TUTELA CAUTELAR Y STATU QUO EN LA REFORMA PROCESAL (Comentarios a una propuesta de modificación que poco pretende modificar) (

Eugenia ArIano deho (*))

SUMARIO: I. Premisa y justificación. II. Las “razones” de la propuesta de modificación en materia cautelar. III. Momentos para la “concesión” de la tutela cautelar. IV. Competencia y “prevención” del forum shopping. V. Presupuestos para la concesión y la necesaria “caución”. VI. Contenido de la medida cautelar. VII. Procedimiento de concesión/denegación y las impugnaciones. VIII. Modificación, levantamiento y “reproposición”. IX. Ejecución de la medida. X. Concurrencia de medidas cautelares. XI. Extinción de la medida cautelar. XII. Conclusión del proceso y “conversión” de la medida cautelar en ejecutiva. XIII. Costas, costos, multas e indemnización. XIV. Responsabilidad frente a terceros. XV. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Procesal Civil: arts. 33, 90, 368, 412, 417, 426, 427, 608, 611, 613, 615, 618, 621, 624, 627, 629, 630, 636, 637, 638, 639, 641, 674, 682, 687 y 700.

      I.     PREMISA Y JUSTIFICACIÓN

      Hace una semanas el Colegio de Abogados de Lima me envió para consulta un grueso texto de 62 páginas conteniendo una multiplicidad de propuestas de reforma del CPC presentadas por Juan Monroy Gálvez ante la Corte Suprema de la República (1) .

     Entre el conjunto de “minireformas” del CPC contenidas en ese texto (que en su gran mayoría constituyen meros “ajustes”, incluso solo terminológicos, al texto vigente) hay una de particular importancia en cuanto atiende a una buena parte de las disposiciones del CPC en materia cautelar (del art. 608 al 641), uno de los sectores en el que el “nuevo” proceso civil inaugurando con el CPC de 1993 ha dado en la realidad aplicativa los resultados más notoriamente calamitosos.

     De allí que dado que la propuesta de reforma proviene del propio autor del CPC de 1993 me parece interesante ver y analizar qué se esboza en ella para salir del (indubitable) impasse .

      II.      LAS “RAZONES” DE LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN EN MATERIA CAUTELAR

      Comencemos con las razones que han inducido al autor del CPC vigente a plantear las propuestas de reforma.

     Pues bien, en la breve Exposición de Motivos que precede a la propuesta se parte de una premisa: “El diseño sistemático previsto por el Código Procesal Civil para la tutela jurisdiccional mediante medidas cautelares constituye una de las piezas más acabadas de dicho cuerpo normativo. El legislador de 1993 cambió las caóticas reglas del viejo Código de 1912 por una regulación que, recogiendo los principales logros de la doctrina contemporánea, se equipara o supera a los cuerpos normativos de la región”.

     Sin embargo, pese a tamaños logros sistemáticos , “a catorce años de vigencia del Código, algunas lamentables experiencias han desnudado ciertas carencias en su regulación”, pero (naturalmente) “no se trata de que el legislador olvidara aquello que preveían otras legislaciones o lo que la doctrina reclamaba normar, sino de advertir que la realidad peruana (...) era mucho más compleja y albergaba más problemas de los que el jurista más agudo de la historia pudiera anticipar”.

     Ergo, ni sombra de “mea culpa” en el autor del CPC y de la propuesta: esas (solo) “algunas lamentables experiencias” en materia cautelar no son imputables a la acabadísima y modernísima (y envidiadísima) regulación del (inocente) CPC. Todo se debe a la imprevisible malicia de los operadores prácticos.

     Y en esa línea se pregunta:  ¿en qué lugar del mundo se necesita de una norma que sancione expresamente la presentación simultánea de medidas cautelares, el famoso ruleteo?; ¿qué tratado de Derecho Procesal estudia los casos en que la parte afectada por una medida cautelar, en lugar (o además) de defenderse en el proceso en cuestión, se busca otro juez que le otorgue una medida cautelar contra aquella? No lo sabemos”.

