LAS REGLAS SUPLETORIAS APLICABLES A LOS CONTRATOS ATÍPICOS (

Alfredo F. Soria Aguilar (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Tipicidad y atipicidad. III. Reglas aplicables a los contratos atípicos. IV. A manera de conclusión.

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política: art. 139.       •     Código Civil: arts. 140, 1353, 1354, 1356, 1361, 1362 y 1757.       •     Código de Comercio: art. 2

      I.     INTRODUCCIÓN

      En una clara muestra de que el Derecho contractual no es indiferente al acontecer social, las relaciones contractuales se expanden y diversifican con relativa independencia de la legislación que pueda tener un determinado país.

     Efectivamente, “la actividad económica ha creado nuevas necesidades contractuales que los actuales esquemas legales de los negocios jurídicos no pueden resolver satisfactoriamente” (1) y por ello, resulta muy común que los particulares negocien y concreten sus relaciones comerciales, utilizando figuras contractuales que no cuentan con una disciplina particular propia o regulación, otorgada por la ley.

     Los particulares, en virtud de la libertad de configuración interna de los contratos, pueden diseñar válidamente sus operaciones comerciales recurriendo a figuras preestablecidas por nuestro ordenamiento legal o pueden también, celebrar sus acuerdos, estructurando sus respectivos contratos sin necesidad de utilizar las figuras preconcebidas o tipificadas por el ordenamiento legal, es decir, los particulares pueden también celebrar válidamente sus operaciones comerciales, bajo la categoría de los contratos atípicos.

     Lejos de lo que pueda pensarse, de acuerdo con el marco legal vigente, los contratos atípicos cuentan con “reglas” que pueden dar respuesta a sus principales problemas. Como resulta evidente, por su propia condición de contrato atípico, estas “reglas” no se encuentran contenidas en una ley especial, sino por el contrario, dichas “reglas” vienen dadas inclusive por otras fuentes distintas a la ley.

     Precisamente, este trabajo brindará algunos alcances acerca de las principales nociones relativas a los contratos atípicos y el sustento jurídico-legal de las reglas que resultan aplicables a dichos contratos atípicos en nuestro país, porque pese a su gran difusión y a su uso continuo en nuestro país, se ha escrito muy poco acerca de los contratos atípicos y sobre todo, de las reglas supletorias aplicables a estos.

      II.     TIPICIDAD Y ATIPICIDAD

     1.     La libertad contractual como presupuesto de la tipicidad y la atipicidad

      Como es fácil de comprobar en las distintas operaciones comerciales que se realizan cotidianamente, los particulares no tienen la obligación de recurrir necesariamente a las figuras preestablecidas por la ley para satisfacer sus respectivos intereses.

     Las partes, en el marco de sus respectivas negociaciones, pueden decidir válidamente, elaborar y celebrar sus contratos, alejándose de aquellas figuras contractuales reconocidas por distintas normas legales especiales pues, en el ejercicio de la libertad de configuración interna (o libertad contractual) (2) , los particulares se encuentran facultados para determinar libremente el contenido del contrato. Es así que, como lo expresa De la Puente, “las partes, ya decididas a contratar, acuerdan libremente cómo va a ser el contrato, adecuándolo a los intereses que buscan satisfacer mediante la conclusión de este” (3) .

     Precisamente, una de las consecuencias del ejercicio de la libertad contractual es que las partes puedan satisfacer sus intereses particulares, a través de figuras contractuales que han sido previstas por el ordenamiento o, por el contrario, elaborar sus respectivas relaciones obligacionales, a través de figuras contractuales no previstas específicamente por la ley.

     Como es evidente, las figuras contractuales reguladas expresamente por la ley (figuras típicas) podrían resultar insuficientes para satisfacer los diferentes y cada vez más complejos intereses y necesidades de los particulares, dado que la ley no podría prever ni tipificar toda la amplia gama de contratos posibles de pactar. Por ello, resulta de relevancia que las partes puedan satisfacer sus respectivos intereses, creando sus propias figuras contractuales. Es decir, que puedan crear sus relaciones obligatorias, elaborando contratos, inclusive totalmente distintos o ajenos a las figuras preestablecidas por las normas legales.

     En verdad, lo señalado tiene mucho sentido dado que, como lo señala Messineo:

          “estaría, en efecto, fuera de la realidad pensar que las partes, al estipular un contrato, se preocupen por mantenerse dentro de las líneas previamente dispuestas por la ley y de realizar los tipos, o solamente los tipos que ella dispone. No hay que olvidar que casi siempre los contratantes ignoran la ley o no la conocen a fondo, y que solo cuando son asesorados por técnicos del Derecho puede ocurrir que el contrato en concreto coincida con un tipo legislativo (4) ”.

     Pero de nada serviría o no tendría sentido alguno, poder establecer libremente el contenido de los contratos, si es que dicho contenido no tuviera fuerza obligatoria o vinculante. Por ello, si bien es cierto nuestro Código Civil contempla en el artículo 1354, que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, es a través del artículo 1361 del Código Civil que se le otorga a lo pactado, aquella vinculatoriedad necesaria para que los particulares puedan crear sus propias obligaciones (5) a través del contrato.

     En tal sentido, lo expresado en un contrato será obligatorio en cuanto se haya expresado en él, ya sea que dicho contrato se elabore en concordancia con una figura contractual típica o que simplemente no se conciba de conformidad a las figuras reconocidas y reguladas expresamente por la ley (6) .

