La limitación de la libertad ambulatoria–entendida como detención– es admitida al interior del proceso penal sobre la base de los supuestos excepcionales previstos por el artículo 2.24 literal “f” de la Constitución Política (3) .

     Estos límites establecidos siempre en función de hechos presuntamente delictivos, descubiertos en flagrancia o investigados en un proceso penal ya instaurado, determinan que los supuestos excedentes de su ámbito permisivo estarán no solo desamparados constitucionalmente sino que constituirán además hechos definidos como delitos.

     En ese sentido, en la regulación del Código Penal (CP) es posible atender a una serie de comportamientos delictivos lesivos (mediata e inmediatamente) a la libertad ambulatoria. Sin embargo, trayendo a colación los delitos que aquí deben desarrollarse para la resolución de la consulta planteada, debemos referirnos exclusivamente al abuso de autoridad (artículo 376 del CP) y al secuestro (artículo 152 del CP), cuya diferenciación es todo menos una cuestión puramente teórica, en la medida que el marco de pena abstracta difiere notablemente en uno y otro.

     En tal sentido, debemos indicar que en relación con el abuso de autoridad, su reproche jurídico-penal se fundamenta en la lesión del bien jurídico Administración Pública. De esa forma, el legislador ha creído conveniente criminalizar el exceso en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los funcionarios y servidores públicos en la medida que en su actuar se cometan comportamientos arbitrarios o desproporcionados, que comportan la deslegitimación de los actos que realizan en representación de la Administración Pública. La ratio del reproche penal es pues, la desvinculación que realiza el funcionario o servidor respecto de los límites normativos de sus atribuciones, los cuales rebasa hasta constituir el acto en arbitrario.

     En el abuso de autoridad, el agente conoce que su accionar no está amparado ya por las atribuciones previstas para el ejercicio de su función; sin embargo, actúa provocando un perjuicio. En el supuesto de la detención policial (4) , se configura el presente delito cuando el agente dirige su comportamiento a exceder las facultades que posee para la ejecución de la detención (v. gr. el policía que utiliza excesiva violencia para detener a quienes han sido descubiertos en estado de flagrancia delictiva). De allí que el tipo penal señale que se trate de un abuso de sus atribuciones, lo que manifiesta que comportamiento realizado se torne arbitrario o no respaldado por sus facultades normativamente previstas. En consecuencia, el dolo típico del agente estará pues dirigido a abusar, exceder o rebasar las facultades previstas legalmente para el ejercicio de sus funciones, lo cual puede tener consecuencias mediatamente lesivas para la libertad del agraviado.

     Por otro lado, en el delito de secuestro el bien jurídico vulnerado es la libertad ambulatoria. Aquí pues, el agente dirige su comportamiento a privar de su libertad ambulatoria a la víctima, lo que difiere notablemente del abuso de autoridad en el cual si bien puede observarse que existe también una vulneración de la libertad (en el supuesto de detención arbitraria por policía) el dolo se dirige a abusar de las facultades y atribuciones conferidas (vide: R.N Nº 522-1998-Lima, R.N Nº 2843-200-Cono Norte, Exp. Nº 116- 2004-Junín).

     De esa forma, cuando un funcionario público (no relegado de la autoría del delito de secuestro) dirija su comportamiento a privar de la libertad a una persona, habrá que admitir el delito de secuestro y no el de abuso de funciones, no obstante las dificultades de naturaleza probatoria para la demostración del dolo. Sin embargo, aquí puede ser de mucha utilidad la valoración de determinados aspectos como: las concretas atribuciones del funcionario o servidor público, las circunstancias que generan el exceso en su actuación, etc.

     Así cuando un funcionario o servidor público actúe en una situación totalmente ajena al ejercicio de sus funciones, como en el presente caso en el que la detención es realizada por efectivos militares quienes no poseen autorización constitucional para ello de acuerdo con la Constitución Política, deberá afirmarse el delito de secuestro. A ello puede coadyuvar el que la víctima haya sido conducida a un lugar no identificado y no a una dependencia policial (propio de una detención) con lo cual se configura el peligro mayor para la integridad del sujeto, lo que resulta propio del delito de secuestro. Aquí pues, no es correcto afirmar que existió un abuso de autoridad en la medida que no se ha excedido una atribución, que a partir de la Constitución se encuentra reservada a los efectivos policiales y a los funcionarios judiciales.

     Finalmente, no es posible afirmar que la posterior presencia de un fiscal y un médico determinen que el hecho se adecue al delito de abuso de autoridad y no al de secuestro. Por el contrario, es preciso indicar que si bien el delito de secuestro es un delito con efectos permanentes, ello no significa que su consumación se verifique recién en el momento en que termina la privación de libertad de la víctima, sino por el contrario, aquella se verifica en el instante en que se priva a la víctima de su libertad ambulatoria, por lo cual las intervenciones posteriores a ese momento consumativo se tornan absolutamente irrelevantes para la adecuación típica del comportamiento (vide: Exp. Nº 1330-199-Lima).

      Base legal
      •     Código Penal: arts. 152, 376, 419.