     La afirmación de que la “presentación simultánea de medidas cautelares” ante diversos jueces sea un fenómeno nunca verificado en ninguna parte del mundo es absolutamente inexacta. En efecto, lo que nosotros hemos terminado llamando “ruleteo” (en símil a quien juega a la ruleta apuntando a muchos números en la esperanza de que uno salga) no por nada es denominado en otros lugares forum shopping (en símil a quien se pasea por los centros comerciales en la búsqueda de la tienda que tenga el producto deseado), puntillosamente verificado en la experiencia italiana de los “ provvedimenti d’urgenza ” del art. 700 de su CPC (y, cómo no, también en el caso de los secuestros), debido, en particular, a una imperfecta regulación de la competencia en materia de tutela cautelar y de los efectos de la resolución denegatoria de tal tutela (2) . Fenómeno este que la reforma de 1990 (y las que le siguieron), al introducir un procedimiento uniforme, lleno de garantías para la parte que nosotros llamamos “afectada”, ha sustancialmente neutralizado.

     Muy bien, desde el momento que, por lo menos, se admite la existencia de “algunas” lamentables experiencias: ¿qué propone el autor del perfectísimo CPC para evitar su repetición? Veamos.

      III.     MOMENTOS PARA LA “CONCESIÓN” DE LA TUTELA CAUTELAR

      In primis , la propuesta, sin advertir que las “lamentables experiencias”, por lo general, se presentan ante de la existencia del proceso de fondo, no pretende alterar en lo más mínimo los momentos en que es posible solicitar tutela cautelar.

     En efecto, como se sabe, el art. 608 del CPC de 1993, reproduciendo –mutatis mutandi– lo previsto solo para el embargo preventivo por el art. 223 del (supuestamente “caótico”) CPC de 1912 (3) , permite que “toda” medida cautelar se pida “antes” del inicio del proceso de fondo o durante su pendencia. Ello se pretende confirmar, sin más (4) .

     Sin embargo, el no incidir sobre la “excepcionalidad” de las medidas cautelares ante causan constituye un grave error.

     En efecto, dado que la propuesta no piensa intervenir sobre la instrumentalidad de la tutela cautelar, en el sentido de que esta, sea cual fuere su contenido, sigue concibiéndose como “meramente asegurativa” de la “efectividad” de la decisión “definitiva” (art. 608), tanto que si concedida ante causam  “cae” automáticamente si no se inicia el proceso de fondo en el plazo del segundo párrafo del art. 636 (sobre el que lo único se pretende es cambiar la palabra “caducidad” por “extinción”), hubiera sido oportuno que se limitara –al modo de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000)– la posibilidad de dictar medidas ante causam solo a los supuestos de particular “urgencia o necesidad” (o sea el peligro de demora “calificado” del art. 730.2 de la LEC 2000 (5) ). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstáculo para el mal uso de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutela cautelar ante causam como un supuesto “excepcional” (y no “normal”), y como tal a concederse con una mayor precaución por parte del juez.

      IV.     COMPETENCIA Y “PREVENCIÓN” DEL FORUM SHOPPING

      En la misma línea, no se propone ninguna variación sobre las reglas de competencia en materia cautelar. Por tanto, se quiere mantener la regla de qué competente para conceder tutela cautelar ante causam es el juez competente para conocer de la demanda “próxima a interponerse” (art. 33 del CPC).

     Ergo, parecería que se considera que el art. 33 del CPC tiene resuelto todo problema: el juez de la cautela ante causam será el juez objetivo y territorialmente competente para conocer de la demanda de fondo. Sin embargo, tal norma no asegura para nada que el juez instado para la concesión de tutela cautelar sea el efectivamente competente para conocer del fondo, pues siendo este el “escogido” por el demandante, así como es siempre posible que este se “equivoque” en la selección del juez ante el cual interponer la demanda de fondo, existe idéntica posibilidad de “error” en el cautelar.