     No podemos olvidar, por supuesto, que la libertad de configuración interna del contrato no es irrestricta, sino que por el contrario, tiene algunos límites que son precisamente aquellos señalados por las propias normas legales. Esto resulta totalmente razonable dado que, como lo sostiene Héctor Lafaille “La voluntad humana exteriorizada tiene fuerza porque el legislador se la confiere y en la medida en que este se la acuerda, considerando los intereses colectivos y la seguridad de terceros” (7) . Por ello, en nuestro país, la voluntad de las partes no puede establecer acuerdos que sean contrarios a las normas imperativas, las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres (8) .

      2.     Contratos típicos y contratos atípicos: precisiones terminológicas

      De acuerdo con lo expresado, si es que los particulares pueden celebrar tanto contratos típicos como contratos atípicos, resulta necesario definir a qué nos referimos con cada uno de dichos conceptos, pues el supuesto de diseñar nuestras operaciones contractuales a través de un contrato típico, es distinto de hacerlo a través de una figura contractual atípica.

     No proponemos, por supuesto, un desarrollo minucioso o prolongado de dichos conceptos, porque ello excedería los objetivos de la presente investigación; sin embargo, resulta necesario brindar al lector un alcance de nuestra posición acerca de estos.

      2.1.      Contratos típicos

      “Contrato típico” es aquella figura contractual que ha sido acogida o prevista por la ley. Es precisamente la ley, la que “individualiza a un determinado fenómeno a través de una serie de elementos y de datos particulares, y al conjunto así descrito lo valora y le atribuye una concreta regulación jurídica unitaria” (9) .

     Conforme con lo indicado, es la ley la que prescribe cuáles son los elementos esenciales o “tipificantes” del contrato típico y por ello, son dichos elementos los que permiten determinar si es que un contrato, que se celebra en la realidad, se encuentra o no, dentro del referido tipo contractual. La consecuencia de encontrarnos dentro del tipo contractual supondrá la aplicación supletoria de las normas establecidas por el ordenamiento legal para dicho contrato típico.

     Como lo ha señalado Salvat, las normas supletorias reglamentarán las relaciones jurídicas como lo habrían hecho los particulares por sí mismos (10) .

      2.2.      Contratos Atípicos

      En contraposición al concepto de contrato típico, “es contrato atípico el que, no obstante tener una identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser contrato, no ha merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular” (11) . Es decir, se trata de aquella figura contractual que no ha sido acogida por el legislador y que, por lo tanto, carece de una regulación concreta (total o parcial) dada por la ley. Los contratos atípicos pueden clasificarse a su vez en contratos atípicos sin tipicidad social (12) , y contratos atípicos con tipicidad social (13) .

      2.3.     Los contratos nominados e innominados ¿son una categoría distinta de los contratos típicos y atípicos?

      Autores muy respetables y de reconocida trayectoria, como De La Puente, han expresado que referirnos a contratos nominados e innominados no es lo mismo que hablar de contratos típicos y atípicos (14) . En tal sentido, el mencionado autor ha afirmado que:

          “resulta más propio llamar ‘contrato nominado  al que tiene un nombre generalmente conocido para identificarlo y ‘contrato típico  a aquel que es regulado por el ordenamiento jurídico. Dentro de este razonamiento, tanto los ‘contratos típicos  como los ‘atípicos  entendidos estos como los que no tienen una disciplina legal propia, son también por regla general, contratos nominados” (15) .

     Siguiendo esta clasificación, basta que un contrato, ya sea típico o atípico, tenga un nombre, para que sea considerado como contrato nominado; y en sentido contrario, basta que carezca de una denominación o nombre para que sea innominado. Estas breves conclusiones nos llevarían a considerar que, en la realidad, pueden presentarse cualquiera de las siguientes posibilidades:

     a)     que existan contratos típicos y a su vez nominados (por ejemplo, el contrato de compraventa o el contrato de arrendamiento);

     b)     que existan contratos atípicos pero nominados (por ejemplo, el contrato de franquicia o el contrato de agencia comercial);

     c)     que existan contratos típicos pero innominados (por ejemplo, los contratos de doy para que hagas y hago para que des, establecidos en el artículo 1757 del Código Civil);

     d)     que existan contratos atípicos pero a su vez innominados (que sería el caso de un contrato sui generis o muy original que no cuente con un nombre ni con regulación especial).

     Como ejercicio conceptual puede ser interesante. Sin embargo, a nuestro entender, la clasificación de los contratos en la categoría de contratos nominados o contratos innominados, resulta totalmente innecesaria y anacrónica.

     Si bien desde un punto de vista estrictamente teórico, podría aceptarse conceptualmente que se clasifiquen a los contratos en aquellos que tengan un nombre y aquellos que carezcan de un nombre, es importante que dicha clasificación tenga algún tipo de utilidad y que sobre todo mantenga determinada vigencia.

     Entonces, la pregunta que surge inmediatamente es: ¿en la actualidad, tiene sentido o alguna utilidad, continuar utilizando la clasificación de los contratos en nominados e innominados?

     Como se comentó líneas atrás, antiguamente la utilidad o relevancia de que un contrato sea nominado o que por el contrario, sea innominado, radicaba en que solo aquellos contratos que tuvieran un nomen iuris contaban con fuerza obligatoria y con acción procesal (actio homonimia). Es decir, en palabras de Gete-Alonso “las ideas nomen y nominación hacen relación al fundamento de la eficacia obligacional del contrato” (16) .

     Es fácil advertir que la referida utilidad, carece de vigencia en la actualidad, dado que todos los contratos, ya sea que tengan un nombre o no, son igualmente obligatorios y cuentan con la posibilidad de ser exigidos en sede judicial, pues así lo establece expresamente el primer párrafo del artículo 1361 del Código Civil (17) . Por dicha razón, en nuestra opinión, otorgarle vigencia a la clasificación relativa a los contratos nominados e innominados, resulta innecesaria y anacrónica y por ello, compartimos la opinión de Jordano Barea, quien señala que “es mejor abandonar la vieja terminología y hablar solo de contrato típico y atípico, pues lo decisivo es tener o no una disciplina particular” (18) .

