PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD POR VIOLACIÓN SEXUAL DE LOS HIJOS. A propósito de la emisión de la Ley N° 29194 (
Claudia Canales Torres (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. El principio del interés superior del niño y la doctrina de la protección integral. III. La institución de la patria potestad. IV. Comentario.
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I. INTRODUCCIÓN
Con fecha 25 de enero del 2008 se publicó en el diario oficial
El Peruano
la Ley Nº 29194, Ley que Precisa los Casos de Pérdida de Patria Potestad, modificando también, Código Penal, el Código Civil y el Código de Niños y Adolescentes.
La referida norma, en lo concerniente al Código Penal, adiciona un último párrafo al artículo 177, que establece las formas agravantes para los delitos de violación, seducción y actos contra el pudor. Dicho párrafo establece que si se ha cometido un delito de violación sexual o delito de actos contra el pudor, en contra de un menor de edad, y el autor es el padre, la madre, tutor o curador; además de la pena correspondiente, se les inhabilitará para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Asimismo, dicha ley incorpora el artículo 181-B que sanciona con incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; al padre, la madre, tutor o curador que fuese autor de los delitos de proxenetismo, rufianismo y turismo sexual infantil.
En lo que atañe al Código Civil, se modifica el artículo 471, que regula lo relativo a la restitución de la patria potestad, estableciendo que no se podrá reasumir la patria potestad cuando medie sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo que a su vez declare la pérdida del derecho en cuestión, aun cuando los hechos que motivaron a la suspensión o pérdida de la misma hayan desaparecido.
En referencia al Código de los Niños y Adolescentes, se modifica el artículo 75, que regula la suspensión de la patria potestad, agregando como causal de suspensión de la misma, la apertura de proceso penal al padre o a la madre por los delitos de violación sexual de menor de edad, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión, actos contra el pudor en menores de 14 años, proxenetismo en sus variantes de favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y turismo sexual infantil.
Igualmente, atendiendo a la gravedad del delito, también se propone extender las sanciones al padre, la madre, el tutor o responsable del niño adolescente, que sea condenado por la comisión de los delitos de favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y turismo sexual infantil tipificados en los artículos 179, 180 y 181-A del Código Penal.
Adicionalmente, se prevé que en los supuestos contemplados en la norma, el Juez Especializado en lo Penal deberá remitir bajo responsabilidad, en el término de 24 horas de expedida la sentencia, copia certificada de la misma y de los actuados correspondientes al Juez Especializado de Familia, a fin de que este disponga las medidas inmediatas para cautelar los derechos e intereses del niño o adolescente.
Finalmente, teniendo en consideración que un proceso penal puede durar dos años en promedio y esperar a la sentencia definitiva que imponga la pérdida de la patria potestad puede representar un peligro para el niño o adolescente víctima, se propone que el Juez Especializado en lo Penal, en cualquier momento del proceso remita al Juez Especializado de Familia los actuados pertinentes a fin de que adopte las medidas cautelares inmediatas en pos de proteger los derechos e intereses del menor agraviado.
Nosotros, en general estamos de acuerdo con la emisión de estas normas modificatorias tomando en cuenta dos principales temas que intentaremos analizar a continuación: el Principio del Interés Superior del Niño y la Institución de la Patria Potestad.
II. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIñO Y LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL
Una definición que encontramos bastante completa respecto al interés superior del niño, es la propuesta por Jean Zermatten, que define a este principio como un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que sus intereses a largo plazo serán tenidos en cuenta. Y asimismo, debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia
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En este sentido, entendemos que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos e intereses. Solo lo que es considerado derecho puede ser interés superior. Se entiende también por interés superior del niño, como el conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permita vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar posible. La noción de interés superior es una garantía de que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto a ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen.
El Principio del Interés Superior del Niño, como sabemos, forma parte de los fundamentos de la Doctrina de Protección Integral desarrollada en la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada por Perú. La referida doctrina se opone a la tradicional concepción de la Situación Irregular, que contempla solo a los niños más vulnerables, a quienes etiqueta con el término “menor”, y resuelve sus problemas por la vía judicial. Mientras que la Doctrina de la Protección Integral, parte del reconocimiento de que
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• Los niños son sujetos de derechos y responsabilidades.
• Se debe prohibir y sancionar el abuso de poder en su contra.
• Se debe proteger su diferencia y distinción en relación con los otros sujetos de derecho.
• Se debe dejar de considerarlos menores.
• Contradice el tradicional desarrollo hipotético, en lo que respecta a la carencia temporal de habilidades para la supervivencia igual a incapacidad jurídica.
• Reconoce que los niños son personas.
• Concluye que diferencia y dignidad no son opuestas.
• Propone la protección integral de los derechos humanos de la infancia.
En este sentido, podemos determinar que las funciones del Principio del Interés Superior del Niño son, entre otras, las siguientes:
• Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los derechos de los niños y niñas.
