SOBRE LA VÍCTIMA Y LAS CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO (

César Azabache Caracciolo (*))

SUMARIO: I. ¿Es la reparación una consecuencia del delito? II. La reparación en el Código Procesal Penal del 2004.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. 16, 79, 92, 101, 274.      •      Código de Procedimientos Penales: art. 285.       •     Código Procesal Penal del 2004 : arts. 94.1, 94.3, 95, 98, 349.1.g, 350.1.g, 356-403.       •     Código Procesal Civil: art. 61.

      I.     ¿ES LA REPARACIÓN UNA CONSECUENCIA DEL DELITO?

      La legitimidad del procedimiento penal depende del logro de sus cometidos, y estos están definidos por la producción y afirmación de la jurisprudencia; la afirmación consistente de la vigencia de la ley a través del juicio y del castigo del delito y la reparación de los daños producidos por el comportamiento del condenado. Pero hay que decir que existen diferencias en el reconocimiento que el derecho comparado da al tercero de estos cometidos. El derecho norteamericano, por ejemplo, no asigna al procedimiento penal ninguna función en la reparación de daños (1) , y sin embargo el sistema funciona dentro de estándares razonables. La asignación de la reparación de daños derivados del delito al procedimiento penal es, entonces, una cuestión históricamente contingente. Sin embargo, cuando se produce, pasa a integrar el núcleo en que se encuentran los asuntos que dan legitimidad al sistema (2) .

     Entre nosotros la asignación de una función de reparación de daños al procedimiento penal tiene antigua data. Y proviene de la afirmación de una regla conforme a la cual la reparación se impone a consecuencia de la responsabilidad penal. De acuerdo con Francisco García Calderón: “(…) el que delinque debe satisfacer a la sociedad, reparando el desorden que ha causado en ella; y debe al mismo tiempo satisfacer al ofendido, reparando los perjuicios y daños que este haya sufrido por el delito” (3) .

     De manera semejante, Gustavo Cornejo dice que: “Si el delito es un resquebrajamiento del orden jurídico, que debe hacerse cesar y repararse del modo más perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del orden alterado, obligando al delincuente a resarcir todos los daños causados por la alteración. Una pena que solo tienda a reparar el daño moral causado a la sociedad, descuidando el resarcimiento del perjuicio real inferido a la víctima del delito, no llena los objetos racionales de la penalidad, ni justifica suficientemente el ejercicio del derecho de represión por el Estado” (4) .

     En principio, la regla enunciada parecería ser indiscutible. Suena por cierto sensato que quien cometa un delito deba además reparar los daños que provoca. Pero hay una gran distancia entre la sensatez intuitiva que encierra esta regla y lo que se requiere para convertirla en una definición de la reparación. Las definiciones deben reunir los elementos diferenciales que conforman, en este caso, una institución (5) . Y la relación entre reparación y delito no es, ciertamente, diferencial, sino apenas contingente o circunstancial. Parece intuitivamente justo, entonces, que quien cometa un delito repare los daños que haya generado, pero esto no significa que la reparación consista o pueda ser definida como la indemnización por el delito cometido. La reparación no es la indemnización por el delito, sino la indemnización por el daño, y daño y delito no son lo mismo ni se presentan siempre al mismo tiempo. Sin embargo, las dos citas que hemos hecho parecen indicar una cosa distinta: ambas parecen insinuar que, aunque puede haber daños que no provengan de un delito, el delito siempre provoca daños susceptibles de indemnización. Si queremos confirmar que este y no otro es el sentido que nuestras tradiciones legales dan a esta institución, baste con notar el modo en que don Domingo García Rada, sin duda una autoridad en esta materia, trataba este tema en sus “Instituciones”: “El delito no solo es ilícito penal sino también ilícito civil, que deriva de un hecho injusto, productor de daño: el que la tradición denominaba delito civil y que hoy recibe el nombre de hecho ilícito. El ilícito civil no siempre es ilícito penal; en cambio el ilícito penal constituye siempre un ilícito civil. El hecho que como ilícito penal provoca una pena, como ilícito civil determina el derecho al resarcimiento de daño” (6) .

     Contra su apariencia, el significado de esta cita es harto complejo. Para comenzar, parece cierto que “el ilícito penal” constituye siempre y al mismo tiempo “un ilícito civil”, de hecho, para que un comportamiento merezca castigo debe ser ilícito conforme a las reglas comunes que le son aplicables (artículo 79 del Código Penal). Para deducir de aquí que todo delito provoca una indemnización, García Rada hacía el siguiente salto:

          A: “El delito es un ilícito civil”

          B: “El ilícito civil deriva de un hecho injusto, productor de un daño”

          C: “Entonces, el delito determina el derecho a resarcir el daño”

     Desde cualquier punto de vista puede concluirse que la asociación de estas tres proposiciones no tiene justificación. La falla del esquema está en la primera de estas premisas, porque no es cierto que el delito sea “siempre” también un ilícito civil. La ilicitud en que se basa el delito puede ser solamente penal o puede también tener un fundamento administrativo, sin que exista un perjudicado civil por el evento. De hecho, ni siquiera toda ilicitud civil está asociada a una reparación (piénsese, por ejemplo, en algunos casos de nulidad de matrimonios o de acuerdos de órganos de personas jurídicas). La reparación proviene de la comprobación de daños reparables, que son contingentes a la ilicitud civil como son también contingentes a la ilicitud penal (7) .

     Hay que decir entonces que, si bien el delito supone siempre un comportamiento que es ilícito desde el punto de vista de las reglas de derecho común que sean aplicables (civiles, comerciales, tributarias, etc.), solo debería generar una indemnización en aquellos casos en que, además, se comprueba la comisión de daños reparables, y esto significa, contra nuestra tradición, que no es cierto que de la comprobación de un delito deba desprenderse siempre la obligación de pagar una reparación civil.

     Veremos que nuestro sistema legal ha admitido la validez general de esta regla desde tiempos relativamente recientes. Sin embargo, no se comporta de manera consistente con sus consecuencias. Veremos además que esa regla, vigente todavía en apariencia, conforme a la cual al delito corresponde necesariamente a una indemnización, produce resultados que no son consistentes con los que resultarían de emplear de manera consecuente la regla que proponemos como correcta, conforme a la cual la reparación solo debe disponerse en los casos en que concurra al delito daños civiles susceptibles de indemnización.

     En resumen: el delito puede provocar un daño, pero no consiste en ese daño. El culpable ante la justicia penal puede deber una reparación a la víctima, pero la reparación no se puede explicar como consecuencia directa de la culpabilidad penal. La comprobación de un delito no implica que en todos los casos haya también una víctima. Del mismo modo, la víctima, allí donde haya una víctima, debe ser reparada, pero no siempre puede explicarse la causa del daño conforme a las reglas del Derecho Penal. Delito y daño no son dos conceptos de implicación necesaria sino contingente. Y esta afirmación también puede comprobarse intuitivamente citando dos ejemplos: el caso de los delitos de circulación en estado de ebriedad sin accidentes (artículo 274 del Código Penal) que hace referencia, sin duda, a un caso penalmente sancionable en el que no hay una víctima que pueda ser reconocida como tal conforme a las reglas civiles; y el caso de los delitos intentados (artículo 16 del Código Penal), en los que la falta de consumación impide asumir que el daño se haya realizado. Incluso sin entrar al complejo debate sobre la definición del delito (¿es una infracción a las normas? ¿Es una lesión a bienes jurídicos? ¿Representan ambos conceptos, al final de cuentas, lo mismo?), cualquier observador del sistema legal aceptará que en el derecho efectivamente aplicado hay delitos que no tienen víctima, y que eso solo puede significar que existen delitos vigentes que no provocan daños, entendiendo que los daños son, conforme al Derecho Civil, perjuicios económicos o morales reparables por medios determinables (8)(9) .

     Por eso parecería razonable asumir que, si la reparación civil debe ser establecida conforme a reglas del Derecho Civil (artículo 101 del Código Penal), entonces la reparación debe definirse en función de un daño efectivamente causado, así como la condena se define en función de una infracción o lesión a bienes jurídicos. Las citas que hemos hecho al “Diccionario” de García Calderón y a la obra de Cornejo no parecen contradecir esto. Pero deslizan muy sutilmente cierta ambigua intimidad entre pena y reparación que confunde o responde a una confusión, y que desvía al sistema, en sus consecuencias, en una dirección completamente distinta a la que se seguiría de un comportamiento consistente con la regla sobre los daños. Para García Calderón no hay distancia entre pena y reparación, ambas deben ser atendidas por el responsable “al mismo tiempo”; para Cornejo “los objetivos racionales de la penalidad” suponen que la pena (atención con esto, dice “la pena”) contenga dentro de sí a la reparación. Para García Rada el resarcimiento del daño está“determinado” por la comprobación del delito. Por todos estos caminos se abren o expresan las compuertas que permiten una práctica jurisprudencial que todavía hoy confunde las cosas y convierte la reparación del daño en una consecuencia necesaria de todo delito, tal que, si se comete un delito entonces el acusado debe ser condenado también a pagar una reparación, sin excepción alguna y sin más debates (10) .

     En el salto siguiente (también injustificado), el sistema empujará, veremos cómo, a que la reparación, considerada consecuencia necesaria del delito, termine estableciéndose en la medida de la gravedad de la infracción y conforme a las reglas que determinan el “tamaño” de la pena. En este contexto, las referencias al daño como medida de reparación, que sin duda pueden encontrarse en la jurisprudencia, reducen esta institución al papel de una palabra de uso ritual.

     Cuando de daños se trata nuestro sistema salta de definiciones aparentemente inofensivas a distorsiones absolutas del significado y función de la reparación civil. Y estas distorsiones acaban por confundir las reglas de responsabilidad civil con la penal y por perder de vista los criterios distintos con que la pena y la reparación deberían determinarse (11) .

     Al azar, puede el lector revisar cualquier colección de jurisprudencia publicada y no encontrará un solo caso en que se haya decidido que, habida cuenta que el delito solo se realizó en grado de tentativa o el conductor no produjo daños económicamente reparables, no hay indemnización que deba ser cancelada. Tomemos por ejemplo la reciente colección de jurisprudencia de los profesores Urquizo, Castillo y Salazar (12). Los numerales 120 y 124 de la colección citan dos importantes ejecutorias, la primera es del 15 de mayo del 2000 y la segunda del 14 de julio de 2000. Ambas tratan de acusaciones por delitos contra el patrimonio y ambas declaran que “El monto de la reparación debe ser fijado en atención a la magnitud del daño irrogado”. Sin embargo, todas las ejecutorias contenidas en los numerales 197 a 209 de la colección, que tratan sobre acusaciones por delitos de peligro común, suponen posible imponer al condenado el deber de pagar una indemnización al Estado aunque no haya una víctima específica que haya sufrido daños o perjuicios concretos imputables a él conforme a las reglas de derecho civil. La última colección publicada por la editorial Normas Legales (13) tiene el mismo esquema.

     El numeral 024 de la colección contiene una ejecutoria de del 16 de abril de 1999 que declara que “La reparación civil debe estar fijada acorde con la magnitud del daño ocasionado y la capacidad económica del que deba cumplirla pudiendo ser materia de variación” (14) , pero luego, en los numerales 96 (conducción en estado de ebriedad sin daños), 97 y 98 (estos dos, tenencia ilegal de armas) consignan ejecutorias que ordenan el pago de reparaciones civiles en crímenes sin víctima sin ninguna consideración sobre el daño efectivamente cometido.

     Finalmente, el mismo esquema se observa en la colección de Chocano Rodríguez y Valladolid Zeta (15) . Los numerales 45 y 47 de la colección contienen dos ejecutorias del 11 de enero de 1999 y 16 de junio de 1999 que declaran que la reparación civil debe guardar “proporción con el daño ocasionado”, pero contiene también, en el numeral 46 una ejecutoria del 20 de octubre de 1999 que declara que la reparación debe guardar proporción “con la entidad de los bienes jurídicos lesionados” y en el numeral 48, otra del 13 de octubre de 1999 que declara que la reparación civil se fija “como consecuencia de la comisión de un delito”. E igual que en los demás casos, en los numerales 74 y 75 la colección contiene dos ejecutorias en casos de tenencia ilegal de armas en las que, junto a la condena a pena, se impone el pago de reparaciones civiles a pesar de no haber daños susceptibles de indemnización.

     Aunque no tengan el mismo estatuto que las ejecutorias supremas, hay que mencionar que a nivel de salas penales superiores se registra un intento de organizar una jurisprudencia a favor de la regla del daño. Como veremos, esta tendencia a favor de la regla del daño parece haber sido prácticamente desautorizada por el último Pleno Superior del año 2000. Sin embargo, revela el germen de lo que podría ser una jurisprudencia consistente con la regla en cuestión.

     La tendencia que comentamos puede hallarse en una Sentencia de la Segunda Sala Penal del Cono Norte del 9 de agosto del 2000 incluida en el numeral 65 de la colección “Jurisprudencia Patrimonial” de Fidel Rojas Vargas (Grijley. Lima, 2000): “(…) al momento de fijar la reparación civil deberá tenerse en cuenta además del daño que pudo ocasionarse con el accionar del agente, y tratándose de un delito de peligro que no ha ocasionado daño patrimonial, debe fallarse teniendo en consideración lo fundamentado precedentemente”.

     Esta sentencia no contiene orden de pago de reparación. La colección no contiene notas que indiquen si esta Sentencia quedó firme o si fue o no revisada por la Corte Suprema, pero dada la autoridad de la fuente, podemos sospechar que no fue impugnada. En el mismo sentido, y también sin la fuerza gravitacional que corresponde a una ejecutoria la sentencia del 1 de octubre de 1998 de la Sala de Apelaciones de Lima, citada en el “Código Penal” de Fidel Rojas Vargas: “En lo que se refiere a la reparación civil, se debe tener en cuenta que esta nace con la ejecución de un hecho típico penalmente, pero que no se determina en proporción a la gravedad del delito, como ocurre con la pena, sino a partir de los efectos producidos por el mismo; siendo que, en el caso concreto, se aprecia que a pesar de que estamos ante una conducta agravada por el medio comisivo utilizado, se debe tener en cuenta que no se advierte un resultado que implique consecuencias que irroguen una reparación civil elevada, por lo que corresponde disminuir prudencialmente la reparación civil” (16) .

     Finalmente, la sentencia del 11 de agosto de 1999 citada por la misma fuente (numeral VII), declara que “La reparación civil no constituye parte integrante de la pena”. En el mismo sentido, el Acuerdo 5/99 del Pleno Superior establece que: “Las reglas aplicables en la determinación de la reparación civil no son las mismas que corresponde emplear al momento de determinar la pena a imponerse. Consideraciones sobre la gravedad del delito, el carácter doloso o culposo de la infracción, la situación o calidad del agente y la realidad y capacidad socioeconómica del sentenciado, tienen relevancia al establecer las consecuencias punitivas del hecho, pero no son pertinentes al momento de establecer las consecuencias civiles del mismo”.

     Sin embargo, al año siguiente, el Acuerdo 5/2000 le contradice, al afirmar, sin condiciones, que: “De acuerdo al artículo 92 del CP la reparación civil se determina conjuntamente con la pena; en tal sentido en la sentencia no puede dejarse de fijar la reparación civil, bajo sanción de nulidad por omisión de uno de los extremos del fallo, como lo manda el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales”.

     ¿No comprueba esto que nuestro sistema legal no aplica la regla sobre los daños de manera consistente? Para considerar que el sistema opera efectivamente determinando las reparaciones en función de los daños comprobados debe revisarse si el sistema considera el problema de los daños al resolver casos de crímenes sin víctima. Y la revisión de cualquier colección de jurisprudencia sobre el particular demuestra que el sistema no lo hace. Entonces estamos ante una incongruencia, porque de las ejecutorias citadas, la mayoría de ellas en casos de delitos contra el patrimonio, confirman que el sistema conoce la existencia de la regla del daño. Sin embargo, el sistema pasa por alto esa regla cuando enfrenta casos de delitos de peligro, en los que precisamente debería declarar que, al no haber daños comprobables, no hay una reparación que ordenar.

     ¿Cómo explicamos, ya que no parece justificable, que subsista esta incoherencia? Exploraremos la respuesta a esta pregunta en los siguientes párrafos.

     La regla conforme a la cual “El monto de la reparación debe ser fijado en atención a la magnitud del daño irrogado” es contradictoria con otra, que, en mi opinión, está instalada en nuestra jurisprudencia y aparece incluso casi literalmente en una de las ejecutorias que acaban de ser citadas (17) . Como habíamos indicado, el numeral 024 de la última colección de Jurisprudencia Penal, publicada por la editorial Normas Legales, contiene una ejecutoria del 16 de abril de 1999 que declara que “La reparación civil debe estar fijada acorde con la magnitud del daño ocasionado y la capacidad económica del que deba cumplirla pudiendo ser materia de variación”. La primera parte de este enunciado corresponde a uno de aquellos reconocimientos generales a la regla del daño que ya hemos comentado. Hemos dicho ya, que estos reconocimientos no corresponden al sentido de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre delitos de peligro, que ordena el pago de reparaciones civiles aunque en estos casos no haya daños susceptibles de indemnización conforme a las reglas del Derecho Civil. Pero en este caso estamos ante una resolución que es inconsistente consigo misma, porque ella misma comienza declarando que la reparación se mide conforme a la regla del daño para, de inmediato, pretender que la reparación sea estimada conforme a la capacidad económica del responsable ¿Cómo puede sostenerse ambas cosas a la vez? ¿Acaso la obligación de reparar un daño efectivamente cometido por un valor de 100 es distinta si el responsable tiene esos 100 en su patrimonio que si el responsable no los tiene? Si una persona produce daños civiles por 100, ¿debe pagar solo 80 porque no es patrimonialmente capaz de pagar más? ¿Es acaso la capacidad económica del condenado un obstáculo oponible civilmente a su obligación de resarcir? ¿No es solo oponible a la modalidad de pago que cabe imponerle? Nótese que, conforme a las citas realizadas supra , el Acuerdo de Pleno Superior 5/99 empleaba la regla sobre el daño precisamente para concluir que en la determinación de la reparación no deben emplearse los criterios personales que concurren a la determinación de la pena aplicable. Pero claro, el Acuerdo 5/99 fue desautorizado por el Acuerdo 5/2000 y, aparentemente, continúa siendo desautorizado por la práctica habitual de nuestros tribunales.

     La Ejecutoria de 20 de Octubre de 1999 citada en la colección de Chocano Rodríguez y Valladolid Zeta contiene otra versión de la misma regla. Si la reparación debe guardar proporción “con la entidad de los bienes jurídicos lesionados” entonces debe ser estimada conforme a la gravedad del injusto y no a la intensidad de los daños. Si es así, nada la diferencia de la pena. Desde esta regla la reparación es una consecuencia necesaria de la comisión de un delito y se mide en proporción a la gravedad de este.

     Obsérvese el contrasentido. Es fácil de comprobar que es posible que un caso de infracciones relativamente leves como las culposas, por definición, menos graves que su par doloso, pueda sin embargo producir mayores daños civiles. La lesión culposa, por ejemplo, puede inhabilitar perpetuamente a una persona económicamente activa que tiene dependientes con proyectos de vida organizados, mientras que la lesión dolosa puede causar solo un daño reparable con el tratamiento médico adecuado en poco tiempo. La intensidad de los daños, en uno y otro caso, no depende, como puede verse, de la mayor o menor gravedad de la infracción penal ni la mayor o menor intensidad de la lesión al bien jurídico o institución o norma comprometida en el caso.

     De hecho, podríamos decir que es al contrario: En el caso concreto que propongo como ejemplo la intensidad del daño civil es inversamente proporcional a la gravedad de la infracción cometida. Pues bien, el que este ejemplo no corresponda a situaciones insensatas, sino posibles, demuestra que no hay manera coherente de pretender que la reparación civil se determine en atención a las reglas que inciden sobre la determinación de la responsabilidad penal, ni hay manera de hacerla depender de la gravedad penal del caso ni hay manera de explicarla en términos de lesión del bien jurídico. No hay en esto una opción teórica posible: O admitimos que la reparación civil debe establecerse con base en reglas enteramente independientes de las que se emplean para determinar la responsabilidad penal o convertiremos la reparación civil en una institución sin ningún sentido práctico.

     En términos procesales, si la reparación se mide “en proporción a la gravedad del delito”, entonces no se necesita una acción independiente que la pretenda. Basta con la acción penal para justificar su imposición en una sentencia. Desde esta regla, la reparación puede disponerse en el procedimiento incluso aunque el perjudicado civil no la haya demandado e incluso aunque no se haya debatido ni aportado pruebas sobre su monto durante las audiencias del juicio. De hecho, el artículo 266 del Código de Procedimientos de 1920 disponía que en caso de que el procedimiento no contenga prueba sobre el daño, la sentencia debía ordenar la reparación y disponer que el monto de la misma sea determinado por un juez civil. Si se reconociera la autoría de las normas para la imputación de la responsabilidad civil, entonces esta disposición, y su par, que autoriza al fiscal a demandarla al momento de acusar (artículo 198 del Código de 1920), serían imposibles. La reparación solo podría ser ordenada con base en la prueba aportada por el actor y el actor solo podría ser la víctima del daño. No podría haber condena civil sin demandante civil por daños y sin prueba de sus alegaciones. Si se respetara consecuentemente la regla del daño, entonces a falta de prueba de la pretensión civil el juez tendría que absolver al demandado civil. La condena a reparación sin demandante tendría que ser reconocida como un supuesto de ultra petita *.  

     Sin embargo el sistema reduce la reparación al papel de consecuencia del delito y no diferencia la prueba y el debate sobre la imputación de responsabilidades civiles de las penales. Por eso el fallo sin prueba no se percibe como un exceso.

     De hecho, los artículos 65 y 67 del Código Penal de 1924 incrementaron aún más la dependencia de la acción civil a la penal al establecer que el Fiscal persiga la reparación “conjuntamente” con la represión (18) y que, a falta de prueba, el juez determine “prudencialmente” (es decir, a discreción) el valor de la indemnización (19) . A partir de esta regla, la jurisprudencia de la Corte Suprema estableció que es nulo el procedimiento si al momento de acusar el fiscal incumple con solicitar condena al pago de reparación civil (20) .

     La dependencia absoluta de la responsabilidad civil a la penal proviene entonces, del Derecho vigente en el primer cuarto del siglo XX. A principios de los años 20, y a pesar del texto del artículo 266 del Código de 1920 la Corte Suprema parecía reconocer todavía cierto espacio para reivindicar la autonomía de la reparación frente a la pena (21) , diferenciando la regla del daño de las reglas sobre la infracción . Sin embargo, la posibilidad de esta autonomía parece haber quedado clausurada de manera definitiva después de la aprobación del Código de 1924. Rodríguez Llerena cita como ejemplo dos Ejecutorias, una de 12 de Mayo de 1930 y la otra de 24 de Junio de 1935 que afirman que cualquier causa que justifique la absolución penal, incluso la falta de capacidad penal, la ausencia de una condición para perseguir o incluso el cumplimento del plazo de prescripción (22) , provoca también la absolución del deber de reparación (23) . Para este autor, “A esa no admisión de distingos tiende la jurisprudencia, en su afán de salvar escollos en la administración de justicia y de evitar al Poder Judicial el peligro de expedir sentencias contradictorias que minen el prestigio de su buen crédito en el ejercicio de sus elevadas funciones” (24) .

     A tal extremo llega esta vinculación, para Llerena, que en los casos de responsabilidad civil solidaria, “Si el delincuente directo ha sido absuelto no cabe responsabilidad subsidiaria, y se opondrá, con éxito, la excepción de cosa juzgada, si se ejercita la acción contra el subsidiario en la vía civil” (25) .

     En este contexto, la ejecutoria de 2 de Setiembre de 1933 citada en el Código de Llerena, hace referencia al daño causado en un contexto que parece más adecuado a la determinación de la pena que a la medición de los perjuicios. De acuerdo con ella: “Para fijar el monto de la reparación civil hay que tener en consideración: la situación económica de los que deben pagarla; la de los que deben ser indemnizados; la naturaleza del delito cometido; las circunstancias de la realización, y por último, la gravedad de la pena, por la relación que debe guardar con la apreciación del daño causado” (26) .

     En resumen: Parecería posible afirmar que el sistema legal organiza el debate sobre la reparación civil en sede penal conforme a las reglas civiles sobre responsabilidad por daños. Sin embargo, una extensa tradición basada en el Derecho del primer cuarto de siglo ampara una práctica judicial distinta, que todavía hoy tienden a asfixiar la autonomía de las reglas civiles sobre determinación de responsabilidad en un contexto que termina convirtiendo el debate sobre los daños en una consecuencia derivada del debate sobre las penas. Las pistas procesales de esta confusión pueden hallarse en la autorización a los tribunales para imponer una reparación en casos de condenas incluso aunque no haya un demandante civil y aunque no haya pruebas del daño durante el procedimiento, en el requerimiento al fiscal para que solicite una reparación siempre que acuse. En el terreno jurisprudencial, las pistas de esta confusión pueden hallarse en la aceptación de las reglas empleadas para determinar la pena al momento de medir la reparación, en la anulación de sentencias condenatorias que no se pronuncian sobre reparaciones y en la admisión de órdenes de indemnización en casos de delitos de peligro o mera actividad.

     Si, como dijimos al principio, la efectividad del sistema depende, allí donde se admita, de la concesión de reparaciones útiles para enfrentar los daños derivados de delitos, allí donde se produzcan, entonces la observación de estos aspectos debe dar cuenta de la suficiencia con que un sistema está atendiendo un asunto que deben ser considerado fundamental desde el punto de vista de su propia legitimidad institucional.

      II.     LA REPARACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

      Un código no puede resolver todos los asuntos que se desprenden como problemáticos en la práctica de los tribunales. Pero ayuda si contiene mensajes claros y consistentes sobre la dirección que quiere imprimir frente a ellos. La pregunta entonces por hacer es la siguiente: ¿Contiene el Código Procesal Penal del 2004 claves seguras para promover un cambio que reordene las confusiones que se producen en torno al alcance de la regla del daño?

     Contra las expectativas que pueden fundarse a partir del espíritu de innovación que contiene el texto, mi respuesta personal es negativa. El artículo 349.1.g del código mantiene la proposición de la reparación civil en manos del fiscal, y le permite solicitarla incluso aunque no haya actor civil demandante admitido en el proceso. Del mismo modo, el artículo 350.1.g da al actor civil, en los casos en que se presente, una función subordinada al fiscal en el debate, autorizándole a pedir un incremento de la reparación que ya ha sido pedida por el fiscal. Con ello el mensaje contradice el espíritu de la institución: El actor civil no es el protagonista del debate sobre los daños ni siquiera cuando solicita y obtiene su admisión al proceso como parte. El juicio además, tal como está regulado por los artículos 356 a 403, aparece como un todo único, de manera que el debate sobre los daños está confundido y probablemente resulte asfixiado por el debate sobre la culpabilidad. La impresión inicial que dejan estas disposiciones es que, nuevamente, nuestra legislación ha creado un sistema que subordina la reparación a la pena. Y esta impresión no cambia, sino que se confirma cuando se observa que el Código prevé la determinación de la reparación civil en el artículo que trata de la condena (399.4), pero no la menciona en el artículo que trata sobre la absolución (398) ¿Cómo deben resolverse, entonces, conforme al código los casos de responsabilidad civil objetiva asociados a un comportamiento imprudente no punible o a un comportamiento no culpable subjetivamente? (artículos 1969 y 1970 del Código Civil).

     No puede dejar de comentarse el artículo 94.1 del Código Procesal. Conforme a su texto “Se considera agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo”. La redacción de esta fórmula introduce una opción: se puede ser considerado agraviado por una de dos vías: o por la legitimación derivada de los daños sufridos o por la auto consideración del sujeto como “ofendido” por el comportamiento del investigado. Pero ¿quién es el “ofendido” tal que no sea al mismo tiempo “perjudicado” civil y que sin embargo pueda reclamar para sí el estatuto de “agraviado” por el delito? Aparentemente la norma bajo comentario está abriendo la posibilidad de incluir a “alguien más” en la definición de agraviado: Para fines del procedimiento penal, podría considerarse agraviado tanto quien ha padecido daños civiles a consecuencia del delito como quien ha sido afectado por este, aunque no tenga daños que reclamar. De hecho, el código reconoce a los agraviados derechos propios aunque no soliciten su ingreso al proceso como parte (artículo 95). Y entre estos derechos hay uno especialmente importante: el de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria (artículo 95.1.d).

     El uso de la voz “ofendido” proviene precisamente de los sistemas legales que tratan a la víctima como alguien cuya posición se define conforme a leyes penales, no conforme a leyes civiles. Para el “Diccionario (…)” de García Calderón: “Con esta palabra designan las leyes penales al individuo en cuya persona ó bienes ha recaído el delito o falta cometida por otro […] El que ha cometido el delito se llama ofensor, reo, delincuente, etc.” (27) .

     La definición de San Martín Castro alienta esta “doble vía”: “Se define al actor civil como aquella persona, que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directamente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial que trae a consecuencia de la comisión de un delito” (28) .

     Esta “doble vía” crea, sin duda riesgos, dado que su mal uso puede terminar justificando la tendencia de la jurisprudencia a admitir reparaciones civiles a favor de agraviados “no perjudicados civilmente”. El criterio en cuestión se encuentra usado con mayor o menor precisión en algunas decisiones judiciales vinculadas a los delitos de peligro que empleamos supra como criterio de control para medir la solidez con que se asume la regla del daño en nuestro ordenamiento. Estos delitos, sea que se trate de casos de conducción en estado de ebriedad sin víctima o de casos de tenencia ilegal de armas, están construidos con base en infracciones administrativas que suponen a una entidad administrativa de sanción defraudada en sus expectativas de control. Pues bien, nuestro Derecho ha incubado en su seno, junto con la tendencia a disponer el pago de reparaciones civiles en casos sin daños, la tendencia a admitir como parte en el proceso por estos delitos a procuradores de dependencias administrativas que concurren como si la existencia de una infracción administrativa constituyera una fuente independiente de legitimación procesal. Este es el caso de los procuradores de la Superintendencia de Banca y Seguros, los abogados de la Conasev y en su caso, los del Poder Judicial y los del Ministerio Público cuando concurren a procesos por conducción en estado de ebriedad o resistencia simple a la autoridad. En ninguno de estos casos concurren al hecho daños civiles efectivos, y sin embargo el sistema autoriza la constitución de estas reparticiones de control como parte en el proceso y las convierte en titulares de la reparación ordenada alegando, con estas u otras palabras, que son “titulares de los bienes jurídicos lesionados”. La expresión, lo confieso, me produce sorpresa, ya que no veo como un bien jurídico, que remite de alguna manera a la idea de institución o de “norma en sentido fuerte” pueda tener un “titular”.

     Sin embargo, la expresión existe ¿tenderá en adelante la jurisprudencia a declarar que estas reparticiones de control, que en verdad deberían ser consideradas subsidiarias para la justicia penal, pueden ocupar la posición de agraviadas en tanto “ofendidas” por el comportamiento en investigación? ¿Puede acaso convertirse la infracción administrativa en justificación de una pretensión civil indemnizatoria? ¿Para qué existen entonces las sanciones administrativas y las multas penales?

     El artículo 98 del Código, que no debe pasar desapercibido, corrige, o al menos está llamado a corregir estas confusiones. Declarar en su texto que “La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercida por quien resulte perjudicado”. En consecuencia, el sistema del código debe leerse de esta manera: Puede considerarse agraviado tanto la víctima de daños civiles como la víctima del delito que no genera daños civiles (por ejemplo, el amenazado en caso de tentativa). Pero solo el primero de ellos puede solicitar una reparación civil dentro del proceso. El segundo, estará legitimado para actuar en una posición coadyuvante a la del fiscal, pero no estará legitimado para reclamar una reparación civil ¿Qué podrá hacer? Tan solo aportar pruebas e impugnar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria en defecto o en complemento al fiscal.

     Y hay un segundo problema en el mismo artículo 94.3 del código. Conforme a este texto “También serán considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto a los delitos que afecten a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan”. En términos prácticos la norma se explica como una solución a los casos de delitos económicos cometidos en agravio de las minorías que conforman una empresa. En teoría, un delito cometido por un dirigente controlador de una empresa tiene como agraviado a la misma persona jurídica que él controla. Conforme a las normas generales de representación la persona jurídica actúa a través de sus representantes. Entonces se produciría un conflicto de intereses si el representante resultara dependiendo del dirigente controlador que ha cometido el delito. También en teoría, un problema de este tipo se debería resolver objetando la representación del apoderado vinculado al imputado, precisamente por el conflicto de intereses que le afecta. En atención a ese conflicto de intereses, la persona jurídica debería actuar representada por un apoderado no vinculado al imputado. El problema es de naturaleza civil y corresponde a la esfera de asuntos en que pueden originarse disputas entre la mayoría controladora y la minoría de una persona jurídica. Como no tiene un procedimiento directo de solución, la minoría que sienta afectada la representación de la persona jurídica solo puede resolver el problema demandando la remoción o la limitación de facultades del representante ante un juez civil.

     Pero el procedimiento civil puede tomar más tiempo que el penal. Mientras tanto nadie podría neutralizar el control que el imputado puede hacer sobre la comunidad de intereses que podría haber afectado con su comportamiento. Para estos casos el código reconoce directamente como agraviados a los miembros de la empresa personalmente considerados. La norma no hace reserva a la falta de vinculación que debe haber entre ellos y los dirigentes controladores sospechosos de haber cometido del delito, pero el sentido de la norma permite entender que ella opera precisamente para evitar casos de doble posición, en los que el imputado controla, como hemos visto, la posición del agraviado. En apariencia, la norma resulta útil. Pero pasa por alto que tampoco el interés de los accionistas, socios o asociados, por más que pueda ser contrario al de los dirigentes controladores, coincide con el interés corporativo de la persona jurídica. Para comenzar no son ellos, sino la empresa quienes están llamados a ser reparados conforme al artículo 98. Su consideración independiente entonces, más que ayudar a resolver problemas, puede contribuir a generarlos ¿No sería más sencillo autorizar a que el juez nombre un curador procesal en los casos en que pueda establecerse que el representante de una persona jurídica se encuentra en una situación de conflicto por su proximidad con el imputado? La curaduría está prevista ya en el artículo 61 del Código Procesal Civil. Lo único que se requiere para emplear esta institución en este caso es una norma expresa que autorice al juez penal a nombrar un curador en caso de conflicto de intereses entre el representante de la persona jurídica agraviada y el imputado.

     El código no contiene ningún mecanismo procesal que permita escindir el debate sobre la responsabilidad penal del debate sobre la reparación civil. No hay ningún momento específico del proceso en el que se sometan a prueba y debate las alegaciones de la víctima constituida en parte sobre el tamaño de la indemnización que reclama, y eso provoca que no tengamos jurisprudencia alguna que marque los criterios que deben seguirse para determinar la entidad de la indemnización justa por el delito caso por caso. La ausencia de criterios objetivos para ponderar la entidad de las indemnizaciones hace que estas últimas adquieran un perfil de lo más arbitrario. Actualmente las sentencias dictadas por un homicidio por negligencia oscilan, por lo frecuente, entre los tres mil y los diez mil soles, según la capacidad económica del condenado y la repercusión social que el caso alcance. No parece haber ninguna regla objetiva de estimación que justifique la conservación de estos montos.

     En caso de hechos de relevancia patrimonial no parece haber mayor dificultad, ya que el costo provocado por la acción delictiva puede ser siempre determinado en función de reglas económicas. Más difícil resulta ser la situación generada por daños personales de difícil cuantificación, respecto a los cuales basta remitirnos a las frecuentes e interesantes discusiones que sobre el particular sostienen los civilistas (29) . En todo caso, como ya anotamos, el desarrollo de un sistema adecuado de reparaciones en sede civil exige alguna forma de escisión entre el juicio de responsabilidad penal y el juicio de responsabilidad civil, de modo que cada uno de ellos pueda pronunciarse atendiendo a las concretas reglas de imputación admitidas en cada sistema. Puede parecer en extremo complejo que un solo tribunal deba analizar a la vez ambos asuntos, pero puestos frente a la opción de mantener la acumulación de acciones civiles y penales, no parece haber otra solución que impida, en lo que sea posible, la distorsión que ahora contemplamos en el desarrollo práctico de este tema.

     Además el procedimiento de escisión (que también es recomendable para la determinación objetiva del tamaño de la pena) no es complejo. Se requiere exclusivamente conceder al tribunal la posibilidad de diferir a una segunda decisión, complementaria a la primera, la sentencia sobre el monto que deba pagarse por concepto de reparación. Un procedimiento de este tipo existe además en el sistema interamericano, en el que se concede a la corte el derecho a decidir en qué casos condena directamente el pago de una indemnización y en qué casos difiere su pronunciamiento sobre los daños a una segunda Sentencia

     ¿Cuál es la ventaja de este procedimiento? Probablemente el acusado estará muy incómodo durante el juicio si, además de defender su inocencia, debe contestar al detalle las alegaciones de la víctima sobre los daños. Probablemente el acusado tienda, salvo los casos de confesión, a alegar que es inocente y pase por alto el debate sobre el tamaño de la reparación civil. En consecuencia, la derrota que sufre cuando se le encuentra culpable conforme a las pruebas es doble: Ha perdido el caso, pero automáticamente y sin que pueda evitarlo, ha perdido toda posibilidad de demostrar que la reparación máxima exigible a él es menor a la que el fiscal (ya que se le mantiene) o el agraviado han solicitado en su contra. La situación sería distinta si tan solo después de decidir sobre las pruebas, cuando el acusado ya sabe que ha sido declarado culpable, se permitiera que en una segunda audiencia se defienda tanto del tamaño de la pena solicitada por el fiscal como del tamaño de la reparación pedida por la víctima. Un debate específico sobre estos aspectos, construido además sobre la previa declaración de culpabilidad ya formulada, podría contribuir en mucho a determinar y organizar los criterios que deben organizar una decisión tan compleja como la determinación de la indemnización específica de cada caso.

      NOTAS:

     (1)       Los manuales de procedimientos penales norteamericanos no tienen, por ello, ninguna referencia a la posición de la víctima, que ante la ley es tratada como un testigo. Ver, por ejemplo, Federal Criminal Code and Rules as atended to March 9, 2001. Edition, West Group. También: Introduction to the legal system of the United States by E. Allan Farnswoth. Second edition. London, Rome, New York Oceana Publications Inc. También: Criminal Procedure , Robert M. Bloom, Mark S. Brodin. NY Aspen 2004; Criminal Procedure II : From Bail to jail, Richard G. Singer. NY Aspen 2005; Understanding Criminal Law , Joshua Dressler, NY Lexis 2001; Comparative Criminal Justicia , Francis Pakes UK 2004.

     (2)       Una aproximación distinta, que busca en la reparación una sustitución, reemplazo o humanización de la justicia penal puede encontrarse en RODRíGUEZ DELGADO, Julio. “La reparación como sanción jurídico penal”. San Marcos. Lima, 1999; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú”. Gaceta Jurídica. Lima, 2000, y  MÁVILA LEóN, Rosa. “El nuevo sistema procesal penal”. Jurista Editores. Lima, 2005.

     (3)       “Diccionario de la legislación peruana”. Segunda edición de 1879. Pág. 1687. Reimpreso por Grijley en versión facsimilar en Lima, 2003.

     (4)       “Derecho de procedimientos penales conforme al código de la materia”. Lima, diciembre de 1931. Pág. 34.

     (5)       “Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española”. “Definición”, acepción 2: “Proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de algo material o inmaterial” (www.rae.es)

     (6)       “Instituciones de Derecho Procesal Penal”. Ediciones Studium. Lima, 1965. Pág. 327.

     (7)       De hecho, líneas después y sin advertir la contradicción García Rada dirá, no sin otro tanto de imprecisión: “el delito es condición necesaria, pero no suficiente, para el nacimiento de la acción civil: además de que exista delito, se requiere que este ocasione daño patrimonial o moral” (Ob cit. Pág. 330). También cita a Florián sin reservas, aunque este autor sostenga que “la acción civil es contingente, lo que significa que puede o no nacer de delito, bien sea porque se trata de infracción punible que no cause daño patrimonial, o porque el titular no quiera ejercitarla” (Ob cit. Pág. 331). Pero si admitimos esto, entonces la reparación, como decimos, no puede seguir siempre al delito, sino solo en los casos en que concurre un daño. Y en consecuencia, el delito no es siquiera “condición necesaria” para el nacimiento de la acción. En todo caso es condición necesaria para la recepción de la acción civil en sede penal.

     (8)       Para Fernando de Trazegnies: “resarcir es desplazar el peso económico del daño: liberar de este a la víctima y colocárselo a otra persona (el culpable, el causante, el empleador, el dueño del animal, el asegurador, etc.)”. “La responsabilidad extracontractual”. Tomo I. Fondo editorial de la PUCP. Lima, 1988. Pág. 43 y sgte. En el mismo sentido, BULLARD, Alfredo. “El sistema de responsabilidad civil extracontractual”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales . Palestra. Lima, 2003. Pág. 499.

     (9)       Para una propuesta dogmática completa, organizada en función a lo que aquí llamaré“la regla del daño” ver:  GáLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “La reparación civil en el proceso penal”.Idemsa. Lima, 1999.

     (10)       Tómese este giro en sentido referencial y expresivo y no literal. No se trata de culpar históricamente, si tal cosa fuera posible, a García Calderón ni a Cornejo como causantes de estas confusiones. Dado el dinamismo con que opera el lenguaje especializado del derecho, debemos dar por cierto al mismo tiempo que estas definiciones corresponden y expresan un estado de cosas probablemente ya existente en los tribunales, y probablemente anterior a ambos autores, y que al mismo tiempo alimentan la reproducción de ese mismo estado de cosas.

     (11)       Ver nota anterior.

     (12)       “Jurisprudencia Penal”. Asesor José Urquizo Olaechea, Director José Luis Castillo Alva, Coordinador Nelson Salazar Sánchez. Lima, Jurista Editores año 2005.

     (13)       “Jurisprudencia Penal”. Tomo I, Editorial Normas Legales, Trujillo año 2003.

     (14)       Sobre la última parte de esta cita regresaremos en el párrafo 9.

     (15)       “Jurisprudencia Penal”. Jurista Editores. Lima,  2002.

     (16)       Artículo 92. Idemsa. Lima, 2001, numeral V.

     (17)       Ver párrafo 7.

     (18)       El artículo 198 del Código de 1920 había dejado a salvo su derecho a indicar que la determinación de la reparación civil debía hacerse en sede civil.

     (19)       RODRÍGUEZ LLERENA, Dario. “Código de procedimientos en materia criminal”. Librería e imprenta Mendoza. 1936. Pág. 423. ESPINO PÉREZ, Julio. “Código Penal”. Cuarta edición. Lima, 1968. En las Ejecutorias Supremas citadas por el Código Penal de Espino: “Es nula la sentencia que no determina prudencialmente a falta de prueba, el importe de la reparación civil” (Ejecutoria del 11 de Octubre de 1934; artículo 67.III, varias fuentes). En semejante dirección, la Ejecutoria del 21 de Marzo de 1947 citada por el Código de Espino, artículo 67, X.

     (20)       Ejecutoria de 21 de Marzo de 1935, citada por el Código de Espino, artículo 65, I, tomada del Anuario de Jurisprudencia de 1965. Citada también en el Código de Rodríguez Llerena, luego del artículo 3. En el mismo sentido Ejecutoria de 15 de Mayo de 1935, citada en el Código de Espino, artículo 65, II, varias fuentes y la Ejecutoria de 21 de Abril de 1945, en la misma fuente, artículo 65, VII, varias fuentes.

     (21)       El Código de Llerena cita una Ejecutoria de 21 de Abril de 1922 (página 426) que afirma la autonomía entre reparación civil y responsabilidad penal “La absolución del inculpado por no estar racionalmente comprobada su responsabilidad criminal no impide que se haga efectiva la responsabilidad civil proveniente del mismo delito”.

     (22)       En el mismo sentido la Ejecutoria de agosto 17, 1940: “No cabe dentro de la sentencia que declara la prescripción de la acción penal, fijar reparación civil porque esta es consecuencia necesaria de la condena” (Código de Espino artículo 67. IV, varias fuentes).

     (23)       Ambas Ejecutorias aparecen citadas en el comentario de Rodríguez Llerena al Código de 1920, artículo 3.

     (24)       Comentario al artículo 3, obra citada. Págs. 11 y 12.

     (25)       Ibíd. La Ejecutoria de 12 de Mayo de 1930 aparece citada en el Código de Espino, artículo 67.I: “Si se declara irresponsable de delito a un acusado, no procede la condena en concepto de indemnización civil” (varias fuentes). Además hay que decir que Rodríguez Llerena cita una Ejecutoria que fija una regla distinta a esta, y aún más extrema: “La responsabilidad civil proveniente de un delito es distinta de la que puede resultar contra un tercero por culpa consistente en acciones u omisiones que indirectamente se relacione con aquel” (Ejecutoria de 29 de Abril de 1929, a continuación del artículo 3. Pág. 15, tomada de la Revista de los Tribunales T.I. Pág. 54). En un sentido semejante, que pretende una autonomía absoluta de la reparación civil derivada del delito, la Ejecutoria de 6 de Febrero de 1941: “La responsabilidad netamente civil derivada de los accidentes de trabajo, es independiente de la que proviene de un delito culposo, no debiendo, en ningún caso, subordinarse la resolución de un proceso penal a la de un procedimiento exceptuado que tiene por finalidad fijar una compensación extraña a la que es consecuencia de un delito aunque sea por negligencia” (Código de Espino, artículo 67. VI, tomada de la Revista del Foro, 1941. Pág. 364).

     (26)       Tomada de la Revista de los Tribunales. Pág. 308.

     (27)       Ob. cit. Pág. 1441.

     (28)       SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Segunda Edición. Grijley. Lima 2003. Pág. 260. Sin embargo, ¿cómo puede el “titular del interés” deducir una pretensión patrimonial si no es, al mismo tiempo, “perjudicado”? Y si todas estas posiciones remiten al mismo perjudicado civil ¿para qué introducir tres referencias: daño criminal, daño indemnizable, interés lesionado?

          Sánchez Velarde en cambio, aunque no discute esta posibilidad, asume de plano una definición del agraviado derivada de su posición como sujeto legitimado a intervenir en el procedimiento penal en defensa de una pretensión patrimonial. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Idemsa. Lima, 2004. Págs. 150 a 156.

      (29)       En nuestro medio puede encontrarse una interesante exposición sobre estos asuntos en FALLA, Alejandro, “Accidentes, responsabilidad civil y propósitos sociales”. “El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales”. Universidad Católica. Lima, 1994. Pág. 129 y sgtes.