     Es decir, más allá que podamos establecer si es que el contrato tiene un nombre o no, lo verdaderamente relevante es que establezcamos si es que el contrato analizado, cuenta o no, con una disciplina particular propia, es decir, con reglas especiales que le puedan ser aplicables.

      2.4.     La cuestionable utilización del término “contrato nominado” para referirse al concepto de los “contrato típico” y de “contrato innominado” para referirse al concepto de “contrato atípico”

      A pesar de las diferencias conceptuales, y de lo anacrónico que resulta referirse al contrato nominado o innominado, debemos reconocer que, múltiples autores utilizan el término “nominado” como sinónimo de “típico” y el término “innominado” para referirse al contrato “atípico”. Así, autores como Borda, expresan que “no pierden su carácter de innominado por la circunstancia de que en la vida de los negocios se los llame de alguna manera (…) lo que los configura jurídicamente como nominados es la circunstancia que estén legislados ” (19) (las negritas son nuestras).

     En similar sentido, Messineo, por ejemplo, señala que:

          “Por contrato innominado (…) en antítesis a contrato nominado, se entiende aquel para el cual la ley (código o ley complementaria) no ha dispuesto previamente una particular disciplina jurídica. En verdad, tomada a la letra, la expresión ‘contrato innominado  equivaldría a contrato que no tiene un nombre en el sistema de la ley; pero, en definitiva, el hecho de no tener un nombre depende a su vez del hecho que el contrato dado no está sujeto a una disciplina particular propia; y este último es el exacto concepto de contrato innominado ” (20) (las negritas son nuestras).

     La referida asimilación de conceptos, se encuentra inclusive en nuestro Código Civil, cuando se hace referencia en el artículo 1353 (21) , a los contratos innominados, cuando en verdad, dicha disposición se refiere a los contratos atípicos.

     En nuestra opinión esta práctica no debería ser extendida para evitar mayores confusiones sobre el tema. Por ello, lo propio y recomendable sería referirse simplemente a la tipicidad legal o a la atipicidad de un determinado contrato, dejando de lado la anacrónica referencia relativa a los contratos nominados y a los contratos innominados.

      III.     REGLAS APLICABLES A LOS CONTRATOS ATÍPICOS

     1.     Requisitos de validez del contrato atípico

      No debemos olvidar que tanto la relación jurídica obligacional típica como aquella considerada como atípica, son en esencia contratos. Por ello, para solucionar cualquier conflicto o controversia derivada de un contrato atípico, lo primero que debemos establecer es si, efectivamente, el contrato analizado es un contrato válido.

     Como ya hemos anotado, un contrato atípico es una figura contractual que carece de una regulación legal propia, sin embargo, a dicho contrato le serán aplicables exactamente los mismos requisitos de validez aplicables a cualquier contrato. Es decir, para determinar si es que el contrato atípico es válido, simplemente nos remitiremos a las normas que resultan de aplicación a cualquier contrato, dado que los contratos atípicos no tienen ningún requisito especial de validez.

     En suma, para determinar si un contrato atípico es válido se verificará que el contrato, no carezca de alguno de los requisitos esenciales del acto jurídico. Es decir, que concurran todos y cada uno de los requisitos señalados en el artículo 140 del Código Civil.

      2.     Reglas supletorias aplicables al contrato atípico

      Después de verificar que el contrato atípico analizado cumple con todos y cada uno de los requisitos de validez del acto jurídico, es decir, verificamos que se trata de un contrato válido, la principal discusión va a girar en torno a cuáles serán las reglas supletorias aplicables a dicho contrato porque precisamente su condición de atípico implica la carencia de normas especiales que se encarguen de regular y solucionar los inconvenientes que se presenten en dicho contrato.

     Sin duda alguna, como sucede en todo contrato, a un contrato atípico se le aplicará en primer lugar, las estipulaciones contenidas en el propio contrato. Es decir, las partes se regirán en primer lugar, por su propia voluntad expresada en el respectivo contrato atípico.

     Así, la tarea de todo intérprete será tratar de encontrar la común intención de las partes, pero dicha búsqueda no se dirigirá a buscar la voluntad interna de cada sujeto interviniente en el contrato, sino que por el contrario, se orientará a interpretar la voluntad manifiesta, que es aquella voluntad verdaderamente relevante para el derecho. En ese sentido, compartimos la opinión de Fernández Cruz cuando expresa que:

          “el Código Civil peruano (…) acoge una concepción objetiva para el análisis de la ‘común intención de las partes’: ello se desprende con claridad de lo dispuesto por los artículos 140, 141, 168, 1352, 1361, 1362, 1373 y 1374 del CC, quienes al privilegiar la declaración de voluntad (…) obligan al intérprete en la búsqueda de la ‘común intención de las partes  a aplicar reglas de interpretación del contrato sobre las declaraciones y conductas de las partes ” (22) (las negritas son nuestras).

     Por ello, en primer lugar deberá determinarse si es que el eventual problema o inconveniente, no encuentra respuesta en lo pactado por las propias partes. Es decir, lo primero que se debe aplicar es la voluntad manifestada por las partes, dado que según el primer párrafo del artículo 1361 del Código Civil, los contratos son obligatorios en cuanto se encuentren expresados en ellos.

     Si bien es cierto, pueden existir normas que sean aplicables a los contratos típicos y atípicos, no debemos olvidar que el propio artículo 1356 del Código Civil establece que las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias a la voluntad de las partes, salvo que las normas tengan carácter imperativo.