• Obligar a que las políticas públicas del Estado peruano den prioridad a los derechos de la niñez.
• Que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con aquellos.
• Orientar a que tanto los padres como el Estado peruano en general tengan como objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos.
La protección integral y el interés superior del niño están plasmados en varios instrumentos normativos. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce, en su parte considerativa, la necesidad de proporcionar al niño una debida protección legal y cuidados especiales, tanto antes como después del nacimiento. Es así como el artículo 3 de este cuerpo normativo dispone que en todas las medidas concernientes a niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, la consideración primordial será el interés superior del niño.
Por su parte, nuestra Constitución Política establece en su artículo 1 que la defensa de la persona humana y el respecto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del estado. Asimismo, el artículo 2 de la Carta Magna consagra el derecho de toda persona a la vida, a su identidad, su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. De igual modo, el artículo 4 precisa que la comunidad y el Estado tienen la obligación de proteger de manera especial al niño y adolescente.
El Código de los Niños y Adolescentes, reconoce en el artículo II del título preliminar que todo niño y adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. El artículo IX estipula que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobierno Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considera el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
El artículo 4 del referido cuerpo normativo consagra el derecho de todo niño y adolescente a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. Añade en el artículo 8 que el niño y adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia, precisando que solo podrán ser separados de estar por estas circunstancias especiales definidas en ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. Agrega que los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.
III. LA INSTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Nos dice Enrique Varsi, que mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegiéndolos y representándolos. Por lo tanto, la relación paterno filial es un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos en la que se da la denominada “autoridad paternal”, que obedece a la obligación que tienen los padres en la formación de sus hijos
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El referido autor explica que al constituir un medio de realización natural, la familia tiene como uno de sus fines, el cuidar la persona y los bienes de los hijos, lo que se cumple mediante el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institución de la patria potestad. Así los padres cuidan y defienden a su descendencia, que es una obligación propia, innata y connatural en el ser humano
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Observamos entonces, que la patria potestad está conformada por un complejo de derechos y obligaciones de tracto sucesivo, de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas y de diversa índole, como aquellas que se derivan de la guarda, la educación, la corrección moderada y la asistencia.
La patria potestad, como toda institución jurídica, evoluciona y en la actualidad, no implica una relación de familia vertical entre padres e hijos, sino una relación de familia horizontal en la que tanto unos como otros tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres, busquen y logran el desarrollo integral de sus hijos
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En Perú, tanto el Código Civil como el Código de los Niños y Adolescentes se encargan de regular el tema de la patria potestad. Las normas generales están contenidas en el Código Civil, tales como los deberes y derechos de los padres e hijos, el régimen patrimonial, la responsabilidad, representación, el sistema amplio de restricción de la patria potestad y la extinción de la misma
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Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes contiene normas especiales y de trato inmediato que regulan la institución de la patria potestad, tales como los deberes y derechos de los padres y el sistema de decaimiento y extinción de la patria potestad
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La función esencial y natural de la familia, como se sabe, es proteger al hijo, sin embargo, sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan, por lo que se requiere brindar protección al menor fuera de su familia y hasta contra su familia. De ahí que el Estado moderno se siente legitimado para entrar en el receso de la familia a fin de defender a los menores que en ella viven. Una de las maneras por las cuales esa interferencia se manifiesta es la fiscalización de la patria potestad, con la finalidad de evitar que su ejercicio sea nocivo a los hijos
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Héctor Cornejo Chávez nos dice que son diferentes aquellas circunstancias, más o menos graves, las que pueden determinar el recortamiento de las atribuciones inherentes a la patria potestad y aun su terminación, temporal o definitiva, en resguardo de los intereses del menor. A su vez, como es natural, tal potestad llega normalmente a su término cuando carece ya de objeto
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Nuestro Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes refieren varias formas para restringir el ejercicio de la patria potestad, no liberando a los padres de sus deberes como tales, de conformidad con lo establecido por el artículo 470 del Código Civil, siempre que los mismos sean compatibles con las causas que hayan conducido a tal situación
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En este sentido, el Código de los Niños y Adolescentes, respecto del sistema de decaimiento y extinción de la patria potestad, establece como innovación un sistema estricto de decaimiento de la misma al unificar la figura de la suspensión en la que se integran las diversas causales contenidas en nuestro Código Civil referidas a la pérdida, la privación y la suspensión. Asimismo, dicho cuerpo normativo regula la extinción de la patria potestad, vale decir, la desaparición total, definitiva y normal de la misma y contempla la figura de la reincidencia, de manera tal que la reiteración de ciertas causales de suspensión puede implicar la extinción de la patria potestad
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La suspensión de la patria potestad implica una situación transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la patria potestad con el propósito de restablecerla posteriormente
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En el Perú, el Código de los Niños y Adolescentes implicó la modificación parcial del Código Civil y asimismo, refunde las causales subjetivas con las objetivas de decadencia y terminación de la patria potestad. Como refiere Alex Plácido, “deben comprenderse las causales imputables a los padres en el concepto único de privación de la patria potestad y las causales no imputables a los padres en el concepto de suspensión del ejercicio de la patria potestad”, lo que facilitaría la defensa de esta institución
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Se entiende que las causales de pérdida de la patria potestad, constituyen actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa, produciendo un corte prematuro en la patria potestad por causas imputables generalmente a quienes la ejercen
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. Entre estas causales, se encuentran las delictivas, vale decir, aquellas en las que incurre quien ejerce la patria potestad y comete un delito que lo incapacita para ejercerla (condena a pena que la produzca). En tales supuestos, la patria potestad se pierde en su totalidad, vale decir, sobre todos los hijos, aunque el motivo se refiera a solo uno de ellos. En nuestro ordenamiento jurídico, los casos de pérdida de la patria potestad están en el artículo 462 del nuestro Código Civil
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. Ante esta dirección legislativa tomada por nuestro ordenamiento jurídico, es difícil encontrar un delito que amerite más la perdida de la patria potestad, que el delito sexual cometido contra un hijo.