     Solo que una cosa es plantear la demanda de fondo ante el juez “equivocado” y otra muy distinta es hacerlo en “sede” cautelar. Y la diferencia es obvia, pues mientras que si tal “error” se produce con la primera, el demandado puede efectivamente defenderse planteando ya sea la excepción de incompetencia o (si en está en juego solo la competencia territorial de “juez especializado”) la correspondiente “contienda de competencia”, si eso mismo ocurre en materia cautelar ante causam , el “afectado” está del todo neutralizado pues él solo puede entrar en escena después de la ejecución de la medida, sin tener, como consecuencia, a su disposición tales medios de cuestionamiento de la competencia y prevenir que la medida sea dada por un juez (probablemente) incompetente (6) .

     Y justamente las más “lamentables experiencias” en materia cautelar se han dado “jugando” con las reglas de competencia territorial, pues siendo esta prorrogable no puede ser siquiera apreciada de oficio por el juez. De allí que en la praxis haya surgido –casi como efecto, se diría “natural” el antes recordado forum shopping o sea el planteamiento simultáneo (o sucesivo) de varias pretensiones cautelares (por lo general, ante causam ) tendientes a lo mismo (a veces “camufladas” con los diversos “nombres” que le habilita el “acabado” menú del CPC –“genérica”, “temporal sobre el fondo”, “innovativa”, “no innovar” para parecer distintas (7) ) ante diversos jueces (del mismo o diferente distrito judicial), a fin de hallar al juez “comprensivo” que conceda la cautelar “anhelada” (y a veces obtener una o más de “reserva”, frente a la eventual “caída” de otra).

     Frente a esta situación, la propuesta, en lugar de incidir sobre las reglas de competencia y sobre el procedimiento de concesión/denegación de tutela cautelar, pretende resolver el “problema”, declarando, por un lado, que “el auto que concluye el procedimiento cautelar tiene eficacia preclusiva” (nuevo texto que se propone para el primer párrafo del art. 629), y por el otro, con la prohibición de “la presentación simultánea de un mismo pedido cautelar ante distintos jueces” (segundo párrafo del “nuevo” art. 629) acompañada de las siguiente cadena de sanciones:

     1)     Que todos los pedidos sean rechazados “de plano”, “independientemente del estado en que se encuentren” (o sea, ¿aunque alguno ya se haya estimado y ejecutado?).

     2)     Cada uno de los jueces imponga al “peticionante” una multa de 20 URP.

     3)     El abogado firmante sea inhabilitado (¿por el juez?) para ejercer la profesión por seis meses.

     4)     El peticionante no pueda solicitar la medida cautelar “rechazada” por un plazo de dos años contados a partir de la fecha en que pague la última de las multas impuestas.

     Respecto de lo primero, o sea la “eficacia preclusiva” del auto que concluye el “procedimiento cautelar”, que debería significar que denegada la tutela cautelar no sea posible volverla a pedir sino frente a una variación de las circunstancias (art. 637.I de la propuesta), no se resuelve absolutamente el problema del forum shopping , por el simple motivo que –como se dirá si la medida cautelar no es concedida no se prevé que la respectiva resolución sea siquiera notificada al (que pudo ser) “afectado”. Ergo, el “potencial afectado” ni se enteraría que pudo serlo. Y no sabiéndolo no habría forma de que la circunstancia sea alegada (en algún momento) como impeditiva del renovado pedido cautelar, planteado, más que probablemente, ante otro juez y no ciertamente ante el que denegó la cautela.

     Por lo que atañe a la “prohibición de los pedidos cautelares” simultáneos y sus sanciones, no creo que sirvan para resolver el problema .Y no lo resuelven porque no lo previenen .

     En efecto, el temerario que sabe de las inmediatas ventajas que puede obtener de una tutela cautelar ante causam , seguirá siéndolo aunque lo amenacen con mil multas, por lo que poco le puede importar que la cautela inicialmente obtenida luego caiga y se le impongan aquellas. Respecto a los abogados, podemos tener la certeza de que siempre habrá uno (o dos o tres...) dispuesto a “sacrificarse” con la (amenazadora) inhabilitación semestral.

     Por no decir que determinar si un “pedido cautelar” es idéntico a otro (en particular si solicitado ante causam , cuando no hay una formal demanda de fondo) es de por sí un tema complejo, tan y mucho más complejo que determinar si dos causas de fondo son idénticas a los efectos de establecer si hay o no litispendencia o cosa juzgada.