     En tal sentido, si es que las partes, respetando los límites de la libertad de configuración interna de los contratos, establecen en su respectivo contrato, un acuerdo que será aplicable para dar solución a un determinado supuesto, dicho pacto prevalecerá aunque exista una norma que pueda establecer lo contrario. Es decir, la respuesta a dicha situación, se encontrará precisamente en aquello que hubiera sido convenido por las propias partes, a pesar que pueda existir una norma del Código Civil o alguna ley que diga lo contrario.

     En estos supuestos, en los cuales, las partes hayan previsto en su respectivo contrato atípico, la solución al tema planteado, no habrá más que dirigirse a aplicar lo previsto por las partes.

     Cabe anotar que no debemos olvidar que no siempre la respuesta podrá encontrarse en el propio contrato pues, por más minuciosas que sean las partes para elaborar el mismo, o por más asesoradas que puedan estar, siempre existirá un amplio margen de posibilidades no cubiertas por el contrato y es precisamente en ese contexto en el cual surge la pregunta que abordaremos a continuación.

      2.1.     ¿Qué sucede si es que las partes no establecen en su contrato una respuesta a una determinada circunstancia?

     2.1.1.     Reglas aplicables a los contratos típicos

      En el caso de los contratos típicos, cuando las partes en su respectivo acuerdo, omiten dar respuesta a una determinada circunstancia, al contar dicho contrato con una tipicidad legal propia, el vacío dejado por las partes inmediatamente es cubierto, como lo propone el artículo 1356 del Código Civil, de manera supletoria por las reglas legales especiales del respectivo contrato típico.

     Así, para el caso de los contratos típicos, si es que las partes hubieran celebrado, por ejemplo, un contrato de arrendamiento, ante la omisión de las partes respecto de un determinado asunto, resultará directamente de aplicación supletoria las reglas especiales establecidas en nuestro Código Civil para el referido contrato. Es decir, dicha relación jurídica se regulará de manera supletoria por el artículo 1666 y siguientes del Código Civil.

     Como resulta evidente, las normas especiales de un contrato típico, no cubren necesariamente todos los principales problemas o circunstancias que un determinado contrato pueda presentar. Por ello, en caso la regulación especial resulte insuficiente o no solucione el inconveniente, podrá recurrirse a la aplicación de las normas generales de contratos, de conformidad con lo expresado en el artículo 1353 del Código Civil. Asimismo, dependiendo de las prestaciones involucradas en el referido contrato, se aplicarán las reglas relativas a las obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda.

     En resumen, en el caso de los contratos típicos, se aplicarían las siguientes reglas respetando la siguiente secuencia: 1º Voluntad de las partes; 2º Reglas especiales del contrato típico y 3º Normas generales de contratos y obligaciones.

      2.1.2.     Reglas aplicables a los contratos atípicos

      Conforme ha sido señalado precedentemente, ante la falta de pacto de las partes, los contratos atípicos carecen de una disciplina particular propia (reglas legales especiales) que se puedan aplicar de manera directa. Por ello, resulta relevante establecer las pautas que nos permitirán conocer las reglas que podrán ser aplicables a este tipo de contratos (atípicos) los cuales, como es evidente, por carecer de reglas legales especiales, no se encuentran desamparados por el Derecho.

     Debemos ser sinceros y por ello debemos reconocer que en nuestro ordenamiento legal –más allá de lo establecido en el artículo 1353 del Código Civil (23) – no se establece con claridad qué reglas deberíamos aplicar a los contratos atípicos. Por ello, recurriendo a las normas vigentes en nuestro país y a la doctrina especializada, propondremos una secuencia de reglas aplicables a los contratos atípicos, sin olvidar que existen dos modalidades de contratos atípicos: a) los contratos atípicos con tipicidad social; y b) los contratos atípicos sin tipicidad social.

     Analizaremos a continuación las reglas aplicables a cada una de dichas modalidades de contratos atípicos:

      A)     Contratos atípicos con tipicidad social

     Nos referimos a contratos atípicos con tipicidad social, a aquellos contratos que, a pesar de que carecen de una disciplina particular propia otorgada por la ley, cuentan con una regulación particular que viene dada por las reglas sociales y supletoriamente por otras fuentes del derecho.

     Así, los contratos atípicos con tipicidad social se regularán, en defecto de pacto entre las partes , por las siguientes reglas:

      a.1.     Los usos y costumbres

     Al celebrar un contrato atípico con tipicidad social, los particulares entienden que los eventuales vacíos de su respectivo contrato serán cubiertos de conformidad con los usos y costumbres que rigen en una determinada plaza.

     En actualidad, se ha evidenciado en nuestro continente una corriente que propugna la expresa consideración legal de los usos y costumbres, como regla inmediatamente aplicable a los contratos atípicos con tipicidad social, siempre que se haya verificado previamente que las partes omitieron regular un determinado supuesto. Efectivamente, en Argentina se ha propuesto en el proyecto de Código Civil de 1998 (Decreto Nº 685/95) que tratándose de contratos atípicos con tipicidad social, sean los usos del lugar de celebración aquellos que rijan inmediatamente después de la voluntad de las partes (24) .

     Sin duda, en el marco de un contrato que cuenta con reconocimiento social, es decir, un contrato respecto del cual la sociedad conoce sus alcances y consecuencias sin necesidad de que los mismos hayan sido acogidos en alguna ley, resulta totalmente razonable que las partes cubran cualquier vacío que pueda presentar lo pactado, con reglas o criterios que vienen dados por los usos y costumbres sociales. En verdad, las partes esperarían que ante una omisión en el contrato suscrito, el vacío sea cubierto con aquella regla que comúnmente se aplica en una determinada plaza o mercado, aunque dicha regla social sea contraria a alguna disposición legal supletoria.