IV. COMENTARIO
Como podemos observar entonces, por el Principio del Interés Superior del Niño se genera la obligación primordial del Estado por adoptar medidas adecuadas y efectivas de protección especial al menor víctima de delitos que atentan contra su libertad sexual y de manera muy especial contra su indemnidad sexual, dejándole en estado de indefensión ante cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual.
Una de las más abominables y extremas formas de vulneración de derechos es la violación sexual de niños y adolescentes, ya que mediante tales actos, son despojados de su inocencia y del derecho de vivir su infancia de una manera normal, tranquila y feliz, dejándoles una profunda herida difícil de cicatrizar. Ahora bien, este delito se manifiesta aún más funesto, cuando el agresor es el padre o la madre del niño o adolescente, personas que precisamente son las llamadas a cuidarlos y protegerlos. Los padres, en este sentido, contravienen su deber y abusan de seres indefensos y actúan con premeditación, alevosía y ventaja causando a sus hijos, daños irreparables y perennes, en el cuerpo y en el alma.
Si los adolescentes y los niños, en particular, no tienen capacidad de defensa o de reacción frente al violador, quien actúa utilizando su fuerza física, la situación se agudiza cuando tales agresores son los padres, tutores, guardadores o responsables de menores, quienes perpetran el delito abusando de su posición dominante y su autoridad e incluso infunden en ellos gran terror y pánico empleando amenazas y amedrentamientos. Vale decir, aquellas personas que debieron brindarle al menor su amor y protección, el máximo cuidado y respeto, atentaron contra ellos de la manera más cruel e inhumana.
Tal es la razón por la cual, resulta inconcebible que el violador, el padre o la madre, tutor o responsable del menor o adolescente, después de la comisión de tal crimen, aún puedan continuar con el ejercicio de la patria potestad o tutela.
Asimismo es importante que las medidas dispuestas por la Ley Nº 29194 se hayan extendido a los casos de los delitos contra el pudor de menores perpetrados por el padre, la madre, el tutor o responsable de niños y adolescentes, no solo por la gravedad que la situación reviste sino porque potencialmente, con el transcurrir del tiempo, estas repugnables conductas podrían derivar posteriormente en violación, situación que la sociedad y el Estado están en la obligación de prevenir.
NOTAS:
(1) ZERMATTEN, Jean. “El Interés Superior del Niño. De Análisis Literal al Alcance Filosófico”
.
Informe de Trabajo 3-2003. Institut International des Droits de L Enfant. Sion, 2003. Pág. 17
(2) DÍAS, María Berenice. “Manual de Direito das Famílias”
.
4
ta
Edición. Editora Revista dos Tribunais. Sao Paolo, 2007. Págs. 65-66.
(3) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
“
Divorcio, filiación y patria potestad”
.
Editorial Grijley. Lima, 2004. Pág. 237.
(4) Ob. cit. Pág. 237.
(5) Ob. cit. Pág. 237.
(6) Ob. cit. Pág. 333.
(7) Ob. cit. Pág. 333.
(8) Ob. cit. Lima, 2004. Pág. 319.
(9) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. 10
ma
Edición. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima, 1999. Págs. 548-549.
(10) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit. Pág. 320.
(11) Ob. cit. Págs. 333-334.
(12) Al respecto Nuestro Código de los Niños y Adolescentes establece lo siguiente: Artículo 75°.- Suspensión de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal.
(13) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit. Pág. 333.
(14) Ob. cit. Págs. 320-321.
(15) Código Civil: Artículo 462.- Pérdida de la patria potestad.
La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo.
Asimismo, el Código de los Niños y Adolescentes establece lo siguiente
Artículo 77.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75; y,
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil.