ASPECTOS RELEVANTES DEL DELITO DE COLUSIÓN TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 384 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO (

Yván Montoya Vivanco (*))

SUMARIO: I. El bien jurídico protegido: delitos de infracción de deber o delitos de dominio. II. Delimitación del ámbito de aplicación del tipo de injusto del delito de colusión desleal. III. El acuerdo colusorio: ¿son necesarias las manipulaciones engañosas? IV. La consumación del delito de colusión: delito de lesión, peligro concreto o peligro abstracto. Determinación del perjuicio típico.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. I, II, IV, 196 y 384.

      I.     EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER O DELITOS DE DOMINIO

      Distintas son las posiciones en la doctrina sobre el fundamento del injusto de los delitos de colusión desleal. Al respecto, la doctrina peruana se encuentra dividida. Por un lado se reconocen aquellos que identifican un bien jurídico de carácter colectivo o difuso. Entre estos encontramos a Abanto Vásquez que considera que el bien protegido es el patrimonio administrado por la Administración Pública y, adicionalmente, la legalidad del ejercicio funcionarial (1) . En sentido semejante se pronuncian Frisancho Aparicio, Ángeles Gonzales y Castillo Alva cuando sostienen que la colusión ilegal protege el patrimonio del Estado o los intereses patrimoniales de la Administración (2) . Sigue semejante criterio en la doctrina española Etxebarria Zarrabeitia, quien a pesar del texto del tipo penal español (artículo 436 del Código Penal español) de redacción distinta a nuestro tipo penal, sostiene que en última instancia lo que se pretende salvaguardar con estos delitos es el patrimonio de los entes públicos mediante una protección adelantada de la corrección de los procesos de gestión de los recursos públicos (3) .

     Frente a esta posición encontramos aquellas que postulan un bien jurídico de corte más institucional identificado con el deber especial de lealtad institucional y probidad funcional que corresponde a los funcionarios públicos cuando asumen el rol de negociar y representar a la Administración Pública en los procesos de contratación y adquisición de bienes para el Estado. En esa perspectiva encontramos a Percy García Cavero quien refiere que “El bien jurídico protegido por el delito de colusión desleal encuentra su fundamento en los deberes especiales atribuidos a los funcionarios públicos” (4) . En ese sentido, el autor considera que la vulneración de este bien jurídico se produciría por el irregular desempeño funcional del funcionario público (5) .

     La jurisprudencia nacional se inclina por una posición mixta. En algunas ejecutorias la Corte Suprema enfatiza la primera posición cuando sostiene que la colusión desleal es un tipo penal especial propio de resultado que busca proteger el patrimonio del Estado (Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2005 R.N Nº 79- 2003), mientras que en otras hace hincapié en el deber institucional de los funcionarios o servidores públicos en el contexto de procesos de contratación pública (Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006 R.N Nº 2029-2005).

     Resulta importante advertir que estas posturas referidas al fundamento del injusto del delito de colusión no se corresponden obviamente con la posición de los autores respecto a la naturaleza del delito de colusión en función del grado de afectación del objeto de protección típico. Así, mientras Abanto señala que el delito de colusión es un delito de peligro (abstracto) y de mera actividad, García Cavero sostiene que el delito de colusión es un delito de lesión. Sobre este aspecto volveremos al momento de analizar la consumación del delito que es objeto de este artículo.

     Hecha la advertencia, debemos señalar que compartimos la opinión de la primera postura. Como indica Castillo Alva en el delito de colusión desleal se protege el patrimonio administrado por la Administración Pública, pero no frente a cualquier ataque, sino, específicamente, frente aquellos que se producen en los procesos de contratación administrativa u otros modos de contratación de naturaleza económica semejante y como consecuencia de los comportamientos defraudatorios que surgen de la concertación entre los agentes estatales competentes ( intraneus ) y los particulares ( extraneus ). Esta postura, como refiere el mismo autor, no impide considerar que determinados funcionarios o servidores públicos deben cumplir específicas obligaciones de lealtad y diligencia con los intereses del estado al momento de disponer el patrimonio de este para la adquisición de bienes o servicios. Sin embargo, este deber no puede erigirse en el fundamento del injusto, esto es, en el bien jurídico protegido.

     Esta posición se conecta coherentemente con nuestra segunda consideración referida a la característica del delito de colusión desleal en tanto delito especial. Nos referimos a nuestra consideración de este delito como un delito de dominio y no como un delito de infracción de deber ( pflichtdelikte ).

     Como es conocido en la literatura penal, fue el profesor Roxin el que planteó de manera relevante la clasificación entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber (6) . Ello como consecuencia de las dificultades que la teoría del dominio del hecho, teoría por él replanteada e impulsada, presentaba como criterio para explicar la diferenciación entre autoría y participación en algunos tipos de delitos. Esta teoría había resultado sumamente convincente como criterio para establecer dicha diferenciación en los delitos dolosos de comisión, pero presentaba problemas para diferenciar autor de partícipe, especialmente, en los delitos omisivos impropios, culposos y en los delitos especiales, concretamente en los delitos contra la Administración Pública. En estos delitos señalaba el profesor Roxin que el criterio de diferenciación radica en la infracción de deberes especiales asignados a los funcionarios o servidores públicos.

     Con respecto a quienes no puede infringir estos deberes especiales por no tener la calidad especial exigida en el tipo penal ( extraneus ) la doctrina nacional se encuentra dividida. Por un lado, algunos (7) consideran que el particular si bien no puede infringir deberes especiales propios del funcionario o servidor público sí puede ser partícipe en sentido estricto, esto es, cómplice o instigador de aquel. Por otro lado, otro sector coherente con la posición de definir estos delitos como de infracción de deber considera que el particular no puede ser imputable siquiera a título de partícipe. Como señala en este punto García Cavero “admitir una participación en un delito de infracción de deber con base en competencias por organización es tirar por la borda la razón de ser de la diferenciación entre delitos de dominio y de infracción de un deber” (8) . Como explica el mismo profesor, se trataría de una participación sustentada no en una infracción de una competencia institucional sino en una competencia por organización por lo que el extraneus solo tendría que responder por un delito de dominio en el que pudiese subsumirse su actuación (9) .

     Jakobs ha generalizado esta posición y en lugar de apelar a esta categoría como criterio para salvar las dificultades antes mencionadas la ha empleado para fundamentar el contenido de injusto de todos los delitos especiales. En efecto para este autor, los delitos en principio se dividen en dos clases: los delitos de responsabilidad por competencia de organización y los delitos de responsabilidad por competencia institucional. En los primeros el deber de la norma penal regularía por completo la relación del autor con el objeto de protección (bien jurídico), mientras que en los segundos el deber se limitaría a asegurar una relación ya existente con independencia del deber (10) .

     Sin embargo, las dificultades encontradas por Roxin han sido solventadas por el profesor Bernd Schunemann (11) , quien ha llevado de manera coherente la teoría del dominio de hecho, ajustada desde una perspectiva normativa, a su aplicación uniforme como criterio de diferenciación entre autoría y participación tanto a los delitos dolosos de comisión, los delitos omisivos impropios y especialmente a los delitos especiales.

     En efecto, para Schunemann la teoría normativa del dominio del hecho es un elemento importante no solo para distinguir autor de cómplice en los delitos omisivos impropios o en los delitos especiales sino para fundamentar el propio injusto de estos delitos (12) . Como señala el propio autor: “Cuando se recuerda qué elementos caracterizan a las clases de autoría de los delitos comunes de comisión, se desprende forzosamente que se puede continuar con la misma tipología para los delitos impropios de omisión y los delitos especiales, buscando otras expresiones del tipo de dominio” (13) .

     Este autor parte de los nuevos planteamientos teóricos que explican la estructura lógica de los elementos típicos del dominio del hecho ( typus ). Según estos planteamientos, el dominio del hecho y sus diversas modalidades (dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional) solo son delimitables a partir del tipo penal descrito en la parte especial del Código Penal, el cual se compone de diversos elementos (dimensiones) graduables por sí mismos y que pueden compensarse entre sí. En ese sentido, continúa el autor, la expresión débil de un elemento puede ser compensado por otro elemento especialmente intenso en el caso concreto.

     Así, por ejemplo, en el caso de los delitos de omisión impropia se trata en realidad de una forma de dominio sobre el fundamento del resultado, es decir, el dominio sobre una fuente de peligro dominada por el autor o bien en la situación de desamparo del bien jurídico dominada por el autor.

     En el caso de los delitos especiales, que son materia de este informe, el autor mencionado señala que en estos delitos, dado que se parte del fin de protección de bienes jurídicos, lo que importa es la posición de garante especial que asume el intraneus (autor delimitado por el legislador en el tipo penal) sobre un determinado bien jurídico (por ejemplo el patrimonio del Estado). Por lo tanto, en palabras de Schunemann, el criterio de autor (directo, mediato o coautor) en los delitos especiales debe ser buscado no en la infracción de un deber formal extrapenal sino en la relación de dominio sobre el suceso o sobre el riesgo (delitos especiales de garantía) que en este caso resulta tipológicamente equiparable al dominio del hecho de los delitos comunes de comisión.

     Concretamente con relación al delito de colusión denominado en el Derecho alemán delito de Administración desleal del patrimonio del Estado, Schunemann refiere que este delito no puede explicarse con la simple referencia a la infracción de un especial deber jurídico extrapenal (14) . Según su opinión, la razón de ser de los distintos deberes especiales presentes en estos delitos sería la especial lesionabilidad del bien jurídico con respecto al autor descrito en el tipo ( intraneus ). Por su especial posición social, el intraneus ejercería un dominio sobre la falta de protección o desamparo del bien jurídico o de la víctima. Esta necesidad cualificada de protección del bien jurídico no existiría con respecto al partícipe que no ejerza el dominio sobre el desamparo del bien jurídico antes referido.

     En conclusión, y en tanto el delito de colusión es un delito especial propio, consideramos que se trata de un delito de dominio y no un delito de mera infracción de deber. Posteriormente, observaremos las consecuencias dogmáticas tanto de aquel planteamiento como del que hemos señalado con relación al bien jurídico protegido.

      II.     DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

      Prácticamente toda la literatura penal nacional como comparada coinciden en señalar que no todo perjuicio al Estado cometido por un funcionario o servidor público configura un delito de colusión desleal. En efecto, el tipo de injusto del delito de colusión desleal contemplado en el artículo 384 del Código Penal peruano plantearía dos contextos que delimitan la relevancia penalmente típica de una conducta:

     -     En primer lugar, el perjuicio al Estado debe producirse en el contexto de contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en el que el funcionario o servidor intervenga por razón de su cargo. Se trata, al decir de Abanto Vásquez de procesos de competencia reglados (licitaciones, concurso de precios o subastas, entre otras operaciones semejantes) que tienen por finalidad la suscripción de un contrato entre la Administración Pública y las personas o entidades particulares a efectos de adquirir o proveer al estado de bienes o servicios (15) .

     -     En segundo lugar, el perjuicio debería ser producto de una colusión o concertación realizada en un momento en que los privados ya han obtenido la posibilidad de contratar con la Administración o luego de haber contratado con esta o están ejecutando el contrato o prorrogándolo (16) . En ese sentido, no configurarían delito de colusión los actos unilaterales o las tratativas previas a la decisión administrativa (por ejemplo, la adjudicación de la buena pro en los procesos de licitación) que determina el postor que contratará con el Estado para el abastecimiento del bien, servicio u obra requerida.

     Fuera de estos contextos delimitados por el supuesto típico del artículo 384 del Código Penal, la conducta del funcionario o servidor público resulta atípica de colusión. Ello sin perjuicio que pueda constituir, eventualmente, otra conducta penalmente relevante como el delito de incumplimiento de funciones, etc.

      III.     EL ACUERDO COLUSORIO: ¿SON NECESARIAS LAS MANIPULACIONES ENGAÑOSAS?

      Hemos adelantado en el acápite anterior que no cualquier perjuicio ocasionado por un funcionario o servidor público al patrimonio o a los intereses del Estado resulta típico de un delito de colusión. Este debe ser producto de un acuerdo o concertación subrepticia entre los funcionarios competentes que intervienen en dichos procesos reglados de contratación pública y los particulares implicados en el contrato.

     Sin embargo, cualquier acuerdo o concertación no resulta relevante desde la perspectiva típica del delito de colusión. De hecho las meras tratativas y las negociaciones llevadas a cabo con anterioridad a la suscripción del contrato (y luego de la adjudicación de la buena pro) pueden ser lícitas (17) , más aún cuando estas tratativas resultan favorables a los intereses del Estado (18) .

     Teniendo en cuenta lo mencionado, ¿qué características deben tener los acuerdos o concertaciones para ser penalmente relevantes, esto es, para constituir un delito de colusión?

     En primer lugar, la doctrina nacional coincide en que la concertación o el acuerdo deben efectuarse para defraudar los intereses del Estado (19) , es decir, debe tratarse de un acuerdo idóneo para perjudicar el patrimonio del Estado. En el punto siguiente analizaremos cuándo un acuerdo colusorio puede considerarse defraudatorio o de consecuencias económicas nocivas para el Estado.

     De cualquier manera, se debe tratar de un acuerdo doloso, ilegal y no justificado por el derecho. Ello en razón de que implica la privatización dolosa de la actividad funcionarial del autor el cual en vez de representar adecuadamente los intereses del Estado beneficia los intereses de particulares y/o propios en perjuicio de su representada (20) . En esa perspectiva, tanto las negociaciones o tratativas negligentes que culminen en acuerdos perjudiciales para el Estado como las negociaciones dolosas que no perjudiquen en general los intereses del Estado no pueden resultar imputables de delito de colusión (21) .

     En segundo lugar, la jurisprudencia nacional (22) , compartida prácticamente en su totalidad por la doctrina nacional (23), ha señalado que el acuerdo colusorio entre el funcionario competente y los particulares interesados en el proceso de competencia reglado debe ser clandestino. Evidentemente por acuerdo clandestino podría entenderse a todo acuerdo no conocido por terceros (no vinculados a las partes del acuerdo) o no conocido por otros funcionarios de la entidad estatal (24) . Sin embargo, dado que el acuerdo colusorio puede ser conocido por un espectro de personas un poco más amplia que la de las partes que integran el acuerdo, lo importante es, en nuestra opinión, que el acuerdo debe mantenerse poco conocido más allá de las partes que intervienen en el acuerdo, especialmente debe pretenderse mantener fuera del conocimiento y alcance de los órganos vinculados al sistema de control.

     Finalmente, y en lo que sí se evidencia una clara controversia, es la consideración de un sector importante de la jurisprudencia (25) y la doctrina (26) de que la concertación fraudulenta para ser tal requiere la “realización de maniobras de engaño” (27), esto es, maniobras que pretendan dar apariencia de legitimidad a un acuerdo perjudicial a los intereses del Estado o maniobras engañosas que provoquen error en funcionarios vinculados a la concreta dependencia estatal, generando de esta manera un desplazamiento patrimonial. Sin embargo no comparten claramente esta posición García Cavero y Castillo Alva (28) . El primero sostiene al respecto que, si bien la colusión tiene por lo general un carácter oculto, “exigir una maniobra engañosa implicaría dejar al margen del tipo penal los casos de colusión desnudos, es decir, aquellos casos en los que no se ofrece siquiera una operación aparentemente acorde con el Derecho”. En el mismo sentido, pero de manera más extensa, Castillo Alva refiere entre otros argumentos que una postura que exija necesariamente el elemento engaño contravendría el principio de legalidad, dado que es un elemento que no se deduce del texto expreso del artículo 384 del Código Penal.

     En ese sentido, señala convincentemente Castillo Alva, que en la mayoría de los casos de colusión, quien tiene en sus manos la negociación con los particulares y el desplazamiento patrimonial es el propio funcionario que actúa en representación del Estado. En otras palabras, si el propio agente público que interviene por su cargo en los procesos de contratación pública conoce o sabe del acuerdo colusorio es difícil sostener un error de parte de él que determine su disposición patrimonial. A pesar de esta posición, se reconoce que no existen obstáculos para considerar que en determinados casos los acuerdos colusorios pueden contener elementos de engaño que pretendan inducir a error a otros funcionarios vinculados al proceso de selección.

     En nuestra consideración, la controversia planteada obedecería a que los partidarios de la segunda postura (aquella que niega el elemento engaño) entienden la “maniobra engañosa” como aquella equivalente a la exigida en el delito de estafa (29) , esto es, como todo acto que simula la realidad para producir un error en el sujeto pasivo y este a su vez genere un desplazamiento patrimonial. Sin embargo, ese no parece ser el sentido (al menos en todos los casos) que le atribuye gran parte de la jurisprudencia peruana (30) sino el de ocultación o clandestinidad de la realidad defraudatoria para el Estado que supone el acuerdo sostenido entre la entidad pública y los particulares beneficiados con el proceso de selección. En esa perspectiva, puede entenderse que el ocultamiento del acuerdo defraudatorio tácitamente pretende dar apariencia de legitimidad al acuerdo formalmente sostenido, esto es, dar la apariencia de un contrato no perjudicial o ventajoso para el Estado.

     Lo mencionado anteriormente, no significa que no encontremos ejecutorias que reconozcan actos de colusión que incluyan manipulaciones engañosas en el sentido de actos de simulación o alteración de la realidad que tienen como objeto provocar un error o una transferencia de patrimonio (31) .

     En ese sentido, creemos que el tipo de injusto del delito de colusión desleal del artículo 384 del CP peruano exige un acuerdo fraudulento, el cual puede incluir desde conductas de mero ocultamiento del acuerdo colusorio frente a terceros (lo que puede denominarse engaño en sentido amplio) hasta comportamientos verdaderamente engañosos en el sentido de producir un error en determinados agentes o funcionarios con el consiguiente desplazamiento patrimonial (lo que puede denominarse engaño en sentido estricto). Este es también el sentido de la fuente del texto penal de 1991: el artículo 400 del Código Penal español de 1973. En efecto, en dicho texto (y en el actual artículo 436 del CP de 1995) se sanciona penalmente como colusión la concertación del funcionario que interviene en procesos de contratación pública y se concertará con los interesados o hiciera “uso de cualquier otro artificio para defraudar al estado” (art. 400 del CP 1973 y 436 del CP de 1995). Pues bien, en dicha cláusula, ha entendido la doctrina española, la posibilidad no la exigencia de apelar a mecanismos de engaño o simulación (32) abierta. En consecuencia, compartimos la opinión de Castillo Alva en el sentido de que el engaño en sentido estricto es una modalidad de defraudación, pero no un elemento necesario del tipo penal contendido en el artículo 384 del CP. Lo que sí resulta un elemento necesario es que el acuerdo colusorio tenga o mantenga al menos una naturaleza subrepticia, oculta o poco difundida (engaño en sentido amplio).

     En consecuencia, la ilegalidad del acuerdo relevante para la tipificación del delito de colusión (art. 384 del Código Penal) no se encuentra necesariamente en referencia con los requisitos de validez de los contratos públicos plasmados en la legislación civil y especialmente administrativa (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), sino en el carácter subrepticio, oculto, o simulado del acuerdo y además, perjudicial para la administración del Estado. En ese sentido, la vulneración de algunas reglas administrativas o contractuales no determina un acuerdo colusorio penalmente relevante.

      IV.     LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN: DELITO DE LESIÓN, PELIGRO CONCRETO O PELIGRO ABSTRACTO. DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO TÍPICO

      La doctrina nacional mayoritaria (33) , salvo la posición de Abanto Vásquez (34) el cual considera que se trata de un delito de peligro abstracto, concibe que el delito de colusión contenido en el artículo 384 del CP es un delito de resultado típico que exige, por lo tanto, para su consumación o la lesión del patrimonio público o su puesta en peligro concreto. Con respecto a aquellos que interpretan el delito de colusión en el sentido de que exige un perjuicio efectivo del patrimonio público (35) invocan a su favor la literalidad del supuesto de hecho (que demanda defraudar al Estado) y también razones vinculadas al principio de mínima intervención.

     Una interpretación menos rígida, pero más acorde con la orientación político-criminal preventiva de los tratados internacionales en materia anticorrupción (36) nos remite a entender la defraudación no necesariamente como lesión efectiva sino también como la puesta en peligro de los intereses patrimoniales del Estado. Si dentro del sentido literal posible del término defraudar es posible comprender toda aquella conducta o acuerdo que afecta el patrimonio del Estado, convendremos que una forma de afectar dicho patrimonio es también poniéndolo en peligro concreto.

     En ese mismo sentido debe interpretarse la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de la República cuando en su resolución de fecha 22 de julio de 2004 (RN 1480- 2004) exige para la consumación de este delito “perjuicio potencial” al patrimonio del Estado (37) . En efecto, la resolución en mención no hace referencia al “peligro potencial”, lo que nos remitiría a fórmulas de peligro hipotético o idóneo, sino al “perjuicio potencial”, esto es, al peligro de perjuicio. Este peligro de perjuicio debe interpretarse, teniendo en cuenta el respeto mínimo al principio de lesividad (art. IV del Título Preliminar), como peligro concreto. En otras palabras, la ejecutoria suprema debe interpretarse, primero, en el sentido de que no acepta una construcción de delito de colusión como delito de peligro abstracto (ni como peligro hipotético), esto es, que se consuma solo con el acuerdo colusorio y, en segundo lugar, en el sentido de que no exige, para su consumación, la efectiva lesión del patrimonio del Estado. En este esquema los supuestos de peligro hipotético deben ser considerados, en todo caso, supuestos de tentativa de colusión.

     De otra parte, coincidimos con la mayoría de la doctrina nacional y la jurisprudencia interna (viene exigiendo pericia contable sobre el perjuicio) en el sentido de que la forma como debe entenderse el perjuicio es en términos exclusivamente patrimoniales, esto es, como detrimento o daño económico para el Estado o la entidad estatal. En otras palabras, como señala Castillo Alva, habrá perjuicio cuando el Estado o una entidad estatal suscriben o ejecutan un contrato con prestaciones más gravosas o perjudiciales a los intereses económicos del Estado. Si no es posible verificar un perjuicio económico ni tampoco la posibilidad real de que dicho perjuicio se produzca, entonces estamos ante un supuesto de tentativa o atipicidad con relación a la figura de colusión.

     Finalmente, por perjuicio patrimonial no debe entenderse en este caso una mera disminución de patrimonio del estado, sino específicamente una disposición patrimonial o una prestación de servicios del ente público no compensada debidamente (sea pecuniariamente, sea en la calidad del bien, sea en la duración del bien, su mantenimiento, condiciones de entrega, entre otras condiciones) por la contraprestación del particular (38) . Evidentemente la compensación debida solo es posible ser analizada en función del contexto en que se produce la contratación estatal concreta y comparando con las posibilidades que el mercado ofrece para situaciones equivalentes. No cualquier gasto realizado por la entidad estatal con vulneración de alguna garantía del procedimiento de contratación estatal supone ya un perjuicio colusorio para el Estado, tampoco cualquier ventaja obtenida por el particular que contrata por el Estado (39) .

      NOTAS:

     (1)     ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Delitos contra la Administración Pública”. Palestra. Lima, 2003. Pág. 309.

     (2)     FRISANCHO APARICIO, Manuel y ÁNGELES GONZÁLES, Fernando. “Código Penal”. Comentado - concordado -anotado. Jurisprudencia. Ediciones Jurídicas. Lima, 1988. Pág. 3240 y CASTILLO ALVA, José Luis. “Colusión ilegal”. En: El delito de colusión . Ed. Grijley Loly Portocarrero. Lima, 2008. Pág. 77 y sgtes.

     (3)     ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. “Fraudes y exacciones ilegales”. En: Delitos contra la Administración Pública . Instituto Vasco de Administración Pública. Bilbao. Pág. 209.

     (4)     GARCÍA CAVERO, Percy. “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”. En: El Delito de colusión . Grijley. Lima, 2008. Pág. 21. Cabe advertir en este punto que, para los funcionalistas normativistas como el profesor García Cavero, no existe incongruencia entre considerar como fundamento del injusto la infracción de deberes específicos (infracción de la norma penal) y la exigencia, planteada a nivel del tipo penal, de verificar un resultado. En ese sentido, para este autor la exigencia de verificar una lesión debe entenderse en el sentido de lesión típica, es decir, de lesión del objeto material contenido en el tipo y no la lesión del bien jurídico que, de acuerdo con su respectiva posición, lo compone la infracción de la norma.

     (5)     En la misma línea encontramos la posición de ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Grijley. Lima, 1999. Pág. 208 y de algunos profesores españoles quienes, influenciados por la redacción de su texto penal, afirman que el bien jurídico protegido es la regularidad de los intereses de la Administración Pública expresada en el cumplimiento de las obligaciones de los agentes públicos. Tambien es seguido por el profesor Gunter Jakobs en coherencia con su posición sobre la naturaleza de todos los delitos especiales como delitos de infracción de deber.

     (6)     ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. (Traducción de sexta edición alemana a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales). Marcial Pons. 1988 (1era edición 1963). Pág. 383 y sgtes.

     (7)     REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. Lima. Pág. 41.

     (8)     GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit. Pág. 53.

     (9)     Ibídem.

     (10)     Sobre esta clasificación ver JAKOBS, Gunther. “La competencia por organización en el delito omisivo”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1994.

     (11)     SCHUNEMANN, BERND. “El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico objetiva común para toda las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”. En: Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio . Idemsa. Lima, 2006.

     (12)     GÓMEZ MARTIN, Víctor. “Los Delitos especiales”. EDISOFER- B de F, Buenos Aires, 2007. Pág. 201.

     (13)     SCHUNEMANN, BERND. Ob. cit. Pág. 287.

     (14)     GÓMEZ MARTIN, Víctor. Ob. cit. Pág. 202.

     (15)     Al respecto, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. Pág. 312; GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., 25; CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit. Pág. 103 y ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. Ob. cit. Pág. 207. Sin embargo, debe indicarse que se evidencia alguna diferencia en cuanto al alcance de la cláusula de extensión analógica permitida por el tipo (”cualquier otra operación semejante”). Mientras Abanto Vásquez incluye cualquier actividad que no implique contrato en sentido jurídico (Ob. cit. Pág. 312) García Cavero mantiene una interpretación más restringida cuando sostiene que dicha cláusula debe interpretarse en el sentido de operaciones, no necesariamente de adquisiciones (sino de provisiones de bienes o servicios por ejemplo) pero en el marco de procesos de selección pública (Ob. Cit. Pág. 30).

     (16)     ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. Pág. 314. En el mismo sentido CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit. Pág. 165.

     (17)     ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. Pág. 310.

     (18)     CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit. 118.

     (19)     GARCIA CAVERO, Percy. Ob. cit. Pág. 40 y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob cit. Pág. 118.

     (20)     ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. Pág. 311. Al respecto ver también la ejecutoria suprema recaída en el expediente N° 20-2003 del 18 de octubre de 2005.

     (21)     CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit. Pág. 121.

     (22)     El mismo autor en la pág. 105, cita la siguiente jurisprudencia: ejecutoria suprema recaída en el RN N° 027- 2004 de 1 octubre de 2004; ejecutoria suprema recaída en el Exp. N° 20- 2003 del 18 de octubre de 2005 y ejecutoria suprema recaída en el RN N° 3611- 2002 de 16 de mayo de 2003.

     (23)     ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. Págs. 310 y 313; GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit. Pág. 39 y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit. Pág. 105.

     (24)     CASTILLO ALVA parece contradecirse dado que luego que acepta la naturaleza reservada del acuerdo colusorio señala después que el acuerdo puede ser conocido dentro de la entidad estatal o en el circuito económico en la que se mueven los terceros interesados (pag. 114).

     (25)     Ejecutoria suprema recaída en el RN N° 3042- 2004 de 14 de enero de 2004; ejecutoria suprema recaída en RN N° 558- 2005 de 5 de julio de 2005 y ejecutoria suprema recaída en RN N° 956- 2005 de 2 de octubre de 2005.

     (26)     ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit. Pág. 312 y ROJAS VARGAS. Ob. cit. Pág. 210.

     (27)     Haciendo referencia por este elemento en la jurisprudencia GARCÍA CAVERO.

     (28)     GARCÍA CAVERO. Ob. cit. Pág. 39 y CASTILLO ALVA. Ob. cit.. Pág. 111.

     (29)     He ahí por qué Castillo Alva se preocupa claramente por diferenciar el delito de colusión desleal (384 del CP) del delito de estafa (art. 196 del CP).

     (30)     Ejecutoria Suprema de 18 de octubre de 2004 (RN Nº 027- 2004), ejecutoria suprema de 18 de octubre de 2005 (Exp. 20- 2003), ejecutoria suprema de 28 de mayo de 1998 (RN 469- 98) y ejecutoria suprema de 29 de mayo de 1998 (RN 592- 98).

     (31)     Así por ejemplo, ejecutoria suprema de 19 de julio de 2001 (RN 733-2001), ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad Nº 2664-2003 o ejecutoria suprema de 20 de julio de 2005 (RN 350-2005).

     (32)     ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. Ob. cit. Pág. 212. También POLAINO NAVARRETE. “Manual de Derecho Penal. Parte especial”. Ed. Marcial Pons. Madrid. Pág. 421.

     (33)     FIDEL ROJAS VARGAS. Pág. 214, GARCÍA CAVERO. Ob. cit. Pág. 48, CASTILLO ALVA. Pág. 142. FRISANCHO APARICIO. Ob. cit. Pág. 3243.

     (34)     ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit. Págs. 313 y 317.

     (35)     GARCÍA CAVERO. Pág. 48 Y CASTILLO ALVA. Pág. 141.

     (36)     El Artículo XII de la Convención Interamericana contra la Corrupción (1997) señala que para la aplicación de esta convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma (artículo VI) produzcan perjuicio patrimonial efectivo al Estado.

     (37)     GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit. Pág. 46, nota 49 enumera una pluralidad de ejecutorias supremas donde se hace uso de esta misma expresión.

     (38)     ETXEBARRIA ZARRABEITIA. Ob. cit. Pág. 215.

      (39)     Esta es la posición seguida por el profesor KINDHAUSER, Urs. “Estudios de Derecho Penal Patrimonial”. Grijley. Lima, 2002. Pág. 136 cuando afirma que   (…) Un perjuicio es una disminución de bienes (valores económicos) trasmisibles que no es compensada a través de determinadas circunstancias”.