     Efectivamente, sin necesidad de reforma o cambio alguno en nuestra legislación, los usos y costumbres (reglas sociales), pueden aplicarse inmediatamente después de verificar que el propio contrato no contiene una estipulación que pueda dar una respuesta al inconveniente presentado.

     El primer sustento legal de lo expresado se encuentra en el artículo 2 del Código de Comercio, el cual establece que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten (…) se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza ”. Si bien es cierto que dicha norma es de antigua data, aún continúa vigente y no ha sido derogada (25) .

     Asimismo, otra norma que reconoce la prioridad de las reglas sociales respecto de las disposiciones legales supletorias, es el propio artículo 1353 del Código Civil, el cual señala que las reglas generales acerca de contratos serán aplicables a cualquier contrato (sea típico o atípico), “ salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato ”.

     Como es fácil de advertir, este artículo si bien establece como regla general, que a todos los contratos (inclusive a los atípicos) les resultan de aplicación las reglas generales acerca de contratos, dicha norma también precisa que eso será así, salvo en cuanto dichas normas generales acerca de contratos “resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”.

     Es precisamente la salvedad establecida en el artículo 1353 del Código Civil la que admite a las reglas sociales (contenidas en los usos y costumbres), como regla aplicable inmediatamente después de verificar que las partes no han establecido pacto alguno en su respectivo contrato, que solucione una determinada situación.

     Efectivamente, si aceptamos que los contratos atípicos con tipicidad social contienen “reglas particulares” que vienen dadas por los usos y costumbres , en aplicación del artículo 1353 del Código Civil, no podría admitirse que dichas “reglas particulares” (reglas sociales) puedan ser postergadas para aplicar las reglas generales de contratos. Como consecuencia de lo expresado, los usos y costumbres que son las “reglas particulares” del contrato atípico con tipicidad social, serán las reglas inmediatamente aplicables, en caso de defecto o vacío en el pacto de las partes. Como resulta evidente, esta interpretación resulta plenamente concordante con lo establecido en el artículo 2 del Código de Comercio.

     Adicionalmente, no debemos olvidar que el artículo 1362 del Código Civil establece que todos los contratos “deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe”. En tal sentido, sería totalmente ajena a dicha interpretación que un determinado contrato atípico, que cuenta con tipicidad social, sea interpretado dejando de lado lo que los usos y costumbres prevén para dicho contrato.

     Como lo ha expresado Fernández, “la interpretación del contrato según buena fe responde, entonces, al significado social del contrato; esto es, al significado corriente en la práctica que imponen los usos y costumbres” (26) . En consecuencia, no sería una interpretación acorde a derecho y a la buena fe aquella que se aleje de los alcances y consecuencias que le otorgan las reglas sociales a un contrato con tipicidad social.

     Como consecuencia de lo expresado, queda claro que existen sólidos argumentos legales para aceptar que los usos y costumbres deben ser aplicados inmediatamente después de verificar un vacío de las partes en un determinado contrato atípico con tipicidad social.

     No debemos dejar de reconocer que tanto la probanza como la determinación de los usos y costumbres son la mayor debilidad de la presente propuesta, sin embargo dicha dificultad no constituye criterio suficiente para negar el reconocimiento legal y plena vigencia que tiene los usos y costumbres como reglas aplicables a los contratos atípicos con tipicidad social en nuestro país.

     Si bien es cierto, las “reglas sociales” son dadas por los usos y costumbres, podríamos sostener, al igual que De La Puente, que dichas “reglas sociales” no solamente pueden ser encontradas directamente en la costumbre jurídica, sino que podrían haber sido reconocidas o aprehendidas por la doctrina o la jurisprudencia. En efecto, a nuestro entender, De La Puente plantea una interesante solución a la complejidad probatoria de los usos y costumbres, abarcando fuentes distintas como la jurisprudencia o la doctrina a fin de que se pueda encontrar en ellas, los alcances de su contenido. Cuando De La Puente se refiere a la tipicidad social, no solo se refiere a que las “reglas sociales” puedan encontrarse directamente en la costumbre jurídica, sino que entiende que:

          “ la tipicidad social es , pues, el reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, que encuentra su base en la costumbre , de contratos perfectamente identificables, que crean (regulan, modifican o extinguen) obligaciones especiales adecuadas a la finalidad de cada tipo de contrato, el cual determina que se apliquen reglas comunes a todos los contratos de un mismo tipo, aun cuando cada uno de estos contratos no contenga una regulación completa” (27) (las negritas son nuestras).

     En conclusión, para aplicar los usos y costumbres a un contrato atípico con tipicidad social, bastaría con acreditarlos de manera directa o, por el contrario, podríamos valernos del reconocimiento doctrinal o jurisprudencial que exista respecto de los mismos.

      a.2.     Aplicación de las normas generales de contratos y obligaciones

     En aplicación del artículo 1353 del Código Civil, si es que en el marco de un contrato atípico con tipicidad social, lo pactado por las partes no otorgara solución a una situación conflictiva y tampoco se encontrara respuesta en los usos y costumbres, entonces recién quedaría habilitada la aplicación de las reglas generales de contratos y además las normas relativas a las obligaciones según la naturaleza de las prestaciones involucradas (dar, hacer o no hacer).

      a.3.     Aplicación de las reglas de contratos afines

     Como lo señala el artículo 139 inciso 8 de la Constitución Política del Perú, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. Por ello, si es que habiendo superado las etapas anteriores, no se encontrara aún solución al inconveniente planteado, apelando a los criterios doctrinarios, sugeridos por la doctrina nacional y extranjera, el juez podría recurrir a las “normas de los contratos afines” utilizando para dichos efectos las tres teorías que existen al respecto: (i) teoría de la absorción, (ii) teoría de la combinación; y (iii) teoría de la aplicación analógica. Es importante anotar que la aplicación de cualquiera de dichas teorías no debe dejar de lado la búsqueda de la compatibilidad con la función económica del contrato, la cual se “ha conceptualizado como la especial utilidad o necesidad que el contrato está llamado a realizar” (28) .

