RECIENTES MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL A TRAVÉS DE LA LEY Nº 27194 ¿Un Estado “duro” con trato “suave” para los delincuentes?
(Alcides Mario Chinchay Castillo (*))
SUMARIO: I. Las clases de inhabilitación y cómo a veces es mejor callar que decir. II. La génesis de la Ley Nº 27194: ¿las buenas intenciones bastan?
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I. LAS CLASES DE INHABILITACIÓN Y CóMO A VECES ES MEJOR CALLAR QUE DECIR
De los artículos 28 a 31 del Código Penal, obtenemos el panorama de las penas en nuestro ordenamiento jurídico:
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La inhabilitación —a su vez— tiene una serie de variables que hay que analizar: 1.Los efectos o casos de inhabilitación; 2. Las clases de inhabilitación y 3. Las duraciones de las clases de inhabilitación.
Los efectos o casos de inhabilitación están en la lista del artículo 36 del CP:
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Ahora bien, ¿clases o efectos de la inhabilitación? El encabezado del art. 36 (“La
inhabilitación
producirá
, según disponga la sentencia”) implica que la inhabilitación
es una sola
, y simplemente tiene varias manifestaciones o –precisamente– efectos. Sin embargo, la redacción de los arts· 121-A y 122-A (“e inhabilitación a que se refiere el Artículo 36 inciso 5”) da a entender que
cada inciso es una inhabilitación distinta
.
Las
clases
de inhabilitación están detalladas en el artículo 37 del CP:
a. La principal. Sobre la cual nada se dice sobre en qué consiste, o qué la caracteriza.
b. La accesoria. El código expresa bajo qué supuestos opera: cuando el acto delictivo implica una trasgresión de deberes funcionales o de las obligaciones de una determinada posición de garante.
Como se ve, no se define propiamente qué hay que entender por cada una de las clases de inhabilitación. Incluso, solo da los supuestos de una de ellas (la accesoria). Pero de esta manera de perfilar las clases podemos obtener una inferencia: si la inhabilitación accesoria ha de imponerse de circunstancias abiertas, que se pueden aplicar a toda clase de delitos, entonces –a contrario sensu– la inhabilitación principal no se infiere de las circunstancias de comisión del delito, sino que está expresamente prevista en el texto del tipo penal. Podemos aquí tomar como paralelo lo que se ha establecido para las penas limitativas de derechos, en el art. 32 del CP: “las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos del artículo 31 se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas para cada delito y también como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del Juez no sea superior a cuatro años”. Lo que en este artículo es la dicotomía autónoma / alternativa, en la inhabilitación sería principal / accesoria, siempre dentro del mismo esquema: lo autónomo y lo principal son lo específicamente señalado en cada delito; lo alternativo y lo accesorio son lo no previsto y que se aplica ante un número abierto de casos (en principio) donde concurran determinados factores.
Así lo ha ratificado el acuerdo Nº 7 del Pleno Jurisdiccional Penal de Ica, 1998, que en su considerando segundo dice: “El Código Penal solo concede carácter de pena accesoria a la inhabilitación prevista en los artículos 39 y 40, que hacen referencia a inhabilitaciones no conminadas como sanción para delitos cometidos con infracción de deberes especiales. La inhabilitación del artículo 246 es una pena principal conjunta para todo delito funcional de los capítulos II y III del Título XVIII del Código Penal. Lo mismo ocurre con los artículos 395, 398-A y 398-B”.
El primer ítem de la parte resolutiva de este acuerdo, dice: “La inhabilitación de los artículos 395, 398-A, 398-B y 426, así como la multa son penas principales en el Código Penal”.
El Pleno, de esta manera, pone en claro un contrasentido de que se conmine una inhabilitación accesoria; pues esta no puede ser conminada, sino que fluye –como dice el Pleno– “para delitos cometidos con infracción de deberes especiales”. Tal como corresponde a su naturaleza, el Pleno precisa que si la inhabilitación está conminada (como en los artículos 395, 398-A, 398-B y 426), entonces es necesariamente pena principal.
Sobre la duración de las clases de inhabilitación tenemos lo siguiente:
a. La principal.
Dura de 6 meses a 5 años, salvo los casos de inhabilitación para obtener autorización para portar o hacer uso de armas de fuego (2º párrafo del inciso 6), que es definitiva, según la modificación hecha por el art. 2 de la Ley Nº 29706.
b. La accesoria.
