entre dependientes y empleador, y cubriendo, sin lugar a dudas, las decisiones autónomas del sujeto en orden a sus relaciones extramatrimoniales que tengan como consecuencia el nacimiento de un hijo natural, cubre además la decisión de la mujer de revelar, o no, la identidad del padre, y de hacer valer, o no, en contra de este, pretensiones patrimoniales vinculadas con el embarazo y el parto” (Sentencia del 3 de septiembre de 1970).

     (74)     Resolución 428.

     (75)     Igualmente, en Colombia (Constitución art. 5.a) y Portugal (Constitución art. 35.1: “tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanográficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones”).

     (76)     En una dirección similar, se encuentra el Constitución art. 35.2 de la Constitución de Portugal (”no se podrá utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada”).

     (77)     Por ejemplo, a partir del acceso a la información pública, la persona que ejerce su derecho debe hacerlo con los límites que la propia Constitución y la ley le provee. Es así como, sobre la base de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se ha publicado el Decreto Supremo 060-2001-PCM, a través del cual se prevén las Normas y Procedimientos Técnicos para garantizar la Seguridad de la Información publicadas por las entidades de la Administración Pública, todo con el fin de que a través de la información pública no se lleguen a afectar los derechos de las personas.

     (78)     Esta base parece ser utilizada por la normatividad hispana cuando define cada uno de los términos que se incluyen en una autodeterminación informativa: “a. datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables; b. fichero automatizado: todo conjunto organizado de carácter personal que sea objeto de un tratamiento automatizado, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso; c. tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias; d. responsable del fichero: persona física, jurídica de naturaleza pública o privada y órgano administrativo que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; e. afectado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado c. del presente artículo; y, f. procedimiento de disociación: todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona determinada o determinable” (LORTAD, 3).

     (79)     Así, en Suecia se promulga la Data Lag en 1973, en Alemania se publica la Datenshutz en 1977 (ahora se cuenta con la Ley Federal de Protección de Datos, de 1990), seguida en 1978 por la Informatique, aux fichiers et aux libertés francesa, y por la Data Protection Act inglesa, de 1984, y mucho más tarde, la Ley Orgánica española 5/1992, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos.

     (80)     En el ámbito nacional, es el Código Procesal Constitucional el que ha desarrollado el espacio en que actúa el hábeas data (CPCo, 61). Tomando en cuenta los derechos reconocidos por la Constitución, “toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”.

     (81)     El Código ha señalado que procede en caso de afectación de “la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones” (CPCo, 37.6) o de la “intimidad” (CPCo, 37.8).

     (82)     “Para el control judicial de las operaciones especiales, la Corte Suprema de Justicia de la República designa dos Vocales Superiores Ad hoc” (Ley 28664, Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI, 20.1)

     (83)     Sobre la base de que “no puede perderse de vista que la individualización de los supuestos infractores de los derechos constitucionales, constituye solo una medida tendiente a garantizar que la violación de un derecho constitucional no solo afecta la esfera subjetiva de las personas que resulten agraviadas, sino que importe, mediatamente, una conducta objetiva de violación del ordenamiento constitucional, en el que el núcleo de sus valores materiales, como se ha recordado en sentencias anteriores de este mismo Colegiado, se encuentran representados por la tabla de derechos que la Constitución reconoce y por lo mismo, allí donde el Juez de la Constitución estime pertinente, disponga se proceda”, debe colegirse que “de las cintas y transcripciones ofrecidas con la demanda se evidenciaban la escucha de comunicaciones en los que participaban los demandantes, no suministraban, sin embargo, indicios objetivos de que estas hubiesen sido interceptadas por la entidad demandada”, motivo por el cual, “al no haberse logrado identificar al transgresor(es) a los derechos constitucionales invocados” no se puede “expedir una sentencia estimatoria”, siendo por lo tanto improcedente la demanda (STC 1257-97-AA/TC, fund. 7).

     (84)     La mensajería interpersonal o correo electrónico puede ser conceptualizada como “el servicio que permite a los usuarios enviar mensajes a uno o más destinatarios y recibir mensajes a través de redes de telecomumicaciones, empleando una combinación de técnicas de almacenamiento y de retransmisión de datos, para la recuperación del mensaje por el usuario final” (Decreto Supremo Nº 06-94-TCC, Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, 102.10).

     (85)     El correo electrónico por sí mismo no atenta contra el derecho a la vida privada, sino que es una de las formas de acceso y uso de la información, conllevando entonces a que se violente la vida privada de las personas. Claro que hay supuestos que sí producen un atentado contra la tranquilidad del ser humano como puede ser la recepción de spams : por eso se ha regulado “el envío de comunicaciones comerciales publicitarias o promocionales no solicitadas, realizadas por correo electrónico, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones vigentes en materia comercial sobre publicidad y protección al consumidor” (Ley Nº 28493, 1). Sin embargo, la práctica de interceptar los e-mails y, en efecto, de acceder a toda la información que lean, reciban o escriban los navegantes, puede ser realizada y llevada a cabo por cualquier persona o empresa, sin importar que tenga o no tenga una página web. Claro que se puede hacer seguimiento de las actividades de los navegantes a través de los cookies , el mismo que tiene como propósito acelerar las transacciones en la red, logrando reconocernos cada vez que entramos en la dirección de servidor, ahorrándonos el proceso de identificarnos. Es así como la pérdida de la vida privada en los correos electrónicos se produce en distintos niveles, debido a la variedad de formas de recolección y procesamiento de los datos personales. Lo más preocupante de una situación como esta es que todos estos atentados contra la vida privada se van produciendo sin que los usuarios se den cuenta, motivo por lo cual es importante crear conciencia sobre los reales alcances de este fenómeno de la tecnología, y así poder avanzar hacia soluciones que permitan resguardar la vida privada de las personas, reconocida en Constitución art. 2.7, quizás sujeto a un redimensionamiento de su contenido.

     (86)     Para ello, el Tribunal Constitucional consideró, en su sentencia, que “resulta igualmente contradictorio que si la constatación notarial simplemente se limitó a dar cuenta de la existencia de correos pornográficos supuestamente remitidos desde la computadora del recurrente, don Rafael Francisco García Mendoza, a la computadora del trabajador Javier Arévalo Sattler, (posteriormente asignada a don Roger Armando Zagaceta Jarrín), se haya procedido a formular cargos incriminatorios sin verificar, en su momento y en la forma debida, si la remisión de tales correos provenían, o no, de la citada máquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le otorgó certeza total a la citada verificación preliminar, sino que el mismo día en que le cursó la carta de imputación de cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el ingreso al recurrente a su centro de trabajo, conforme se acredita con las constataciones policiales de fojas 23 y 24 de autos” (STC Nº 1058-2004-AA/TC, fund. 11). De todo esto se puede colegir lo siguiente: “de la constatación notarial se aprecia que fue el subgerente de Recursos Humanos de Serpost, don Roger Armando Zagaceta Jarrín, quien solicitó la intervención de Notario Público a fin de constatar la existencia de correos pornográficos almacenados en la computadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna expresamente que ‘(...) el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín (...) manifestó que era de la Subgerencia de Recursos Humanos y me señaló el escritorio principal donde había una computadora (...) la cual se encontraba encendida y funcionando. Activando el sistema de correo electrónico que tiene el encabezado Javier Arévalo Inbox Lotus Notes aparecen en la pantalla los correos electrónicos que han sido recibidos en dicha computadora, momento en el que el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín me manifiesta que ese mismo día, en las primeras horas de la mañana, al revisar los archivos de dicha computadora, que anteriormente estuvo reservada al señor Javier Arévalo encontró cuatro correos electrónicos de contenido pornográfico que habían sido remitidos desde otra computadora de Serpost, asignada al señor Rafael García, los cuales deseaba que constatara en su existencia y contenido’” (STC Nº 1058-2004-AA/TC, fund. 13).

     (87)     En primer lugar, debemos distinguir entre correo habilitado por el propio empresario, y aquel de uso particular del empleado, contratado por él al margen de su relación laboral. Cualquier intromisión en el correo electrónico particular del trabajador supondría una vulneración de derechos fundamentales, pero sí que puede el empresario prohibir o restringir su utilización en horas de trabajo, incumplimiento que estaría tipificado dentro de las faltas laborales. En segundo lugar, la realidad siempre va por delante del derecho y en este tema existe una laguna legal respecto a los límites de utilización por los trabajadores del correo electrónico proporcionado por las empresas, dentro del horario de trabajo. Precisamente, en el caso antes presentado, se ha tratado definir algo al respecto, señalando que “la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo” (STC 1058-2004-AA/TC, fund. 18).