     Cada una de las citadas teorías las explicamos brevemente a continuación.

      (i)     Teoría de la absorción : según esta teoría, debe analizarse al contrato atípico dividiéndolo en cada una de sus prestaciones, para determinar cuál de ellas resulta ser la esencial o preponderante. Una vez identificado el elemento preponderante se aplicará al contrato atípico las normas correspondientes al contrato al que corresponda el referido elemento esencial. En palabras de Arce, la Teoría de la Absorción consiste en determinar “cuál es la prestación o elemento preponderante, y aplicar al contrato atípico las normas del contrato típico al que corresponde tal prestación o elemento preponderante. El negocio viene a ser absorbido en la figura del contrato típico que responde a dicha prestación” (29)(30) .

      (ii)     Teoría de la combinación : esta teoría señala que el contrato atípico debe ser segmentado o dividido en cada uno de sus elementos, aplicando a cada elemento, la norma del contrato típico al que corresponda el referido elemento contractual. Es decir, las normas supletorias del contrato atípico serán todas aquellas normas de los contratos típicos a los que pertenezcan todos y cada uno de los elementos o prestaciones que componen a la figura atípica.

          Así, en palabras de Messineo, esta teoría implicaría fijar “una especie de alfabeto contractual, al que se podría recurrir para establecer la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, haciendo previamente una descomposición de él en sus elementos, siendo entonces indiferente que estos últimos se encuentren (o no) en una posición de equivalencia o que uno de ellos subordine (o no) a los otros a él” (31) (32) .

          Como lo expresa Diez Picazo, la aplicación de esta teoría importa además que “habrá de realizarse sin perder de vista el fin contractual pretendido” (33) .

      (iii)     Teoría de la aplicación analógica o teoría de la analogía: con gran sencillez Diez-Picazo describe a esta teoría como aquella que “recomienda la aplicación de la normativa de la figura tipificada más afín” (34) (35) . Es decir, a diferencia de las anteriores teorías, en el caso de la teoría de la aplicación analógica no se divide al contrato atípico en cada una de sus prestaciones, sino por el contrario, se analiza al contrato, todo en su conjunto, determinando cuál es el contrato típico que más se le asemeja. Verificada la similitud del contrato atípico con un contrato determinado, se establecerá que resultan de aplicación al contrato atípico analizado, las reglas correspondientes al contrato que más se le parezca.

          Esta teoría, por ejemplo, ha sido reconocida expresamente por el Código Civil mexicano, el cual en su artículo 1858 señala que “los contratos que no están especialmente reglamentados en este Código, se regirán por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento ”. (Las negritas son nuestras).

     Asimismo, en Argentina la mayoría de autores han preferido su aplicación pues, como lo ha expresado Lorenzetti “por propio imperativo legal que dispone el uso de la analogía (artículo 16 del Código Civil argentino (36) ), la doctrina mayoritaria se inclina por la utilización de la analogía, tomando en cuenta las obligaciones y el tipo contractual que contempla mejor esta temática”.

     En nuestro país, el Código Civil no acoge ninguna de dichas teorías; sin embargo, se trata de criterios doctrinarios que podrían dar respuesta a un vacío contractual.

     Cada una de las distintas teorías comentadas podría aportar distintas respuestas a una situación determinada. En tal sentido, no debemos olvidar que la aplicación de las normas correspondientes a los contratos típicos afines debe ser consistente con el respeto de lo que Alterini (37) señala como la “finalidad” o “economía del contrato”, la cual denota la función que las partes le atribuyeron al celebrarlo. Como expresa Mosset “No obstante la aparente o formal afinidad entre uno atípico y otro típico, no se recurrirá a este último si el juez, habiendo captado la intención común de las partes y las circunstancias la celebración del negocio, (…) concluye que integración semejante no favorece los resultados económicos perseguidos” (38) .

      B)     Contratos atípicos sin tipicidad social

      En el caso de los contratos atípicos sin tipicidad social, es decir, aquellos contratos que no solamente carecen de una regulación legal sino que además tampoco cuentan con una regulación social (no tienen usos y costumbres que les pudieran ser aplicables); se podrá seguir el mismo camino propuesto para el caso de los contratos atípicos con tipicidad social, pero omitiendo la aplicación de los usos y costumbres, los cuales no existen en los contratos atípicos sin tipicidad social. Así, como lo ha señalado Parellada, en el supuesto de los contratos atípicos que carecen de tipicidad social, dichos contratos se regirán respetando el siguiente orden: “1. La voluntad común manifestada; 2. Las normas supletorias generales de los contratos y las obligaciones; 3. Las normas regulatorias de los contratos afines en cuanto sean compatibles con la finalidad del negocio” (39) .

      IV.     A MANERA DE CONCLUSIÓN

      Como hemos expresado, la clasificación de los contratos como contratos nominados o contratos innominados resulta totalmente innecesaria y anacrónica porque en la actualidad todos los contratos son obligatorios y pueden ser exigidos judicialmente, independientemente de que cuenten o carezcan de un nombre.

     Más allá de conocer si un contrato cuenta con un nombre o si por el contrario carece de este, el análisis de todo intérprete se orientará, sin duda, a establecer si es que el contrato cuenta con reglas legales supletorias que le sean aplicables de manera directa (es decir, si es un contrato típico) o si por el contrario, no cuenta con dichas reglas (contrato atípico).

     Si el contrato cumple con todos los elementos del tipo contractual, entonces será un contrato típico y se regirá supletoriamente por las reglas señaladas por la ley para dicho contrato. Si por el contrario, el contrato celebrado no cumple con todos los requisitos del tipo contractual establecido por la ley, será un contrato atípico y en ese supuesto será indispensable conocer si es que cuenta con “tipicidad social” o si por el contrario carece de la misma.

     Asimismo, nuestra legislación señala también, la prelación de normas aplicables a los contratos atípicos con tipicidad social, estableciendo que, en primer lugar, se aplicará la voluntad de las partes; en segundo término, los usos y costumbres; en tercer lugar, las normas generales acerca de contratos y las disposiciones relativas a las obligaciones; y en caso no se obtenga una solución aplicando las reglas anteriores, en cuarto lugar, podría aplicarse las reglas correspondientes a contratos afines.

     Al respecto, es necesario enfatizar que nuestra legislación actual reconoce y da cabida a la aplicación de los usos y costumbres, inmediatamente después de la voluntad de las partes, cuando se trata de contratos atípicos con tipicidad social, pese a la dificultad que pueda existir respecto a su probanza o su determinación. Sin duda, en caso la voluntad de las partes, los usos y costumbres o las reglas generales acerca de contratos y obligaciones no brinden una solución al inconveniente, las reglas de contratos afines podrían ser utilizados, como última ratio, para resolver un problema suscitado en el marco de un contrato atípico.

     Según las normas existentes en nuestro país, las reglas aplicables a los contratos atípicos sin tipicidad social serían las siguientes: en primer lugar, se aplicaría la voluntad de las partes; en segundo lugar, las normas generales acerca de contratos y las disposiciones relativas a las obligaciones; y en último término podrían aplicarse las reglas correspondientes a contratos afines.

      NOTAS:

     (1)     ARCE GARGOLLO, Javier. “Contratos mercantiles atípicos”. Editorial Porrúa. México D.F., 1985. Pág. 136.

     (2)     Al respecto, vid. el artículo 1354 del Código Civil.- “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

     (3)     DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Biblioteca para leer el Código Civil. Segunda edición. Tomo 1. Vol. XI. Primera parte. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1993. Pág. 274.

     (4)     MESSINEO, Francesco. “Doctrina general del contrato”. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1986. Pág. 380.

     (5)     Para autores como De la Puente “El contrato no es una fuente de derechos, cual lo es la norma jurídica, sino una fuente de las obligaciones, de tal manera que las personas mediante el acuerdo de sus declaraciones de voluntad no emiten un precepto regulador (de carácter general) sino crean (regulan) una relación obligacional entre ellas”. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit. Pág. 269.

     (6)     Es importante destacarlo porque esto no fue siempre así. Múltiples autores nos refieren que en Roma solo aquellos contratos que tenían un nomen iuris contaban con fuerza obligatoria y por ende acción procesal ( actio homónima ). Al respecto, se puede revisar a: BORDA, Guillermo. “Manual de Contratos”. Decimonovena edición. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 28; LORENZETTI, Ricardo Luis. “Tratado de los contratos”. Segunda edición. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores. Bs. Aires, 2004. Págs. 17-18; GETE-ALONSO, María del Carmen. “Estructura y función del tipo contractual”. Bosch. Barcelona, 1979. Págs. 32-34.

     (7)     LAFAILLE Héctor. “Curso de contratos”. Tomo I. Buenos Aires, 1927. Pág. 20.

     (8)     Dado que la libertad contractual es reconocida por el ordenamiento legal, dicha libertad solamente puede ejercitarse dentro de los límites que el propio ordenamiento le impone. Por ello, lo pactado por las partes no podría contravenir las normas de carácter imperativo (artículo 1354 del CC) ni a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres (artículo V del Título Preliminar del CC).

     (9)     GETE-ALONSO, María del Carmen. Ob. cit. Pág. 15.

     (10)     Al respecto ver SALVAT, Raymundo. “Tratado de Derecho Civil argentino, parte general”. TEA. Buenos Aires, 1950. Pág. 168. En contraposición con esta posición, podemos citar el trabajo de Ian Ayres y Robert Gertner quienes sugieren que, para ser eficientes, las reglas supletorias podrían tomar una variedad de formas que a veces discreparían del principio “lo que las partes habrían contratado”. Estas reglas son llamadas por dichos autores como “penalidades supletorias” y han sido “diseñadas para dar, al menos a una de las partes del contrato, un incentivo para pactar en contra de la regla supletoria y, por lo tanto, para elegir afirmativamente la disposición contractual que prefieren”. Al respecto vid. , AYRES, Ian y GERTNER, Robert. “Cubriendo vacíos en contratos incompletos: Una teoría económica sobre reglas supletorias”. En: Themis. Revista de Derecho Nº 47. Pág. 198.

     (11)     DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit. Pág. 200.

     (12)     Nos referimos a aquellos contratos que no cuentan con tipicidad legal, es decir no cuentan con una disciplina particular propia otorgada por la ley y que tampoco cuenta con reglas que vengan dadas por los usos y costumbres.

     (13)     Son contratos atípicos con tipicidad social, aquellos contratos que, a pesar de no contar con reglas especiales recogidas en la ley, cuentan con una regulación que viene dada por los usos y costumbres, es decir se trata de contratos socialmente tipificados.

     (14)     Dicha opinión es compartida también en nuestro país por Ortega Piana quien sostiene que “No existe sinonimia entre la nomenclatura ‘contratos nominados e innominados  y ‘contratos típicos y atípicos’, respectivamente. Existen contratos nominados, al margen de que estos se encuentren tipificados o no”. ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Contratos nominados e innominados, típicos y atípicos, y su relación con las normas legales”. En: Ius Et Praxis. Nº 32. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, 2001. Pág. 103.

