Mas allá de la coexistencia en una misma entidad del régimen de la actividad pública (propio por su naturaleza de las reparticiones del Estado) y del régimen laboral de la actividad privada, o en forma exclusiva dé este último, esto debe estar indiscutiblemente definido o reconocido por norma expresa. Por ello, a la luz de las normas existentes, es que el a quo deberá establecer el régimen al que se encontraba sujeto el trabajador a través de un contrato de trabajo, y sobre todo la parte inicial de su contrato (Cas. Nº 2111-2005 Lima, El Peruano, 31/05/2007).

      Si se ha determinado la existencia de una relación laboral con el Estado, ¿se presume que esta se encuentra bajo el régimen laboral público?

      Habiéndose demostrado la existencia de vínculo laboral, y no uno de de naturaleza civil como afirmaba el empleador, le es aplicable a la recurrente la protección prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 24041 (en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 del D.S. Nº 005-90-PCM), pues ha quedado demostrado que la actora ha prestado labores permanentes durante más de un año en forma ininterrumpida (STC N° 09248-2006-PA, Tribunal Constitucional, 26/10/2007).

     Una vez determinado que en la relación entre las partes existen todos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad publica o la actividad privada, la cual también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, y por tanto se aplica la normatividad contenida en el Decreto Legislativo N° 728 (Cas. Nº 1364-2005 Lima, El Peruano, 31/05/2007).

      ¿La incorporación a la carrera administrativa requiere el cumplimiento de alguna formalidad?

      De acuerdo con el principio de legalidad, la efectivización del derecho a la incorporación a la carrera administrativa, requiere el cumplimiento de las formalidades predeterminadas que exige un proceso de evaluación previo concurso y siempre que exista plaza vacante. Los requisitos de incorporación a la carrera administrativa son de orden e interés público, pues refieren al uso adecuado del presupuesto público (Cas. Nº 2308-2005 Lambayeque, El Peruano, 31/05/2007).

     El concurso público y su aprobación es uno de los requisitos exigidos para el ingreso a la carrera pública, de ineludible cumplimiento; en ese sentido, si bien es cierto el servidor tiene la calidad de contratado en la entidad pública, realizando labores de naturaleza permanente por mas de tres años, también lo es que no puede ingresar a la Administración Pública por no haber participado en concurso público. (Cas. Nº 2459-2005 La Libertad, El Peruano, 30/11/2007).

      La designación de un servidor público ¿requiere de resolución expresa?

      La designación consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad. En ese sentido, la designación requiere de resolución expresa como requisito esencial de acuerdo con el principio de legalidad, estando atribuido dicho acto administrativo discrecional al órgano predeterminado por ley, de manera que la formalidad de la designación esta claramente regulada sin que se hayan previsto excepciones (Cas. Nº 2040-2005 Callao, El Peruano, 31/08/2007).

      Si un servidor público contratado para labores de naturaleza permanente excede el plazo máximo de contratación, ¿será incorporado directamente en la carrera administrativa?

      El segundo párrafo del artículo 40 del Decreto Supremo número 005-90-PCM no incorpora directamente, al trabajador, en la Carrera Administrativa, sino que habilita su posibilidad de ser incorporado, puesto que, como lo dispone la propia norma concordada con el artículo 28 del mismo cuerpo legal, la una entidad estatal de derecho público debe en primer lugar, gestionar la provisión (presupuesto); en segundo lugar, gestionar la cobertura de una plaza (plaza vacante); en tercer lugar, que quede demostrada la necesidad de cubrir la plaza vacante; y finalmente, concurso público para acceder a la plaza vacante; asimismo, la entidad debe regularse necesariamente por las previsiones que para los casos específicos establezcan las Leyes de Presupuestos (Cas. N° 1508-2005 Lambayeque, El Peruano, 31/08/2007).

     Se colige del inciso d) del artículo 12 del Decreto Legislativo 276 y del artículo 28 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM que existe una obligación inexorable llevar a cabo un concurso para el ingreso a la Administración Pública, ya sea en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para realizar labores de naturaleza permanente. Por ende, ni el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276 ni el artículo 40 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM incorporan directamente al trabajador contratado en la Carrera Administrativa, sino que habilita la posibilidad de ser incorporado, puesto que la entidad estatal debe en primer lugar gestionar la provisión (presupuesto), en segundo lugar gestionar la cobertura de una plaza (plaza vacante), en tercer lugar que quede demostrada la necesidad de cubrir la plaza vacante y finalmente el concurso público para acceder a la plaza vacante (Cas. Nº 2600-2005 La Libertad, El Peruano, 01/10/2007).

      ¿El agente que realiza labores de carácter permanente e ininterrumpido por más de un año para el Estado está protegido contra el despido arbitrario?

      Al haberse prestado servicios de naturaleza permanente en forma ininterrumpida por más de un año para un ente del Estado, el servidor había adquirido el derecho que reconoce el artículo 1 de la Ley N° 24041, que señala que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo Quinto del Decreto Legislativo número doscientos setenta y seis, y con sujeción al procedimiento establecido en él. En armonía con el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado que reconoce el derecho al trabajo de cuyo contenido esencial forma parte también el derecho a no ser despedido sino por causa justa, esta norma persigue cautelar el derecho de todo servidor público contratado para labores de naturaleza permanente y que haya prestado servicios en forma ininterrumpida por más de un año a no ser pasible de un despido arbitrario buscando así la interdicción del despido arbitrario (Cas. Nº 149-2005 Piura, El Peruano, 31/05/2007).

     Si atendiendo al principio de la primacía de la realidad la relación contractual que existía entre las partes, tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una relación laboral reconociéndose que superados tres años de servicio ininterrumpidos, en labores de naturaleza permanente y dentro del marco legal del D. Leg. Nº 276, el trabajador se encuentra protegido contra despido arbitrario y de ser el caso procede ser despedido por las causas previstas en la norma en mención (Exp. Nº 1987-2003-AA/TC, Tribunal Constitucional, 30/10/2003).

      ¿Cómo se despide al trabajador que ha realizado labores de carácter permanente e ininterrumpido por más de un año para el Estado?

      En aplicación del principio de primacía de la realidad, más allá del texto del contrato, importa determinar si la labor ha sido desempeñada de forma subordinada, dependiente y con carácter de permanencia, a lo que debe sumarse que los servidores públicos que laboren por más de un año en funciones de naturaleza permanente solo pueden ser destituidos mediante procedimiento administrativo (Exp. Nº 991-2000-AA/TC, Tribunal Constitucional, 11/06/2001).

     Si se acredita que el trabajador ha desempeñado, por más de un año, labores de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida, está amparado por la Ley 24041. Al no encontrarse comprendido en ninguno de los supuestos del artículo 2 de dicha ley, no puede ser obligado a cesar ni ser destituido sino por las causas previstas en el D. Leg. Nº 276 y con sujeción al procedimiento administrativo establecido en él. Por lo que la decisión de dar por concluida la relación laboral con el trabajador, sin observar el procedimiento antes señalado, resulta lesiva de sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa. (Exp. Nº 586-97-AA/TC-Ica, Tribunal Constitucional, 05/06/1998).

     Si el agente tiene la condición de trabajador contratado, pero se acredita que desarrolló labores de carácter permanente, con sujeción a horario, dependencia y subordinación jerárquica por más de un año ininterrumpido, tiene la calidad de trabajador permanente al amparo de lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 24041; en consecuencia no puede ser separado de la entidad, salvo por comisión de falta grave y previo proceso administrativo. (Exp. Nº 1275-97-AA/TC, Tribunal Constitucional, 15/09/1998).

      Si un servidor público contratado para labores de naturaleza permanente es repuesto vía un proceso de amparo, ¿debe automáticamente ingresar a la carrera administrativa?

      Al haberse reconocido en un proceso anterior (acción de amparo) al servidor la calidad de contratado, la entidad deberá registrarlo en la planilla de remuneraciones de trabajadores contratados correspondiente, en tanto no se convoque a concurso público para posibilitar el acceso de este a una plaza vacante. En ese sentido, sería un imposible jurídico, la incorporación del servidor a la planilla de trabajadores permanentes de la entidad, toda vez que importaría tácitamente que se le reconozca la calidad de trabajador permanente; para lo cual, previamente debe existir una resolución expresa y nominativa (nombramiento) que lo nombre como tal, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 276 (Cas. Nº 2470-2005 Piura, El Peruano, 31/05/2007).