EFECTOS DE LA LEY N° 29194 EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

(Ana Mella Baldovino (*))

MARCO NORMATIVO:      •     Código Civil : arts. 418, 419, 423, 461, 462, 466 y 471.      •      Código de los Niños y Adolescentes : arts. 9, 74, 75, 76, 77 y 78.      •      Ley que precisa los casos de pérdida de patria potestad, Ley N° 29194: arts. 1, 2, 3 y 4.

     La etapa inicial de nuestras vidas, nuestra niñez y adolescencia, aquella en la que no nos encontramos en capacidad de velar por nuestra propia subsistencia, proteger nuestros intereses, establecer criterios de conciencia razonados, o simplemente formar nuestra propia personalidad y capacitarnos para poder afrontar nuestra vida adulta, explica y justifica el por qué de la importancia de la institución jurídica de la patria potestad.

     La patria potestad es un atributo de la paternidad, y consiste en el pleno ejerció de la función tuitiva de los padres respecto de sus hijos menores de edad – sean niños o adolecentes – con la finalidad que aquellos puedan desarrollarse de manera adecuada en los planos social, cultural y económico. La patria potestad es ejercida, en principio, de manera conjunta por ambos padres e implica cuidar de la persona y bienes de los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad. Es decir, implica intrínsecamente el derecho y la obligación de velar por su desarrollo integral; tenerlos en su compañía; proveerles sostenimiento y educación; dirigir su proceso educativo; corregirlos moderadamente; darles buenos ejemplos de vida; representarlos; administrar; usufructuar sus bienes; entre otras obligaciones. Así lo regula el Código Civil en sus artículos 418 y 423, y el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 74. En resumen, la patria potestad es una institución del Derecho de Familia que beneficia y cautela prioritariamente los derechos de los hijos, teniendo como directriz el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente contemplado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

     Es así como el derecho regula una situación familiar impuesta por la propia naturaleza humana (obligaciones de origen paterno-filial) y confía legalmente el amparo y cuidado de menores de edad a sus padres, quienes son los llamados –en primera instancia– a ejercer dicha función tuitiva con arreglo a ley.

     Como es lógico, la patria potestad ha evolucionado con el paso de los años y muy en contraste a lo regulado hace siglos en el Derecho Romano antiguo donde el jefe de familia tenía la condición de propietario de sus hijos y estos últimos la de sus esclavos (con ilimitado poder respecto de su prole que incluso le otorgaba el derecho a venderlos, alquilarlos o condenarlos lícitamente a la muerte), en la actualidad, vemos una regulación equilibrada y razonada de la patria potestad, donde más que un poder o posición de dominio de los padres con respecto de sus hijos, existen deberes y obligaciones para con ellos, donde los menores ya no son simples espectadores de su crecimiento y desarrollo personal, sino que tienen derecho de manifestar libremente sus opiniones en todos los asuntos que les afecten y que estas opiniones sean tomadas en consideración en función de su edad y madurez, conforme lo señala el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes.

     Aunque en principio, como lo he mencionado anteriormente, la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre, pueden producirse situaciones que determinen que ese ejercicio conjunto sea suspendido o terminado (temporal o definitivamente), recayendo esta responsabilidad solo en uno de los padres, y en casos extremos, en una tercera persona. Por ejemplo, en el caso de hijos matrimoniales cuyos padres se hallen conviviendo, les corresponderá a ambos ejercer de forma conjunta la patria potestad de sus hijos, conforme lo prevé el artículo 419 del Código Civil. Sin embargo, si uno de los padres fallece, el ejercicio de la patria le corresponderáúnicamente al cónyuge sobreviviente. En el caso de esos mismos menores, si solamente uno de los padres los ha reconocido, seráél quien ejerza la patria potestad. Si ambos los han reconocido pero no viven juntos, será el juez de familia quien determinará a cuál de los padres le corresponde su ejercicio, en atención a la edad y sexo de los menores, tomando siempre en consideración su interés y bienestar. En los casos de disolución del vínculo matrimonial, ya sea por separación de cuerpos, divorcio o invalidación de matrimonio, la patria potestad la ejercerá aquel a quien el juez le haya confiado el cuidado de los hijos, quedando el otro progenitor suspendido en el ejercicio de la misma. Esto último varía si la disolución del vínculo matrimonial se origina por mutuo acuerdo de los cónyuges, y estos deciden concluirlo vía demanda de separación convencional y divorcio ulterior. En este supuesto ambos padres mantienen el ejercicio conjunto de la patria potestad, es decir, ninguno de los padres queda suspendido en dicho ejercicio, conforme lo establece el artículo 76 del Código de los Niños y Adolecentes.

     Siendo la patria potestad un derecho cuyo ejercicio es determinante para el desarrollo de un menor de edad (parte integrante y valiosa de toda sociedad), la ley peruana se ha preocupado porque su ejercicio no recaiga en aquel padre o madre que, por determinadas circunstancias, no reúna las calidades personales y morales necesarias para lograr el objetivo deseado. Es por ello que existen determinados supuestos en los que la patria potestad se pierde, ya sea temporalmente, donde es posible su restitución en el mediano o largo plazo, o definitivamente, donde sus efectos jurídicos son irreversibles y el progenitor afectado ya no recuperará nunca más la patria potestad perdida. En efecto, hay casos en los que aún siendo necesario el cuidado del menor, el padre o la madre se ve imposibilitado de realizarlo, ya sea debido a un hecho que físicamente le impide el cumplimiento de esta función (ej. recibir una condena penal que le impida cuidar de su hijo), o por incurrir en una conducta contraria al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que evidencian la falta de idoneidad del progenitor para el ejercicio de tales funciones (ej. inducir u obligar a que los hijos se dediquen a la mendicidad o simplemente darles malos ejemplos de vida), entre otras situaciones que están reguladas en el Código Civil y en el Código de los Niños y Adolescentes, y más recientemente en la Ley N° 29194, Ley que Precisa los Casos de Pérdida de Patria Potestad, publicada en El Peruano el 25 de enero de 2008.

     Como explicamos en este artículo, la regulación de ambos códigos no es necesariamente la más coordinada, siendo notorias las deficiencias de técnica legislativa. La Ley N° 29194 ha superado parcialmente esta falta de coordinación, pero a la vez ha acrecentado las diferencias. Esta situación paradójica, creada por el Congreso, la comentaremos más adelante. Previamente analizaremos cómo regulan el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes la pérdida temporal o definitiva de la patria potestad.

     En el caso del Código Civil, el legislador entendió que existían algunas circunstancias más graves que otras que, a su criterio, ameritaban una clasificación más amplia que la resultante del criterio de la temporalidad de los efectos jurídicos que afectan la patria potestad. Así, en lugar de clasificar los eventos que inciden en el ejercicio de la patria potestad en temporales y definitivos, contempla una clasificación en cuatro categorías de terminación de la patria potestad: extinción, pérdida, privación y suspensión . De estas cuatro, únicamente la primera de ellas ( extinción ) está prevista en el Código Civil con carácter definitivo y por consiguiente, con efectos jurídicos irreversibles respecto del progenitor que ve finalizado el ejercicio de su patria potestad. De acuerdo con el Código Civil, si un progenitor incurre en cualquiera de los supuestos de las otras tres categorías de terminación de la patria potestad ( pérdida, privación o suspensión ), este podría recuperarla eventualmente mediante un proceso judicial en cuanto cesase el hecho que motivó su terminación temporal.

     De acuerdo con el artículo 461 del Código Civil son causas de extinción de la patria potestad las siguientes: (i) la muerte de los padres o del hijo; (ii) el cese de la incapacidad del hijo por haber contraído matrimonio o haber obtenido un título oficial que lo autorice a ejercer una profesión u oficio, de conformidad con lo señalado en el artículo 46 del mismo Código; y, (iii) por cumplir el hijo la mayoría de edad, que en nuestro país es a los 18 años.

     Las circunstancias que determinan la pérdida de la patria potestad se encuentran en el artículo 462 del Código Civil, y son: (i) recibir una condena de pena que la conlleve; y, (ii) abandonar al hijo por seis meses continuos o por periodos de tiempo que sumados excedan los seis meses. De otro lado, el artículo 463 del Código Civil prevé que la privación del ejercicio de la patria potestad se produce por: (i) Dar órdenes, consejos y/o ejemplos corruptos, o hacer que los hijos se dediquen a la mendicidad; (ii) tratar con dureza excesiva a los hijos; y, (iii) negarse a cumplir con la obligación de prestarle alimentos a los hijos, obligación que por cierto, corresponde a todo padre en ejercicio o no de la patria potestad y que debe ser cumplida a cabalidad mientras el hijo sea menor de edad, e incluso siendo mayor de edad hasta los 28 años si es soltero y realiza estudios exitosos de una profesión u oficio. Esta obligación se extiende también, y como es lógico, a aquellos hijos mayores de edad que no puedan atender su subsistencia por causa física o mental debidamente comprobada. Finalmente, la suspensión de la patria potestad está regulada en el artículo 466 del Código Civil, y ocurre cuando: (i) se declara la interdicción originada por causal de naturaleza civil; (ii) por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; (iii) cuando se acredite que exista un impedidos de hecho para ejercerla; y, (iv) cuando en un proceso de divorcio por causal el órgano jurisdiccional determine quién no la ejercerá.

     En cualquiera de estos casos –pérdida, privación y suspensión– el artículo 471 del Código Civil (según la redacción original de la norma) permitía que el progenitor privado de la patria potestad tenga la posibilidad de acudir al Juez de Familia para que se le restituya la patria potestad, luego de transcurridos tres años de que la sentencia que así lo determinó haya quedado consentida.

     Dijimos antes que la regulación del Código Civil no es del todo coincidente con la del Código de los Niños y Adolescentes, lo que evidencia un error de técnica legislativa que debió ser oportunamente advertido. Resulta que el Código de los Niños y Adolescentes clasifica las causales de terminación de la patria potestad bajo el criterio del lapso de tiempo de duración de los efectos de esa pérdida. Así, la suspensión implica una situación temporal de ausencia del derecho a ejercer la patria potestad, mientras que la extinción o pérdida (términos utilizados como sinónimos) determinan la terminación definitiva o desaparición permanente de la patria potestad.

     Las causales de suspensión de la patria potestad están contenidas en el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, y de una u otra manera recoge los supuestos de privación y suspensión reguladas en el Código Civil, con excepción de la prevista en el inciso 3) del artículo 466, referida a los impedimentos de hecho para su ejercicio. De acuerdo con este código, la patria potestad se suspende por las siguientes causas: a) interdicción por causas de naturaleza civil; b) declaración judicial de ausencia; c) por dar a los hijos órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) permitir la vagancia de los hijos o dedicarlos a la mendicidad; e) por maltratar física o mentalmente a los hijos (esta causal es más específica que la fórmula del Código Civil, que habla de “tratar con dureza”); f) por negarse a prestarles alimentos; y, g) por separación o divorcio de los padres, o invalidez del matrimonio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 282 y 340 del Código Civil. Aquellos progenitores que hayan sido suspendidos en el ejercicio de la patria potestad pueden solicitar su restitución ante el órgano jurisdiccional competente, siempre y cuando haya cesado el hecho que determinó esa suspensión. Será el juez quien deberá evaluar la conveniencia o no de la restitución en razón del Principio del Interés Superior del Niño y Adolescente, principio rector de la labor jurisdiccional en el Derecho de Familia. Así lo establece el artículo 78 del Código de los Niños y Adolescentes, aunque a diferencia del Código Civil, no señala el plazo de tres años que debe esperarse luego de la sentencia que conllevó la pérdida temporal de la patria potestad.

     Con respecto a la terminación definitiva del ejercicio de la patria potestad, el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes recoge los supuestos de extinción y pérdida regulados en el Código Civil, en algunos casos con una mejor redacción, pero añade causales no previstas en los artículos 461 y 462 del Código Civil. En efecto, se pierde o extingue la patria potestad por: a) muerte de los padres o del hijo; b) la mayoría de edad del hijo; c) declaración judicial de abandono (en este supuesto, el Código de los Niños y Adolescentes hace una precisión respecto del artículo 462 del Código Civil, al exigir que la declaración de abandono sea realizada por el órgano jurisdiccional); d) por condenado por delito doloso en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos (en este caso también existe una diferencia notoria con la causal prevista en la primera parte del artículo 462 del Código Civil, donde se hace referencia a cualquier pena que conlleve la pérdida de la patria potestad, sin reducirla a aquellas relacionadas con delitos dolosos en agravio o perjuicio de los hijos); e) la reincidencia en las causales de suspensión de la patria potestad previstas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes; y, f) por el cese de la incapacidad del hijo por matrimonio u obtención de título profesional que le permita ejercer un oficio o profesión. Este antepenúltimo, referido al inciso e), es una novedad absoluta respecto del Código Civil, que por lo demás está plenamente justificada, pues la conducta de un progenitor que lo haga incurrir de manera reiterada en la pérdida temporal de la patria potestad, demuestra su falta de idoneidad para ejercerla y por lo tanto, es lógico concluir que deba perderla definitivamente. Dado que la norma no señala una cantidad de veces en que debe producirse esa reiteración queda al arbitrio del juez analizar caso por caso, con las particularidades que estos tengan.

     Como es evidente, los progenitores que incurran en cualquiera de las referidas causales, no podrán solicitar la restitución de la patria potestad de sus hijos, quedando extinto o perdido el ejercicio del mismo. Es preciso señalar que la desaparición definitiva de la patria potestad no afecta ni extingue la obligación alimenticia que pudiera existir para con los hijos, la misma que deberá ser plenamente cumplida.

     Como puede verse, si bien la regulación del Código Civil y Código de los Niños y Adolescentes es muy parecida, existen notorias diferencias, algunas de las cuales han quedado superadas con la Ley Nº 29194. Veamos.

     El texto original del artículo 471 del Código Civil establecía lo siguiente:

          “Artículo 471.- Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron.

          La acción solo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor.

            En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron”.

     La Ley N° 29194 modifica el artículo 471 del Código Civil. La modificación importa la inclusión de una segunda parte al tercer párrafo de ese artículo, que queda de la siguiente manera (el agregado resultante de la modificación está resaltado):

            “En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron, salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria de delito doloso en agravio del hijo o perjuicio del mismo ”.

     Esta modificación no debe pasar inadvertida, ya que lo que en realidad está haciendo es incorporar, dentro del esquema del Código Civil, una nueva causal de extinción de la patria potestad. En efecto, antes de esta modificación, el Código Civil no contemplaba que una sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio de él acarrease la extinción de la patria potestad; contemplaba sí como causal de privación el hecho genérico de dictarse una sentencia condenatoria que implicase perder esa patria potestad; y que en ese caso aún era posible que el progenitor afectado pueda intentar su restitución. Con la modificación queda claro que la sentencia por delito doloso en contra del hijo determine la desaparición definitiva de la patria potestad (extinción según la clasificación del Código Civil), y no es posible reclamar su restitución.

     Esta modificación tiene su origen en las normas del Código del Niño y Adolescente, en cuyo inciso d) del artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes prevé esa situación como de extinción de la patria potestad sin posibilidad de restitución alguna. Eso significa que lo que ha hecho la Ley N° 29194 es superar una de las discordancias existentes entre los dos Códigos.

     Creemos que esta es una decisión acertada que permitirá evitar discusiones respecto de qué Código debe aplicarse, pero en esa misma línea y con ese mismo objetivo, creemos que la Ley N° 29194 debió ir un poco más allá y completar la tarea de realizar la concordancia de los dos Códigos. Esa ley debió haber modificado los artículos 461 y 462 del Código Civil en el sentido de precisar que la causa que afecta la patria potestad no es solo el abandono del hijo, sino la declaración judicial de ese abandono, como lo precisa el inciso c) del artículo 77 del Código del Niño y Adolescente, y que esta última lo hace de manera extintiva o irreversible. Es así que, bajo la aplicación del referido precepto, un padre cuyo hijo haya sido declarado judicialmente en estado de abandono no podrá recuperar o solicitar la restitución de la patria potestad justamente perdida. Asimismo, debió haberse incluido en el Código Civil como causal de extinción o de pérdida –categorías que recordemos son tratadas uniformemente en el Código de los Niños y Adolescentes– la reincidencia de las conductas que determinan la suspensión, como lo hace el inciso e) del artículo 77 del Código del Niño y Adolescente.

     Pero, ya dijimos que existe una paradoja: la propia Ley N° 29194 también amplía las diferencias entre el Código Civil el Código de los Niños y Adolescentes. En efecto, la Ley N° 29194 dispone agregar un inciso al artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, un nuevo supuesto de suspensión de la patria potestad: cuando se ha aperturado proceso penal a un padre o madre por los delitos de violación sexual de menor de edad, de violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión, actos contra el pudor en menores, favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y turismo sexual infantil. Esta causal no está contemplada en el Código Civil, por lo que creemos la modificación también debió incluir este último.

     Finalmente, la Ley N° 29194 también introduce modificaciones en el ámbito penal, que como veremos también determinan consecuencias de naturaleza civil en lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad aun antes que finalice el proceso y exista una sentencia condenatoria firme. Respecto de los delitos mencionados anteriormente, se incluye como circunstancia agravante que el denunciado sea el padre, madre, tutor o curador del menor que es víctima de los mismos. Esta modificación del Código Penal conlleva además la creación de una nueva causal de suspensión de la patria potestad, que no estaba prevista ni en el Código Civil, así como tampoco en el Código de los Niños y Adolescentes. Esta nueva causal está en el artículo 4 de la Ley N° 29194, que establece lo siguiente:

          “ Artículo 4.- Medidas complementarias sobre suspensión y pérdida de patria potestad .

          Dictado el Auto Apertorio de instrucción, el Juez Especializado en lo Penal remitirá dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia a fin de que proceda a solicitar la suspensión de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.

          Declarada la sentencia consentida o ejecutoriada, el Juez Especializado en lo Penal, remitirá dentro de las 24 horas copia de la sentencia y de los actuados pertinentes al Fiscal Especializado de Familia a fin de que proceda a solicitar la pérdida de la patria potestad”.

     Lo mejor hubiera sido que en lugar de contener un artículo con esta redacción, la Ley N° 29194 modifique expresamente el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes, a fin de tener un panorama absolutamente claro respecto de un tema tan importante. Un texto unificado del Capítulo I del Título I del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes y de la parte pertinente del Capítulo Único del Título III de la Sección III del Libro III del Código Civil.

     Mientras esperamos que eso ocurra, seguiremos aplicando de la manera más coordinada las normas aplicables a la que nos hemos referido en este artículo.