     (15)     DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit. Pág. 199.

     (16)     GETE-ALONSO, María del Carmen. Ob. cit. Pág. 32.

     (17)      Artículo 1361 Código Civil.-  “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”.

     (18)     JORDANO BAREA. Juan B. “Revista general de legislación y jurisprudencia”. Tomo XXVII. Madrid, 1953. Pág. 61. Citado por: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Tomo I. Contratos: Parte General. Gaceta Jurídica. Lima, 1995. Pág. 48. Al respecto, cabe anotar que Javier Arce señala también que “La doctrina contemporánea, aunque no en forma uniforme, ha empezado a abandonar la denominación de contratos nominados e innominados, cuyo origen proviene del Derecho Romano, para aceptar la de contratos típicos y atípicos”. En: ARCE GARGOLLO, Javier. “Contratos mercantiles atípicos”. Editorial Porrúa. México D.F., 1985. Pág. 130. De similar opinión es Calegari de Grosso. Ver: CALEGARI DE GROSSO, Lydia. “Contratos atípicos. Franchising, Némesis”. Buenos Aires, 1996. Pág. 18.

     (19)     BORDA, Guillermo. Ob. cit. Pág. 28.

     (20)     MESSINEO, Francesco. Ob. cit. Pág. 378.

     (21)     Al respecto vide, artículo 1353 Código Civil.- Todos los contratos de Derecho Privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección (…)” (las negritas son nuestras). Al respecto Max Arias-Schreiber sostiene que “debe hacerse notar que el artículo que comentamos (refiriéndose al artículo 1353 del Código Civil) incurre en el defecto de referirse a los contratos innominados, cuando lo propio era mencionar a los atípicos” En: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Contratos: Parte general”. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 1995. Pág. 103.

     (22)     FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Ob. cit. Pág. 839.

     (23)     El artículo 1353 del Código Civil establece que “Todos los contratos de Derecho Privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”.

     (24)      Proyecto de Código Civil de 1998 para la República argentina (Decreto Nº 685/95) Artículo 914.- Contratos atípicos con tipicidad social.- Se considera que tienen tipicidad social los contratos correspondientes a una categoría de negocios realizados habitualmente en el lugar de celebración. En subsidio de la voluntad de partes, están regidos prioritariamente por los usos del lugar de celebración. Este proyecto se encuentra disponible en: www.biblioteca.jus.gov.ar/codigos-argentina.html (26.01.2007).

     (25)     Al respecto no compartimos la opinión de Gutiérrez, quien omite interpretar la salvedad del artículo 1353 del Código civil, y señala que “Del texto podría colegirse que en los contratos mercantiles atípicos los usos del lugar prevalecen sobre las normas generales supletorias en materia de contratos y obligaciones. Tal interpretación es inadmisible si se tiene en cuenta el artículo 1353 del Código, que establece el ámbito de aplicación de las normas generales sobre contratación, y que a nuestro juicio ha derogado tal dispositivo”. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Los contratos atípicos”. En: Ius Et Praxis . Nº 30. Pág. 132.

     (26)     FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Introducción al estudio de la interpretación en el Código Civil peruano”. En: Varios. Estudios sobre el Contrato en General. Selección traducción y notas de LEÓN, Leysser. Segunda edición. ARA. Lima, 2004. Pág. 842.

     (27)     DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit. Pág. 201.

     (28)     MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Los contratos atípicos”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley . Tomo 1989-B. Sección Doctrina. Pág. 998.

     (29)     ARCE GARGOLLO, Javier. Ob. cit. Pág. 141.

     (30)     Esta teoría podría ser criticada dado que, como lo sostiene Messineo “no siempre corresponde a la realidad el que se establezca la prevalencia de un elemento contractual sobre los demás (…) y por lo tanto, no siempre podría verificarse la absorción”. Al respecto vid , MESSINEO, Francesco. Ob. cit. Pág. 397.

          Una crítica adicional que puede hacerse a esta teoría es que, la aplicación de las normas correspondientes a un elemento preponderante podría dejar sin respuesta múltiples aspectos de los otros elementos, catalogados como secundarios, que no son atendidos por las normas del elemento preponderante.

     (31)     MESSINEO, Francesco. Ob. cit. Pág. 398.

     (32)     La principal crítica a esta teoría es que olvida que el contrato atípico es una unidad y que la segmentación de sus elementos es un artificio que precisamente desconoce –como lo señala Messineo– que “el contrato no es una suma sino una síntesis”. Al respecto vide, MESSINEO, Francesco. Ob. cit. Pág. 399.

     (33)     DÍEZ-PICAZO, Luis. “Sistema de Derecho Civil”. Séptima edición. Volumen II. Tecnos. Madrid. Pág. 38.

     (34)     DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit. Pág. 38.

     (35)     El principal cuestionamiento a la teoría de la analogía consiste en que las partes podrían terminar aplicando las reglas de un contrato que posiblemente ellas mismas querían evitar. En efecto, si las partes quisieran aplicar las reglas de un contrato conocido, entonces podrían simplemente celebrar dicho contrato sin recurrir a la negociación de una figura contractual atípica.

     (36)      Artículo 16 Código Civil argentino.- “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

     (37)     ALTERINI, Anibal. “Contratos”. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998. Pág. 416.

     (38)     MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Los contratos atípicos”. En: Revista Jurídica argentina La Ley . Tomo 1989-B. Sección Doctrina. (1989). Pág. 998.

      (39)     PARELLADA, Carlos. “Contratos atípicos”. En: www.alterini.com (21.11.2006).