Su duración es “igual tiempo que” la pena principal.
El Código no especifica si la duración de ambas formas transcurre al mismo tiempo que la pena privativa de libertad, o si lo hace después de esta otra pena. Mas podemos aplicar aquí–
contrario sensu
– lo estatuido en el penúltimo párrafo del art. 30 para las penas restrictivas de la libertad: “Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad”; no se trata de una aplicación analógica, sino de una inferencia de la
ratio legis
: cuando el Código tiene varias clases de pena, y solo en una de ellas especifica que su aplicación es posterior a otra pena aplicable, se entiende que en los demás casos las penas concurren temporalmente (pues de otro modo hubiera hecho en esos otros casos una previsión semejante).
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a. Sobre la presencia de la inhabilitación (o “inhabilitaciones”) en nuestro Código Penal
(3)
, se puede trazar el siguiente panorama:
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Como corolario pues, podemos decir que si estamos ante un delito cuya pena sea superior a los cinco años, es más gravoso para el condenado sufrir una inhabilitación accesoria (que no se menciona expresamente en el texto normativo) que una principal (que es la que se menciona expresamente en el texto normativo). La razón es que la inhabilitación accesoria durará todo el tiempo que dure la pena privativa de libertad; mientras que si hacemos una mención expresa en el texto normativo (es decir, si nos referimos a una inhabilitación principal), entonces tal inhabilitación solo durará un máximo de cinco años.
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a.
Los fines de la inhabilitación y la reforma de la Ley Nº 29106, del 18 de octubre del 2007
Para comprender mejor qué es lo que se ha querido hacer y qué es lo que se ha terminado haciendo con la Ley Nº 27194, materia de este artículo, menester resulta alguna elucidación sobre los fines que persigue la inhabilitación en general.
Los incisos del artículo 36 del CP se refieren a derechos relacionados con el hecho delictivo; por el principio de razonabilidad y de proporcionalidad
(4)
, no es posible que se apliquen sin que tengan dicha relación
(5)
. Así, sería arbitrario que un padre que ha causado lesiones en sus hijos con sus puños, sea inhabilitado para conducir vehículos; o que un acto de corrupción de funcionarios reciba inhabilitación para ejercer la patria potestad. Establecida esta vinculación entre los derechos inhabilitados y el hecho delictivo, tenemos que su fin especial es la protección de las personas o cosas que entrarían en riesgo si el derecho inhabilitado siguiera siendo ejercido por el agente. Y ese riesgo proviene de la conducta delictiva desplegada por el agente, que ha de estar en relación con tal riesgo.
Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor significado en la prevención, ya que priva al sentenciado de la práctica de ciertas actividades en que se muestra irresponsable o peligroso (prevención especial); otros sostienen que estas penas son pasibles de crítica pues, al retirar la posibilidad de trabajo, se presenta como más aflictiva que las penas detentivas
(6)
.
Estos fines preventivo especiales de la inhabilitación acercan esta pena con la medida de seguridad; pero para entender este postulado, menester resulta que desvinculemos a esta de la enfermedad mental, como lo ha hecho el desarrollo normativo de nuestro Código Penal, y que miremos la medida de seguridad en su sentido originario: restricción de derechos que se hace sobre una persona que ha cometido un acto calificado como delictivo por la ley penal, no con fines de reinserción, rehabilitación ni resocialización, sino con fines de prevención, en el sentido más primario: evitación de delitos; más precisamente: de nuevos delitos, dado que –en la medida en que el asegurado ya ha cometido delitos–, puede inferirse la probabilidad (y no la mera posibilidad) de que el delito vuelva a ser cometido por la misma persona.
II. LA GÉNESIS DE LA LEY Nº 27194: ¿LAS BUENAS INTENCIONES BASTAN?
El día 8 de marzo del 2007, la Congresista Lourdes Alcorta Suero presenta lo que luego sería el Proyecto de Ley Nº 1070/2006-CR, y que es el núcleo de lo que hoy es la Ley Nº 27194. En su Exposición de Motivos se dice: “El abuso sexual infantil es un problema social grave y complejo que, lamentablemente, se agudiza cuando el victimario es padre, madre, tutor, guardador o responsable del niño o adolescente. En pocas palabras, personas que debieron brindarle al menor su amor y protección, el máximo cuidado y respeto, atentaron contra ellos de la manera más cruel e inhumana. Resulta inconcebible que el violador, el padre, la madre, tutor o responsable del menor o adolescente, después de perpetrar el inaudito crimen, aún pueden continuar con el ejercicio de la Patria Potestad o tutela”.
Esto hace que la Congresista obtenga la siguiente conclusión: “En este contexto, consideramos imprescindible que el Juez Especializado en lo Penal imponga en la sentencia condenatoria, como pena accesoria a la privativa de libertad que corresponda, la inhabilitación para el ejercicio de la Patria Potestad del agresor –padre o madre, tutor o responsable– respecto de la víctima”
.
Y en efecto, el texto de los nuevos artículos 177 y 181-B (según modificación y añadidura de la Ley Nº 27194) habla de pena accesoria. Sin embargo, y como lo demuestra el Pleno Jurisdiccional de Ica del año 1998, una inhabilitación es principal si está conminada y es accesoria cuando mana de la infracción de deberes. Y no cabe aquí el fraude de etiquetas. Es decir, sostener que porque a una institución se le cambie el nombre, esa institución ya cambió de naturaleza. La inhabilitación accesoria es tal porque mana de la infracción de deberes; esa infracción hace que sea lógica y razonable la inhabilitación. Si por el contrario, la ley la tiene que poner expresamente, es entonces una pena principal: no fluye (accesoriamente) de la naturaleza del acto delictivo, sino que es una voluntad directa de la Ley (y por esa índole directa o explícita es justamente principal).
En consecuencia, basta que la Ley Nº 27194 haya mencionado expresamente que para los delitos de los artículos 173, 173-A, 176, 179, 181 y 181-A va a haber una inhabilitación, para que esta sea principal, a pesar de que el texto diga que es accesoria. Y –se repite– esto no solo está en función de la índole de las clases de inhabilitación, sino que ha sido reconocido también por el acuerdo Nº 7 del Pleno Jurisdiccional de Ica.
En suma, quien ha querido ser más duro con la delincuencia sexual en agravio de hijos y tutelados, ha terminado haciéndole un favor a los autores de tales delitos, al reducirles sensiblemente el término de la inhabilitación, e incluso quitándole el carácter de permanente a la inhabilitación que acompañaba a la pena de cadena perpetua.
¿Nadie sabe para quién trabaja?
NOTAS:
(1) Las vicisitudes de un líder político de la oposición han puesto en el tapete el debate entre: “Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo” (art. 22.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3.
Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas en la ley
, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto. 4. Nadie podrá ser
arbitrariamente
privado del derecho a entrar en su propio país” (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”). El consenso doctrinal –ya lo sabemos– habla de los derechos como un “piso” (en oposición a un “techo”), de modo que del conjunto normativo (Constitución, tratados que obligan al Estado, leyes), ha de estarse a lo que otorgue mayores y más amplios derechos a las personas. Así que si bien el Pacto permite que de un modo justificado y no arbitrario se pueda expulsar de su país a una persona, la Convención veda esa posibilidad, y ha de estarse al tenor de esta, que es más favorable.
(2) Párrafo incorporado por el art. 2 de la Ley Nº 29106, publicada el 18 de octubre del 2007. Su artículo 3 modifica el art. 41 de la Ley Nº 25054, que norma la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no son de guerra, con el siguiente texto:
“Artículo 41.- De la obligación de informar sobre culminación de procesos
El Ministerio de Justicia y el Poder Judicial, bajo responsabilidad funcional, informarán a la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior, la culminación de procesos seguidos por delitos dolosos, a efectos de proceder a la suspensión, cancelación o no otorgamiento de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego”.
(3) Hay, por cierto, muchas leyes extra Código –y de mucha trascendencia– que regulan también el instituto de la inhabilitación; sin embargo, este estudio se centra en el cuerpo sustantivo. Lo mismo que se puede hallar aquí, se halla en aquellas normas.
(4) “Inhabilitación: Def. 1: Sanción aplicada a una persona, prohibiéndole el ejercicio de su profesión, oficio, funciones o cargo, así como el de determinados derechos.” (Diccionario Jurídico del Poder Judicial del Perú. En: http://www.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=464 [página visitada el 11.FEB.2008]).
(5) Ver por ejemplo la Sentencia de Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª nº 84/2002, de 15 de Octubre de 2002, sobre el Recurso nº 6/2002, Ponente RAFAEL MOZO MUELAS, donde se vincula un delito de abuso sexual con la inhabilitación para realizar trabajos relacionados con menores durante el tiempo de la condena (en:
http://vlex.com/search/index?frase=Inhabilitaci%C3%B3n&query%5Bcoleccion_id%5D=2&query%5Blc_query%5D=voces%3AVOZ_1259, visitada el 11.FEB.2008).
(6) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.-
Código Penal Comentado
. Lima, Grijley, 2002 (1ª reimpresión de la 3ª edición). Págs. 171-172. Las citas corresponden a las siguientes referencias bibliográficas: citando a MIRABETE, Julio Fabbrini.-Manual de Directo penal, Parte gral. Vol. I. Atlas, Sao Paulo, 1988. Pág. 265, MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. Padova, 1979, pág. 686. y COSTA JUNIOR, Paulo José da. Comentarios ao Código penal. Parte gral. 2ª edición. Saravia. Sao Paulo, 1987. Pág. 289.
(7) La inhabilitación accesoria es aquí permanente porque la pena principal (la privativa de libertad) es de cadena perpetua. Cabe preguntarse si una persona con esta pena, llega a salir libre en virtud de la revisión a que se refiere el D. Leg. Nº 921: ¿ello deja sin efecto la tutela? La pregunta no se aplica a la patria potestad, puesto que en 35 años (tiempo necesario para la revisión de la cadena perpetua) la víctima ya se hizo mayor de edad y así preguntarse por la patria potestad ya no tiene sentido.
(8) La ejecutoria emitida sobre la Consulta Nº 2224-2007-Arequipa, por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, con fecha 20.NOV.2007, ha confirmado una decisión de la Corte Superior de la Blanca Ciudad, que declara inaplicable, por inconstitucional, este inciso.
(9) Se refiere sin duda al supuesto de que la víctima queda lesionada, y no que resulte muerta; pues en este caso, carece de objeto preguntarse por la suerte de la patria potestad.
(10) El tipo base del art. 176 es en realidad inaplicable, pues estamos hablando del supuesto de que el autor sea padre, madre o tutor de la víctima. Pues bien, esa posibilidad no existe en el tipo base, sino en el inciso 1 del tipo agravado de este mismo artículo 176.
(11) El tipo base del art. 179 es en realidad inaplicable, pues estamos hablando del supuesto de que el autor sea padre, madre o tutor de la víctima. Pues bien, esa posibilidad no existe en el tipo base, sino en el inciso 4 del tipo agravado de este mismo artículo 179.
(12) El tipo base del art. 181 es en realidad inaplicable, pues estamos hablando del supuesto de que el autor sea padre, madre o tutor de la víctima. Pues bien, esa posibilidad no existe en el tipo base, sino en el inciso 3 del tipo agravado de este mismo artículo 181.
(13) El tipo base del art. 181-A es en realidad inaplicable, pues estamos hablando del supuesto de que el autor sea padre, madre o tutor de la víctima. Pues bien, esa posibilidad no existe en el tipo base, sino en el segundo tipo agravado de este mismo artículo 181-A.
(14) El primer tipo agravado del art. 181-A es en realidad inaplicable, pues estamos hablando del supuesto de que el autor sea padre, madre o tutor de la víctima. Pues bien, esa posibilidad no existe en el primer, sino en el segundo tipo agravado de este mismo artículo 181-A.
(15) La inhabilitación que se refiere a la patria potestad, ya estaba prevista en el tercer párrafo del art. 181-A originario, que fue creado por el art. 2 de la Ley Nº 28251, del 8 de junio del 2004. Según se ha sostenido, si esa inhabilitación estaba prevista normativamente, es pena principal.
Lo curioso es que esa inhabilitación se halla en el tercer párrafo, y que el supuesto de que el autor sea ascendiente o tenga bajo su cuidado a la víctima, se halla en el cuarto párrafo: ¿en consecuencia no había para el único supuesto de patria potestad y tutela, la pena de privación de la patria potestad y de la tutela? Con la modificación de la Ley Nº 27194 ese yerro ha sido dejado sin efecto.