MODIFICACIONES AL TIPO LEGAL DEL SECUESTRO A TRAVÉS DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 982 (

Ramiro Salinas Siccha (*))

SUMARIO: I. Tipo penal. II. Tipicidad objetiva. III. Tipicidad subjetiva. IV. Antijuridicidad. V. Culpabilidad. VI. Consumación. VII. Tentativa y actos preparatorios. VIII. Diferencia entre el delito de coacción y secuestro. IX. Penalidad. X. La pena de cadena perpetua. XI. De los absurdos jurídicos causados por la imposición de la cadena perpetua.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. IX, 20, 106, 152 y 425.       •     Constitución Política: arts. 1 y 139.22       •     Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 10.3

      I.     TIPO PENAL

      El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma genérica como “secuestro”, por la evidente alarma social que ocasiona su comisión, ha sido modificado en varias oportunidades (1) . La última modificación se ha producido por el Decreto Legislativo Nº 982 publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 22 de julio de 2007 y su fe de erratas publicada el 2 de agosto del citado año. La anterior modificación fue efectuada por imperio de la Ley Nº 28760 del 14 de junio de 2006. Esta ley, según la exposición de motivos de uno de los proyectos de ley que la sustentaron, tuvo como fundamento el hecho de que “actualmente, en el Perú contemporáneo se conoce la modalidad llamada secuestro al paso”.

     Entre los años de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Perú, de los cuales 80 fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados por la subversión. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57 secuestros. Hoy en día son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los recientes casos es el del señor Carlos Tonani Camusso.

     Las bandas de secuestradores se incrementan cada vez más, con un equipo logístico sofisticado como el que sostuvo un feroz enfrentamiento con la policía el día 6 de febrero de 2006, en Lima, cuando fueron aniquilados a balazos 4 secuestradores en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que quince delincuentes incursionaron al interior de la Empresa Corporación Credisol de donde planearon robar la suma de medio millón de dólares y luego secuestrar a su gerente general, el Señor Juan Cueva Sánchez. Inclusive fueron capturados miembros de nuestro Ejército peruano, pertenecientes a la banda de criminales.

     Por tales motivos creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta administración de justicia y el que vele por la integridad de los ciudadanos y de la persona humana y no debe bajar la guardia respecto a estos hechos delictivos que hacen difícil la vida de una sociedad que anhela paz y progreso de una manera civilizada dentro de los cánones del respeto a la persona, su honor y dignidad. La protección de la vida, la propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueño que se hará realidad si nos empeñamos en querer cambiar la historia de nuestra patria” (2) .

     De ese modo, actualmente el artículo 152 del Código Penal tiene el siguiente contenido:

          “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

          La pena será no menor de treinta años cuando:

     1.     Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.

     2.     Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

     3.     El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.

     4.      El agraviado es representante diplomático de otro país.

     5.     El agraviado es secuestrado por sus actividades en el Sector Privado.

     6.     El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes.

     7.     Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.

     8.     Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal.

     9.      Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.

     10.     Se causa lesiones leves al agraviado.

     11.     Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable.

     12.     El agraviado adolece de enfermedad grave.

     13.      La víctima se encuentra en estado de gestación.

     La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

     La pena será de cadena perpetúa cuando:

     1.     El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años

     2.     El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

     3.     Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto.”

      II.     TIPICIDAD OBJETIVA

      El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo o víctima sin importar el móvil o el tiempo que dure la privación o restricción de la libertad. El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fuere el móvil o circunstancia (3) .

     Por su parte Roy Freyre (4) , afirma que la materialidad del delito de secuestro consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víctima no puede físicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los límites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto el profesor sanmarquino cita como ejemplo el hecho de que una persona estará secuestrada en un estadio deportivo cuando no puede abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del local.

     En ese sentido, Luis Bramont-Arias y García Cantizano (5) , haciendo uso de fraseología parecida al profesor Roy Freyre señalan que, “el comportamiento consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio físico para su desplazamiento, cuyos límites la víctima, no obstante, no puede traspasar; en este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales límites impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un estadio deportivo.

     Asimismo, los citados autores (6) , sustentados en argumentos esgrimidos por el penalista Juan Bustos Ramírez, acertadamente concluyen que lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar.

     El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada para privar de la libertad ambulatoria a una persona constituye aspecto importante a tener en cuenta para la configuración del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que determinada persona actuó conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad detiene a una persona por orden judicial.

     El derecho vivo y actuante también se ha pronunciado sintetizando el concepto. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004 (7) , en forma atinada y coherente argumenta “ que el delito de secuestro se configura cuando el agente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio físico para su desplazamiento y cuyos límites la víctima no puede traspasar, desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición es que en el aludido tipo penal se usa la expresión “sin derecho priva a la víctima de su libertad”, pero esta privación de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modo facilitador”.

     En esta línea, no se comprende el caso del derecho de corrección (siempre que se ejerza dentro de los límites razonables) que tienen los padres, educadores, tutores, curadores, quienes con fines de corrección impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupilo. Igual ocurre con los médicos y enfermeras que con fines de tratamiento y curación impiden la salida de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En estos casos de modo alguno aparece los elementos de actuar sin derecho para configurarse el delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada.

     Así, Bramont-Arias-García Cantizano (8) , enfatizan que en ciertos supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, está permitido por la ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales; por ejemplo, el internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la disciplina doméstica del “cuarto oscuro”, la detención de un sujeto sorprendido en flagrante delito.

     Por el contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o funcionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su víctima, sin tener derecho ni razón justificable.

     La comisión del delito de secuestro puede ser por acción o por omisión impropia. Se presentará la omisión impropia cuando, por ejemplo, una persona que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitación porque sufre de sonambulismo, continúa encerrada a la mañana siguiente al no abrir la puerta el sirviente.

     Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisión, siendo los más comunes la violencia, amenaza o el engaño. Villa Stein (9) afirma que las formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la víctima por el tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o violento a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.

     Finalmente, no es indispensable la abductio de loco in locum , es decir, que el sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado inclusive en su propio lugar de residencia (10) .

      1.     Agravantes

      El legislador, recogiendo la experiencia social de los múltiples secuestros ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto en forma singular diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposición de pena más severa al agente. El Decreto Legislativo Nº 982 del 22 de julio de 2007 ha ampliado la gama de circunstancias agravantes. Así tenemos:

      a.     Por la conducta del agente

      a.1. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado (inc. 1, art. 152)

     Esta circunstancia agravante significa que el secuestro será calificado cuando el agente aparte de privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de él, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en peligro su vida o salud.

     Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominación de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un medio subjetivo para una actuación ulterior. El secuestro aparece como un medio para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior (11) . En efecto, el agente después de secuestrar a su víctima puede realizar cualquiera de las circunstancias previstas en el inc. 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las mismas que por sí solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado.

     El agente o bien puede abusar sexualmente de la víctima (v. gr.: el agente hace sufrir el acto sexual a su víctima todos los días que dura el secuestro), o bien puede actuar con la finalidad de corromper a la víctima, o bien puede tratar con crueldad a la víctima, o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del agraviado.

     La expresión corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o prácticas desviadas (v. gr.: incitar a la secuestrada a que se convierta enuna prostituta).

     De otro lado, el agente actuará con crueldad cuando después de secuestrar al agraviado acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causándole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta razón a Villa Stein (12) cuando sostiene que la crueldad se define solo a partir de la innecesariedad del tormento para el propósito principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas las noches que dura el secuestro despierta a su víctima utilizando un fierro caliente con el cual le infiere quemaduras en las extremidades.

     La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la víctima aparecerá cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad. (v. gr.: aparece esta circunstancia cuando todos los días que dura el secuestro el agente no proporciona alimento a la víctima o también ocurre cuando el agente no presta asistencia médica a su víctima que como producto del secuestro resultó herido de bala).

     a.2. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inc. 2, art. 152).

     Se presenta la figura de secuestro agravado cuando el agente priva de la libertad ambulatoria a su víctima con el pretexto de que aquel sufre de enfermedad mental que en la realidad no sufre. El profesor Villa Stein (13) indica que la gravedad del hecho resulta del medio –falsedad en el dato– empleado por el agente. El atribuirle a la víctima un padecimiento mental que no tiene resulta alevoso.

     Sin duda esta circunstancia es muy común en nuestra realidad, pues siempre de por medio están motivaciones económicas. Ocurre, por ejemplo, cuando los hijos con el propósito de disfrutar de la fortuna económica de su padre, con el auxilio de un psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones mentales.

     a.3. Causar lesiones leves al agraviado (inc. 10 art. 152)

     La agravante aparece cuando el agente con ocasión del secuestro, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su finalidad, produce en el agraviado lesiones leves. Se entiende que las lesiones para ser catalogadas como leves deben ser de la magnitud que establece en forma clara el artículo 122 del Código Penal.

     Esta agravante sin duda es criticable debido que no reviste mayor relevancia (14) ni magnitud como las demás circunstancias agravantes.

     a.4. El agente suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio con la finalidad de contribuir en la comisión del delito de secuestro (3er. párrafo del art. 152).

     Aquí se trata de un cómplice primario, esto es, el agente presta su ayuda de manera primordial sin la cual no sería posible la comisión del secuestro y por ello consideramos adecuado el haberlo separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en párrafo aparte del tipo penal 152.

     La conducta se configura cuando el agente-cómplice entrega información precisa que conoció con ocasión de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre por ejemplo cuando una persona que realiza labores domésticas en el hogar del agraviado informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su mascota en el parque todos los días a las ocho de la noche, e incluso informa que aquel en esos días, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un partido de fulbito.

     a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del secuestro (3er. párrafo del art. 152)

     Aquí también estamos ante una complicidad primaria. El agente presta los medios materiales indispensables a los autores para la comisión real del secuestro; sin la ayuda del cooperador hubiese sido imposible la realización del secuestro. Por ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehículo y las armas a los secuestradores, quienes no cuentan con tales medios, para secuestrar a determinada persona.

      b.     Por la calidad de la víctima

      b.1. El agraviado es funcionario o servidor público (inc. 3, art. 152)

     Aquí el secuestro se agrava por el hecho que la víctima viene a ser una persona al servicio de los intereses públicos. A efectos de la agravante no bastará verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que será necesario verificar el ejercicio normal de la función que cumple al servicio del Estado. Así, en el caso del “funcionario público”, el secuestro debería estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afección al “correcto funcionamiento de la Administración Pública”, además de la libertad individual (15) .

     En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho de que aparte de privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está perturbando el normal funcionamiento de la Administración Pública en el sector al cual pertenece el secuestrado. El agente actúa con más temeridad pues para lograr sus fines no le interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado.

     Sin duda, para saber qué personas son considerados como funcionarios o servidores públicos a efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al art. 425 del Código Penal.

     b.2 . El agraviado es represente diplomático de otro país (inc. 4 art. 152)

     La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro es diplomático de otro país. Es decir, cuando el diplomático es extranjero. Ello significa que si el agraviado es diplomático de nuestro país esta agravante no aparece. En estos casos, igual el secuestro es agravado por aplicación del inciso 3 del tipo penal bajo comentario.

     b.3. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inc. 5, art. 152)

     La agravante fue introducida con la modificación del tipo penal mediante el Decreto Legislativo Nº 896, el mismo que tuvo como correlato social el incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Perú.

     Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta sobre un empresario o profesional de éxito con la finalidad común de obtener un provecho económico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra de empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad económica del país. El incremento de los secuestros al paso era indicativo de que se vivía una inseguridad y que las de normas penales en contra de los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no dudó en introducir la presente agravante.

     Tiene razón Villa Stein (16) , cuando enseña que la previsión es, sin embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al Sector Público pertenece por exclusión al Sector Privado. El juzgador deberá no obstante, interpretar restrictivamente el punto en término de prever como conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresarios privados o profesionales cuyo éxito económico sea ostensible.

     La agravante obedece más a fines económicos y cuando no políticos que a una mayor dañosidad al bien jurídico protegido.

     b.4. La víctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en el incisos 3, 4 y 5 (inc. 6, art. 152).

     Aquí la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un funcionario, servidor público, representante diplomático de otro país o empresario o profesional de éxito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las calidades antes anotadas.

     b.5. El agraviado adolece de enfermedad grave (inc. 12 art. 152)

     La circunstancia agravante se configura cuando la acción de secuestro se dirige contra una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo mental o físico. Resulta claro que el sujeto pasivo no debe haber contraído la enfermedad durante la comisión del secuestro, sino en un momento anterior (17) .

     Los antecedentes médicos y, sobre todo, el examen médico legal al agraviado determinarán la gravedad o no de la enfermedad que padece el agraviado. Se busca proteger la integridad de las personas que eventualmente se encuentren sufriendo de alguna enfermedad de magnitud grave.

     b.6. La víctima se encuentra en estado de gestación (inc. 13 art. 152)

     La agravante aparece cuando la víctima-mujer del secuestro se encuentra en estado de gestación, es decir, esperando que se produzca el nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre. Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que una mujer se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo que se produce la anidación del nuevo ser en el útero de la madre hasta que se inician los intensos dolores que evidencian su inminente nacimiento.

     Su busca proteger la integridad física y mental tanto de la gestante como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del periodo que atraviesa la agraviada.

      b.7. Si el agraviado es menor de edad (4to. párrafo del art. 152).- Esta agravante se  presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de dieciocho años.

     Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de edad, quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro.

     b.8. Si el agraviado es mayor de setenta (4to. párrafo del art. 152)

     Esta agravante antes de la modificatoria introducida por la Ley Nº 28760, presentaba un serio problema. En efecto, se preveía que se producía el secuestro agravado cuando la conducta se dirigía sobre un anciano. El saber a quién se le consideraba anciano era un problema a resolver recurriendo a leyes extrapenales como las laborales, pues allí encontramos los parámetros para considerar a una persona anciana. Esto es, sosteníamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la edad cronológica límite para la jubilación (18) .

     En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente dirigía su conducta sobre un mayor de sesenta y cinco años, en caso de varón, y sesenta años en caso de mujer (19) . Incluso, en posición diferente y discutible Villa Stein (20) , consideraba que por aplicación extensiva del artículo 22 del Código Penal se considera anciano a la persona mayor de sesenta y cinco años, pues el artículo 22 prescribe la imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenta y cinco años que hayan cometido un hecho punible.

     Sin embargo, la Ley Nº 28760 de junio de 2006 aclaró el panorama y previó que se configuraba la agravante del secuestro cuando la conducta del agente se dirigía a una persona mayor de sesenta y cinco años, sea esta mujer o varón.

     No obstante, sin mayor explicación ni fundamento razonable, el legislador por el Decreto Legislativo Nº 982 ha dispuesto que el secuestro se agrava si el agraviado tiene una edad cronológica mayor de setenta años. Esto es, si el secuestro se produce en una persona de 69 años de edad, la agravante no se configura.

     Se busca proteger la integridad física y afectiva de los ancianos, quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro.

     El agente de cualquiera de estas dos últimas agravantes se sancionan con la inconstitucional cadena perpetua.

     b.9. Si el agraviado es discapacitado

     Tipificado en el cuarto párrafo del artículo 152 del CP por disposición primero de la Ley Nº 28760 de junio de 2006 y ahora por el Decreto Legislativo Nº 982. Se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad física, mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro en esta agravante es el hecho de que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad.

     Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad para realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad (21) .

     Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrán alguna clase de resistencia y, por lo tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que busca aquel.

     De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la inconstitucional pena de cadena perpetua.

      c.     Por la finalidad que busca el agente con el secuestro

      c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido (inc. 7, art. 152)

     La agravante aparece cuando el agente secuestra a determinada persona y después solicita que se deje en libertad a una persona detenida. (v.gr.: cuando A secuestra a B, que tiene estrechos lazos sentimentales con el comisario de una delegación policial, y luego conmina a este a dejar en libertad a C, que horas antes había sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito.

     c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias ilegales (inc. 7, art. 152)

     La agravante se evidencia cuando el agente secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad que le conceda exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de beneficios no ganados, etc. El agente actúa con la firme convicción de exigir que una persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida.

     c.3. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal (inc. 8, art. 152)

     La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una persona para obligarlo a incorporarse en una agrupación de personas dedicadas a la comisión de hechos delictivos. (v. gr.: cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga bajo amenaza de no dejarle en libertad, se incorpore a su agrupación criminal, pues le es necesario una persona que conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio).

     El Decreto Legislativo Nº 982 modificó esta agravante. En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente buscaba que el agraviado se incorpore a una “organización” criminal, es decir, a un grupo de personas más o menos organizadas dedicadas a cometer latrocinios. En cambio, ahora el tipo penal solo se refiere a “agrupación”, dando a entender que no necesariamente debe ser un grupo de personas medianamente organizados ni con permanencia en el tiempo, sino simplemente a un grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer latrocinios. El término agrupación engloba a todo tipo de grupo de personas que se reúnen para cometer delitos. El término es más amplio.

     c.4. El agente busca obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental (inciso 9 del artículo 152)

     La Ley Nº 28189 del 18 de marzo de 2004 incorporó esta agravante en el artículo 152 del Código Penal, la misma que se perfecciona cuando el agente con la finalidad de obtener tejidos somáticos de su víctima lo secuestra. Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar que un tercero dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino que de la misma víctima del secuestro obtendrá los tejidos somáticos que requiere.

      d.     Por el resultado

      d.1. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones graves al agraviado (último parte del art. 152)

     la circunstancia agravante se configura cuando la víctima a consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o en su salud física o mental. Ocurre, por ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido quirúrgicamente de la herida de bala que sufrió al momento del secuestro.

     Se entiende por lesiones graves a la integridad física o mental a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehén son de la magnitud de los supuestos del artículo 122, la agravante en hermenéutica no se configura tipificándose el hecho en el inciso 10.

     De la forma cómo aparece redactada la agravante se entiende que las lesiones producidas en la integridad física o mental de la víctima pueden ser a título de dolo o de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad por ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja indebida que busca con su accionar, o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se está al cuidado del rehén en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.

     Con García Cavero (22) sostenemos que la no mención de la previsibilidad del resultado en la agravante, de modo alguno significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la integridad física o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible.

     d.2. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto (último parte del art. 152)

     La agravante se presenta cuando el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de producido el secuestro, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la víctima su libertad ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre por ejemplo, cuando en el momento que se desarrolla el secuestro de un empresario, este muere a consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad.

     La muerte del secuestrado puede producirse a título de dolo o de culpa. Es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la víctima, por ejemplo cuando esta se resiste al secuestro o en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado con la finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte de la víctima puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o en su caso, cuando está al cuidado del rehén en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige.

     Igual que en la hipótesis anterior, el no hacerse mención de la previsibilidad del resultado letal no significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige que la muerte del agraviado sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente.

     Las dos últimas modalidades agravadas del delito de secuestro también son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua.

      e.     Por los medios de comisión

      e.1 . Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inc. 11 art. 152)

     La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan en la comisión del secuestro a personas menores de dieciocho años de edad. La participación del menor incluso hasta puede ser con su voluntad; sin embargo, por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho punible de secuestro los agentes serán sancionados por el delito de secuestro agravado.

     e.2. Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inc. 11 art. 152)

     La circunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes para cometer el delito de secuestro utilizan o hacen participar a personas inimputables. Se considera inimputable, con exclusión de los menores de 18 años, a todas aquellas personas que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción que afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión.

      f.     Por concurso de agentes

      f.1. El secuestro es cometido por dos o más personas (inc. 11, art. 152)

     La agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o más personas que se reúnen ocasionalmente para ello. No es una agrupación delictiva cuya característica es su permanencia en el tiempo, sino que aquí la agravante se configura cuando dos o más personas se juntan en forma ocasional para realizar un secuestro. El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal debe ser en el hecho mismo que se produce el secuestro, no antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadores o cómplices no sirven para cumplir las exigencias de la agravante. Los instigadores no cometen el delito, lo determinan. Los cómplices tampoco cometen el delito, solo colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cómplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o más personas participan en calidad de coautores del delito de secuestro (23) .

     En consecuencia, no es suficiente una complicidad simple o una cooperación necesaria o una instigación para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de coautoría en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios sujetos en el sentido de una contribución de funciones y de roles, en virtud a la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto.

     Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico “libertad ambulatoria” que importa el ataque de un grupo de personas.

      2.     Bien jurídico protegido

      El bien jurídico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad personal entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro de acuerdo a sus circunstancias existenciales.

     En tal sentido, Javier Villa Stein (24) , citando a los españoles Agustín Jorge Barreiro y José Prats Ganut (quienes comentan el Código Penal español), afirma que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomoción, entendida como la facultad de fijar libremente, por parte de la persona, su situación espacial.

      3.     Sujeto activo

      Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso puede ser cometido por un funcionario o servidor público en ejercicio de sus funciones, así como por un representante diplomático ya sea peruano o extranjero.

     4.     Sujeto pasivo

      Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el delito de coacción, en el sentido de que en aquel ilícito penal se requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona, tenga o no conciencia de la libertad.

     Esta es la interpretación de la Suprema Corte cuando por Ejecutoria Suprema del diez de abril de 1997 expresa que “en el delito de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un ‘menor de edad  que no tenga la capacidad física locomotriz ni psíquica para autodeterminarse), el injusto culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de mantenerse bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia respecto a él, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los vínculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos pasibles del delito” (25) .

     En esa línea, no puede aceptarse la posición adoptada por Bramont-Arias y García Cantizano (26) , quienes enseñan que “sujeto pasivo puede ser cualquiera, inclusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, del mismo modo, también los enfermos mentales”. Esta misma postura sostenía Roy Freyre (27) , cuando al comentar el tipo básico del artículo 223 del Código Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones sobre sus desplazamientos; igual tratándose de enfermos mentales.

     Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delictivos sirve como agravante del delito de secuestro, tales como: funcionario o servidor público, menor de edad, anciano, empresario, etc.

     III.     TIPICIDAD SUBJETIVA

      De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico del injusto penal denominado secuestro y sus agravantes, fluye que se trata de un delito netamente doloso. El agente actúa con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad ambulatoria de su víctima, esto es, afectar la libertad de la víctima.

     Como precedente jurisprudencial importante respecto del elemento subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de setiembre de 1998, en la cual se sostiene “(…) que, el fundamento de la punibilidad del delito de secuestro está en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intención específica de tomar a la víctima y afectar su libertad personal privándola de la misma, privación que, además, debe representar verdaderamente un ataque a su libertad; que, en el caso de autos, si bien la víctima fue trasladada por el agente hasta una cabaña a fin de practicar con esta el acto sexual en contra de su voluntad, llevándola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho, debe tenerse en cuenta que este fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una situación de mayor indefensión de la víctima sustrayéndola de un lugar en que probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente el propósito de la conducta criminal estaba en función al delito de violación sexual y no así al de secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal” (28) .

     Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el agente debe conocer también las especiales circunstancias que califican su conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del art. 152 del Código Penal, el agente deberá tener pleno conocimiento que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del art.152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente; etc.

     IV.     ANTIJURIDICIDAD

      No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de secuestro concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal.

     Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificación tenemos la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004 (29) , en la cual de forma atinada y coherente se sostiene “(…) que el delito de secuestro se configura cuando el agente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio físico para su desplazamiento y cuyos límites la víctima no puede traspasar, desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición es que en el aludido tipo penal se usa la expresión “sin derecho priva a la víctima de su libertad”, pero esta privación de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato, siendo la privación de la libertad solo un modo facilitador. Segundo.- Que en el presente caso los procesados en su condición de integrantes de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa, jurisdicción de la Provincia de Moyobamba en el departamento de San Martín, teniendo conocimiento de que los presuntos agraviados (…) aceptaron (…), ser los autores de los delitos de robo, violación sexual y asesinato que se habrían cometido en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo con sus costumbres condenándolos a “cadena ronderil”, esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes y además presten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades. Tercero .- Que en tal sentido la conducta de los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución Política del Perú que a la letra dice “(…) las rondas campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario (...)” no habiéndose advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo, ya que por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres. Cuarto .- Que el inciso ocho, del artículo veinte del Código Penal, señala que está exento de responsabilidad penal “el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”, por lo que si los procesados en su condición de ronderos, momentáneamente aprehendieron a los presuntos agraviados; sin embargo, su accionar es legítimo por cuanto se encuentra enmarcado en el artículo ciento cuarenta y nueve de nuestra Carta Magna. Quinto .- Que al haber concurrido la causa de justificación “el actuar por disposición de la ley” en el presente proceso; en consecuencia si bien la acción es típica; sin embargo no es antijurídica, por ende tampoco culpable, resultando de aplicación el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales”. Consideraciones por las cuales declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que condenó a los procesados por el delito de secuestro (30) .

      V.     CULPABILIDAD

      Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuricidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.

      VI.     CONSUMACIÓN

      El delito en análisis dogmático alcanza su estado de perfeccionamiento o consumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria; desde aquel momento comienza o se inicia el estado consumativo que solo concluye cuando por voluntad del agente o por causas extrañas a su voluntad se pone fin a la privación de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilícita.

     Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (31) indica que el delito alcanza la etapa de la consumación en el momento en que el agraviado queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente en el que la actividad delictiva continúa proyectándose en el tiempo mientras dura el estado de secuestro. Bramont-Arias y García Cantizano (32) , señalan que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse. “Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva continúa mientras dura la privación de la libertad”, de tal modo que es posible la intervención de partícipes aún después del inicio de la ejecución del delito. Y, finalmente, Villa Stein (33) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la libertad ambulatoria a la víctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto pasivo.

     En esa línea, pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo, doctrinariamente es lugar común considerarlo como un ejemplo representativo de los delitos permanentes. Incluso, nuestro máximo tribunal en Sala Plena, al referirse a los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante: “El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real”.

     En efecto, en la ponencia que sustentó la aprobación de la citada jurisprudencia normativa, presentada por el señor vocal supremo de la Sala Penal Permanente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene “Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica (‘privación de la libertad’) creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck y en España Mir Puig, la característica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se mantienen en el tiempo pero que no se comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica” (34) .

     De tal modo, es lugar común sostener que el injusto penal de secuestro es un delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el tiempo en que dure la privación o restricción de la libertad. El agente tiene el dominio directo de la permanencia. Esto es, dependerá del autor poner fin a la privación de la libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia. Para efectos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de trascendencia, pues el cómputo para la prescripción correrá recién desde el día en que el agraviado recobró su libertad (35) .

      VII.     TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS

      Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían de producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes a la voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesión y de resultado, es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando después de desarrollar los actos tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.

     El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos la comisión del delito de secuestro que decidió cometer. Antes de que aparezcan objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denomina actos preparatorios de un delito de secuestro, que por regla general son atípicos e irrelevantes penalmente, salvo que por sí solos constituyan un delito independiente.

      En tal sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvió absolver al procesado de la acusación fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo “que, en el caso de autos se imputa a Rudy Andrés Albarracín Barreto haber confeccionado los planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo Sachi Yurato, quien luego sería objeto de la privación de su libertad personal; empero,  tal comisión delictiva no se perpetró quedando entonces la actitud del procesado Albarracín Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurídico tutelado por la ley en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio en la comisión del hecho punible, por tanto debe encuadrarse tal situación como acto preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito pero que no es parte de él, siendo que por sí solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y acabar su intento delictuoso; si esto es así, la imputación recaída no tiene el sustento necesario para la imposición de una pena” (36) .

      VIII.     DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIÓN Y SECUESTRO

      Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias definiciones en la práctica es natural que encontremos situaciones donde resulta complicado diferenciar un delito del otro. No obstante, la Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 2005 (37) sirve para enfatizar la diferencia que existe entre los citados hechos punibles. En efecto, allí se argumenta que “el delito de secuestro, previsto y sancionado por el artículo 152 del Código Penal, atenta contra la libertad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero que desde una perspectiva criminalística son por lo general la violencia, la amenaza y el engaño, y cuyo perfil más nítido se da en los casos de encierro o internamiento y de detención del sujeto pasivo mediante los cuales se priva al sujeto pasivo de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien, a los efectos de concretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del citado delito de secuestro, que lleva consigo una gran penalidad, es de estimar asumiendo el factor excluyente que informa el principio de insignificancia que están excluidas del ámbito típico de dicha figura penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir precisamente de la dimensión temporal de la detención, las cuales, en todo caso tipifican el delito de coacción, en tanto en cuanto –como anota un sector de la doctrina, en especial Muñoz Conde– no se trata de una privación de libertad como finalidad en sí misma o como medio para exigir un rescate o lograr una finalidad ilegal, casos en los cuales tal hecho siempre constituirá secuestro (Derecho Penal - Parte Especial, 13 edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 160 y 167); que, en el presente caso, no se da este supuesto, toda vez que se detuvo al agraviado, ejerciendo violencia contra él, y se lo llevó inmediatamente a la Comisaría en cuya sede se hizo mención a una supuesta conducta delictiva en que aquel habría incurrido al distribuir volantes injuriosos contra el alcalde; no se trató pues de una privación de libertad ambulatoria como finalidad en sí misma ni como medio para lograr una finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se condujo y se puso al agraviado a disposición de la autoridad policial para que esta actúe conforme a sus atribuciones, lo que como ya se anotó–en todo caso– tipificaría el delito de coacción”.

      IX.     PENALIDAD

      Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro dentro de los parámetros del tipo básico será merecedor a pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.

     En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los trece primeros incisos, así como los supuestos del parágrafo tercero del artículo 152, el agente será merecedor a pena privativa de libertad no menor de treinta años.

     Finalmente, por disposición de la Ley Nº 28760 primero y ahora por el Decreto Legislativo Nº 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya sea física o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del secuestro, el agente será merecedor de cadena perpetua. Igual inconstitucional pena se impondrá cuando el agraviado del secuestro es un menor de edad o una persona mayor de setenta años o un discapacitado.

      X.     LA PENA DE CADENA PERPETUA

      Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal para el delito de secuestro y sus agravantes, se ha ampliado los supuestos delictivos que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la modificación introducida por la Ley Nº 28760 de junio de 2006, el último párrafo del artículo 152 del CP previó que “la pena será de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado, así como cuando la víctima resulte con daños en el cuerpo o en su salud física o mental, o muera durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto”.

     Actualmente, por disposición del Decreto Legislativo Nº 982 de julio de 2007, se ha ampliado aún más los supuestos. De esa forma ahora se prevé que “(…) la pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años; 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto”.

     Al disponer más posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo único que se evidencia en la conducta del legislador –autor de la ley y luego del citado decreto legislativo– en su desesperación por hacer frente a la demanda social, es su escaso conocimiento de las elementales teorías del Derecho Penal actual respecto de la pena y su función preventiva, protectora y resocializadora recogido en el artículo IX del Título Preliminar del CP. Y mucho menos al parecer toma en cuenta el numeral 22 del artículo 139 de la Constitución política del Estado que establece en forma contundente “el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Soslayando que tal como el Tribunal Constitucional (38) lo ha establecido, en nuestro ordenamiento jurídico penal se ha constitucionalizado la denominada teoría de la función de prevención especial positiva, en armonía con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe: “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. Principio constitucional que comporta, “un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones como se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quántum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisión de determinados delitos” (Fundamento 180 de la sentencia del TC. 10-2002).

     El Supremo Tribunal Constitucional ha reiterado estos conceptos en el fundamento 26 de la sentencia del 21 de julio de 2005 (39) , al establecer que las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad.

     Incluso el máximo intérprete de la Constitución en forma atinada señaló en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC, que de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La denominada “cadena perpetua” es intemporal, es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues sí tiene un comienzo, carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún momento pueda reincorporarse a la sociedad.

     En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional (40) , el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional previsto en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución, sino también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. Es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho.

     Asimismo, el tribunal Constitucional considera que detrás de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía.

     En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues este termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual –porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado–, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación.

     El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad.

     El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perpetua también anula al penado como ser humano, pues lo condena hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla.

     Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de la inhumana cadena perpetua, el supremo interprete de la Constitución no tuvo la valentía suficiente para declararla inconstitucional (41) . Tal actitud ha generado que el legislador en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan tal pena, viene ampliando los supuestos en los cuales se impone la pena inconstitucional de cadena perpetua con la única finalidad explicable de solo satisfacer una demanda social ante la arremetida de los secuestradores.

     En efecto, en la exposición de motivos de uno de los proyectos que dio origen a la Ley Nº 28760 se sostiene que “desde hace algún tiempo la comisión de este delito ha registrado un crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la información periodística dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsión a personas de altos y bajos recursos económicos, tomando como rehenes a personas de toda edad, desde niños hasta ancianos. Situación esta que genera en la comunidad un clima de inseguridad que el Estado en su rol protector no puede permitir, debiendo recurrir a la última ratio para corregir este grave fenómeno criminal” (42) . De esa forma, el legislador recurre al Derecho Penal para frenar la ola creciente de secuestros, no obstante, bien sabemos que las penas altas no disuaden a nadie y menos a los secuestradores.

      XI.     DE LOS ABSURDOS JURÍDICOS CAUSADOS POR LA IMPOSICIÓN DE LA CADENA PERPETUA

      Se dispone arbitrariamente la inconstitucional cadena perpetua al autor si como consecuencia del secuestro o durante tal acto, la víctima fallece o sufre lesiones graves en su integridad física o mental. Es decir, la muerte o las lesiones graves sobre la víctima deben ser originadas como consecuencia del suceso de secuestro. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Esta forma de legislar, resulta arbitraria pues se dispone la inconstitucional cadena perpetua a los agentes de conductas culposas que originan un resultado dañoso.

     Si por el contrario, en un caso concreto se llega a determinar que desde el inicio el agente actúo sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma grave a la víctima, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de asesinato o lesiones graves y el delito de secuestro básico. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que resulte de la sumatoria de las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, pero nunca más de 35 años, según la regla prevista en el numeral 50 del Código Penal modificado por Ley Nº 28730 del 13 de mayo de 2006.

     De ese modo, se impondrá cadena perpetua al agente si pudiendo prever el resultado, ocasiona la muerte de la víctima o le produce lesiones graves, en cambio, será merecedor de pena privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente causa la muerte de su víctima o le ocasiona lesiones graves después de obtener su objetivo que busca con el secuestro.

     El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie, a los cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos. Esperamos que este absurdo jurídico se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a su víctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por medio del secuestro, no obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), será merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o lesionar de modo grave a su víctima (solo con dolo), el autor será merecedor a una pena no mayor de 35 años.

     En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas con el secuestro, dolosamente ocasiona la muerte a tu víctima o en su caso, ocasiónale lesiones graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida de las personas, motiva su aniquilamiento.

      NOTAS:

     (1)     Como otros ejemplos tenemos: la modificación efectuada por el artículo primero de la Ley Nº 27472 del 5 de junio del 2001. Una de las agravantes fue tipificada por la Tercera Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 28189, Ley General de donación y trasplante de órganos y/ o tejidos humanos del 18 de marzo del 2004.

     (2)     Proyecto de Ley Nº 14561/2005-CR presentado el 12 de abril del 2005. El mismo que concluía señalando que “con la presente propuesta se plantea el endurecimiento de las penas en los delitos contra la libertad en la modalidad de secuestro, elevándola a no menos de 30 años de pena privativa de la libertad y a cadena perpetua para las formas agravadas, así como la exclusión de los beneficios penitenciarios, derechos de gracia, indulto y conmutación de la pena para los sentenciados”. Veáse: www.congreso.gob.pe

     (3)     VILLA STEIN. “Derecho Penal. Parte especial”. 1998. Pág. 114.

     (4)     FREYRE, Roy. “Derecho Penal, Parte Especial”. 1975. Pág. 266.

     (5)     BRAMONT-ARIAS, Luis. Y GARCÍA CANTIZANO “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”. 1997. Pág. 186.

     (6)     Ibíd. Pág. 187.

     (7)     RN. Nº 975-04-San Martín-Sala Penal Transitoria presidida por el Vocal Supremo Titular Robinsón Gonzales Campos.

     (8)     BRAMONT-ARIAS, Luis y GARCÍA CANTIZANO Ob. cit. Pág. 187.

     (9)     Ibíd. Pág. 114.

     (10)     ROY FREYRE. Ob. cit. Pág. 266.

     (11)     Ibíd. Ob. cit. Pág. 267.

     (12)     VILLA STEIN. Ob. cit. Pág. 115.

     (13)     Ibíd. Ob. cit. Pág. 116.

     (14)     CARO CORIA. “Comentarios sobres el Decreto Legislativo Nº 982, que reforma el Código Penal”. En: JUS Legislación. Nº 7. Grigley. 2007. Pág. 278.

     (15)     ABANTO VÁSQUEZ. “Comentarios a la ley contra los delitos agravados”. En: Cathedra . Año III. Nº 3. 1998. Pág. 115.

     (16)     VILLA STEIN. Ob. cit. Pág. 117.

     (17)     GARCÍA NAVARRO. “Recientes modificaciones de la Parte Especial del Código Penal conforme al Decreto Legislativo Nº 982”. En: JUS legislación. Nº 7. Grijley, 2007. Pág. 301.

     (18)     Véase: ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit. Pág. 115.

     (19)     Art. 57 del Decreto Legislativo Nº 728 del 12-11-91: Ley de Fomento del Empleo, aun cuando el art. 57 de la Ley
Nº 26513 del 28-07-95: Modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo no mencione expresamente la edad mínima de la jubilación.

     (20)     VILLA STEIN. Ob. cit. Pág. 118.

     (21)     Artículo 2 de la Ley Nº 27050, Ley General de la persona con discapacidad.

     (22)     GARCÍA CAVERO. “Análisis dogmático y político-criminal de los denominados delitos agravados y del delito de terrorismo especial (antes llamado agravado)” En: Cathedra . Año IV. Nº 6. 2000. Pág. 137.

     (23)     García Navarro es de parecer diferente al sostener que “basta que concurran dos o más personas sin que sea necesario que previamente se haya dado un acuerdo previo para la comisión del secuestro, no es necesario imputar una coautoría ya que la concurrencia de autores es espontánea”. Ob. cit. Pág. 300.

     (24)     VILLA STEIN. Ob. cit. Pág. 113.

     (25)     Exp. Nº 5631-96- Ucayali en Normas Legales, T. 270-Nov. 1998. Pág. A-15.

     (26)     BRAMONT-ARIAS y GARCÍA CANTIZANO. Ob. cit. Pág. 186.

     (27)     FREIRE, Roy. Ob. cit. Pág. 264.

     (28)     R. N. Nº 2567-98. En: Jurisprudencia Penal . T. I. Rojas Vargas y otros. 1999. Pág. 347.

     (29)     R.N. Nº 975-04-San Martín-Sala Penal Transitoria presidida por el vocal supremo titular Robinson Gonzales Campos.

     (30)     Igual razonamiento hace la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en caso parecido en la Ejecutoria Suprema del 29 de octubre de 2004 cuando sostiene que “en el caso sub exámine los encausados miembros de la comunidad campesina de ‘Auto Defensa  actuaron respaldados por un derecho, pues se encuentra reconocida como una de las funciones de los ‘Comités de Autodefensa  la posibilidad de detener personas, (…) apreciándose que los agraviados fueron puestos a disposición de la autoridad policial, pues estos habían efectuado disparos y construido una choza en Tungasuca, distrito de Túpac Amarú, lo que motivó a su detención, pues los comuneros creyeron que iban a tomar posesión de sus tierras, por tanto la conducta resulta ser típica, pero no antijurídica por concurrir una causa de exclusión de la antijuricidad que convierte el hecho típico, en un acto totalmente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico”. En: Jurisprudencia Penal 3. Castillo Alva. Pág. 48.

     (31)     FREYRE, Roy. Ob. cit. Pág. 269.

     (32)     Ibíd. Pág. 188.

     (33)     Ibíd. Pág. 120.

     (34)     Semanario “Judicial Vistos”, Lima, 29-12-1999. Pág. 8.

     (35)     Inciso 4 del artículo 82 del Código Penal.

     (36)     Exp. Nº 111-94-Lima. En: “Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia”. Prado Saldarriaga, 1999. Pág. 184.

     (37)     Exp. Nº 2966-2004-Arequipa, Perez Arroyo. “La evolución de la Jurisprudencia en el Perú” (2001-2005). T. II. Lima, 2006. Pág. 943.

     (38)     Fundamento 179 del la Resolución del TC. del 03 de enero del 2003; Exp. Nº 010-2002-AI/TC-Lima; Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos.

     (39)     Exp. Nº 019-2005-PI/TC.

     (40)     Véase Fundamentos 184, 185, 186, 187, 188 del la Resolución del TC. del 03 de enero del 2003; Exp. Nº 010-2002-AI/TC-Lima.

     (41)     En efecto, en el fundamento 190 de la Resolución del 3 de enero del 2003; Exp. Nº 010-2002-AI/TC-Lima, se estableció que el Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Por ello solo se limitó a exhortar al Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable, establezca límites para la revisión de la cadena perpetua.

      (42)     Proyecto de Ley Nº 14585/2005, presentado por el congresista Antero Flores-Aráoz. Proyecto que propuso que a los sentenciados por el delito de extorsión no es aplicable los beneficios penitenciarios.