     Y es que una solución inteligente al problema no pasa apuntando al probable efecto disuasivo de las sanciones, sino cortando de raíz la posibilidad de que jugando con las reglas de competencia territorial (o con las reglas administrativas del reparto de asuntos (8) ) se presenten una seguidilla de solicitudes cautelares tendientes a lo mismo. Y ¿cómo? Pues simplemente operando con instrumentos auténticamente procesales.

      In primis , cortando por lo sano aquello que ha sido el humus en él han germinado las “lamentables experiencias”: el rígido procedimiento inaudita altera parte establecido en el art. 637 del CPC para la concesión/denegación de cualquier forma de tutela cautelar, estableciendo de una buena vez (como lo es en el mundo entero) que, como regla, las medidas cautelares se conceden o deniegan previa audición de la parte contraria.

     En efecto, la activación del contradictorio también materia cautelar es el único medio para evitar estos fenómenos de distorsión de su función, pues nadie mejor que la contraparte para alegar que existe (llamémosla así) “litispendencia cautelar”, vale decir otro pedido idéntico pendiente de ser resuelto ante otro juez, o (llamémosla también así) “cosa juzgada cautelar” negativa, es decir, que existió otro pedido “igual” en su momento desestimado; o que ya existe otra medida establecida a favor de quien la pide nuevamente para protegerse de la eventualidad que primero caiga; o que la cautelar pedida colisionaría con otra dispuesta a su favor; etc.

     Es decir, la activación del contradictorio en materia cautelar (que, repito, es la regla en el mundo entero) es la más radical “medida” que puede no solo prevenir el que se dicten medidas absolutamente injustificadas, sino “prevenir” el forum shopping ; y no porque el que se lanza a la “presentación simultánea de un mismo pedido cautelar ante distintos jueces” (o al replanteamiento sucesivo ante otros jueces del mismo “pedido” previamente denegado) tema que en caso de ser “descubierto” (¡quién sabe cómo!) vaya al encuentro de las sanciones que se proponen, sino porque puede tener la certeza de que estando cara a cara con el demandado difícilmente obtendrá las “ventajas” que pretende obtener.

     Naturalmente, ni se piensa que la activación del contradictorio sea el mejor antídoto contra las “lamentables experiencias”, tanto es así que la propuesta pretende dejar inalterado, como se verá luego, el primer párrafo del art. 637 del CPC.

      V.     PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIÓN Y LA NECESARIA “CAUCIÓN”

      Poco es lo que se pretende modificar en términos de presupuestos de concesión de la tutela cautelar.

     De hecho la única modificación de cierta relevancia es la supresión de la frase “o por cualquier otra razón justificable” que aparece en el vigente art. 611 del CPC como supuesto alternativo al “requisito” del peligro en la demora, que quedaría, en consecuencia, como requisito necesario para conceder cualquier medida cautelar. Como también se propone derogar el art. 674 del CPC (o sea las llamadas “medidas temporales sobre el fondo”), ya no sería posible otorgar tutela (seudo)cautelar sobre la base de la “firmeza del fundamento de la demanda”.

     Un cierto “cambio” hay respecto a la hasta ahora llamada “contracautela” (palabra que viene tildada como “mote impuesto a la caución que, técnicamente, deficiente (pues no existe una “cautela contra cautela”) y que solo cobró una importancia relativa hace algunas décadas, cuando el estudio de la tutela cautelar aún se encontraba en su fase primitiva” (9) ).

     Pues bien, aparte de cambiar el “mote” (?) de “contracautela” por “caución”, en sustancia lo que se pretende es que, toda medida cautelar, como regla , sea concedida estableciéndose una real “caución” (art. 613). La idea de fondo es prohibir la llamada “caución juratoria”, que quedaría circunscrita a los supuestos en que se discuten derechos indisponibles “que no cumplan una función meramente patrimonial”.

     Se confirma que no deben prestar “caución” el Estado (se supone porque siempre “solvente”), todas las universidades (ergo, también las universidades privadas, incluso aquellas “con fines de lucro”) y aquellos a los que se les ha concedido “auxilio judicial”.

     La previsión constituye una reacción a la ligereza con la cual los jueces ejercían (y ejercen) su poder discrecional de determinar la “contracautela” adecuada, con la consecuencia que concedían (y conceden) medidas cautelares (potencialmente) muy dañosas con meras “cauciones juratorias”, o sea con seudogarantías para el “afectado” (pues la “caución juratoria” es una suerte de “autofianza” prestada por el propio –eventual– deudor del resarcimiento). Ahora se quiere que siempre establezcan verdaderas “cauciones” (ya no se precisa si pueden ser garantías reales y/o personales). Es decir, en sustancia, se restringe el campo de discrecionalidad del juez en el establecimiento o no de una caución.

     Ello es, sin duda un exceso, pues la rigidez de la regla, de hecho, implicaría una compresión por razones económicas (tema sobre el cual el autor a veces parece muy sensible [...]) de la posibilidad de acceder a la tutela cautelar cuando efectivamente se necesite. Piénsese en ese acreedor, cuya situación económica no configura los extremos para acceder al “auxilio judicial”, pero que pretende la anotación de la demanda de ineficacia del acto de disposición fraudulento del único bien de su deudor. O del que pide la suspensión de una obra nueva que está poniendo en riesgo un bien suyo o las medidas necesarias para evitar el derrumbe de una obra ruinosa que lo amenaza. Allí no estarían en juego “derechos indisponibles” y las medidas cautelares estarían enderezadas a proteger el “patrimonio” del que insta la tutela, por lo que, a estar a la propuesta, se precisaría siempre de una caución.

     El tema de las “cauciones” es en extremo delicado y complicado, porque por un lado, su necesario establecimiento puede impedir el acceso a la tutela cautelar a quien realmente la necesita y, por el otro, su ausencia, puede conducir a que los daños que una tutela cautelar injustificada pueda provocar al “afectado” no puedan ser fácilmente resarcidos. En mi concepto, en este campo es inevitable dotar al juez de una cierta discrecionalidad en el establecimiento (o no) de caución y de su momento (por ejemplo, conceder la medida y ejecutarla pero condicionar su subsistencia a la prestación de “caución”), en razón de las vicisitudes del caso concreto (10) , y, como ya reiteradamente se ha dicho, que el mejor antídoto contra las medidas “innecesarias o ilícitas” es el previo contradictorio con la contraparte (importante también para establecer la necesidad o no de “caución”).

     Respecto de los presupuestos de concesión de medidas cautelares tras haber obtenido sentencia favorable hay sí un cambio. En efecto, en el (propuesto) nuevo art. 615 desaparece el que el actor no tenga que fundamentar su “pretensión cautelar” y ofrecer “contracautela”. El instante no tendría que “acreditar la verosimilitud (?) del derecho” (obvio, si se le ha declarado fundada la demanda...), pero sí debería cumplir con el resto de lo previsto en los arts. 610-611 del CPC, vale decir, sí tendría que alegar “el peligro en la demora” y necesariamente debería “ofrecer” caución. Se confirma que el juez competente es el “de la demanda”.

     Sobre este tema hay que tener en cuenta que el art. 615 del CPC no era sino una adaptación (en términos generales) de la previsión del art. 233 del CPC de 1912 que establecía “Procede especialmente el embargo preventivo en el juicio ordinario, si quien lo solicita ha obtenido sentencia favorable de primera o segunda instancia y la obligación no se halla suficientemente garantizada. Este embargo se pedirá ante el juzgado de primera instancia a que corresponde la causa, con copia, en su caso, de la sentencia del superior, la cual se expedirá sin citación contraria”. Ergo, era un “especialmente procedente” embargo preventivo, condicionado a la inexistencia de una garantía específica, que era el ligero modo de entender el “peligro de demora” en el CPC de 1912 (11) (reproducido, a contrario sensu y en términos generales en el art. 627 del CPC vigente). Tal previsión estaba enderezada a “reemplazar, con ventaja, al artículo 1741 del Código de Enjuiciamientos Civiles, que permite llevar a efecto, bajo fianza, la sentencia de segunda instancia, que llama ejecutoriada, no obstante el recurso de nulidad interpuesto contra ella. La ejecución de un fallo en esas condiciones entraña mayor peligro, porque es de resultados más amplios que una simple medida de seguridad, y la fianza puede ser insuficiente en muchos casos para reparar los daños de una subasta, de la entrega de una cosa o, en general, del cumplimiento de una obligación declarada en una sentencia, sobre la cual recae más tarde una ejecutoria de nulidad” (12) .

     Es decir, la previsión del “embargo preventivo”–digamos, “de cajón”, estaba enderezado a sustituir la ejecución provisional (bajo fianza) de la sentencia impugnada ante la Corte Suprema. Lo que es cosa muy distinta que establecer, como lo establece el vigente art. 615 del CPC, que “cualquier” medida cautelar es “especialmente” procedente si es que se declara fundada la demanda en primera instancia. Naturalmente, pese al “descuento” previsto en el art. 615 del CPC, el juez tenía (y tiene) que hacer cuentas con el inc. 1 del art. 368 del CPC que establece que apelada una sentencia, el juez “de la demanda”, a pedido de parte, puede conceder “medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable”, por lo que era (y es) inevitable para conceder la cautela la existencia de peligro de demora (calificado en términos de “agravio irreparable”), por lo que, salvo aquello de la “caución”, la propuesta de modificación del art. 615 del CPC poco cambiaría.

      VI.     CONTENIDO DE LA MEDIDA CAUTELAR

      Una modificación de cierta relevancia está en la “unificación” del poder del juez de dictar medidas “atípicas” (concentrada en el propuesto art. 618), lo que conllevaría derogar los arts. 618 (las llamadas “medidas anticipadas”), 629 (las llamadas “genéricas”), 674 (las llamadas “medidas temporales sobre el fondo), 682 (las llamadas “medidas innovativas”) y 687 (las llamadas “medidas de no innovar”). En la Exposición de Motivos se dice que “se reúne en una sola norma, directa e inequívoca, aquello que el legislador original había previsto en cinco (artículos 618, 629, 674, 682 y 687): la medida cautelar atípica”. El hecho de que el propio autor del CPC reconozca que habían cinco artículos que consagraban lo mismo, es buena muestra de lo “acabado” de ese código en materia cautelar.

     Con la previsión de que “además de las medidas cautelares previstas por el ordenamiento, se puede conceder una medida atípica siempre que el peticionante demuestre que, respecto de las primeras, aquella asegura de manera más adecuada la eficacia del proceso” (texto que se propone para el art. 618), no se cambia nada respecto a lo vigente , por cuanto, por un lado, según el proyectado nuevo art. 611, el juez sigue teniendo el “poder” de disponer la medida cautelar “solicitada” o la que considere “adecuada” y por el otro, las medidas cautelares supuestamente “típicas” tienen muy poco de “típico”, por lo que el ámbito discrecional del juez en la concesión de la “medida” que (él) considere “adecuada” queda intacto, vale decir, no se le pone ninguna directiva que lo limite (por ejemplo, como el art. 721.2 de la LEC 2000 que señala que el juez no podrá“acodar medidas más gravosas que las solicitadas”) y seguiría no rigiendo el principio de congruencia, o sea de correspondencia entre lo que se pide y lo que se resuelve.

      VII.     PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN/DENEGACIÓN Y LAS IMPUGNACIONES

      En cuanto al procedimiento de concesión/denegación, no se proponen grandes cambios.

     Así se confirma, como ya está dicho, la regla (con variación de algunas palabras) de que “El pedido cautelar será concedido o rechazado por el juez sin conocimiento de la parte afectada” (art. 637). Igualmente se confirma que recién al “término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado”.

     Un pequeño cambio se da en el campo “defensivo” del afectado. Así se establece que una vez notificado (se mantiene el absurdo “recién”) “podrá apersonarse al proceso e interponer reposición con apelación subordinada conforme al artículo 363.I” (13) . Con ello si efectivamente se mejora un tanto lo actualmente previsto, en cuanto se permite que el “afectado” pueda tener la (vana) esperanza de obtener el levantamiento de la medida por el propio juez que la concedió, no lo es mucho, pues se condiciona el planteamiento de la reposición siempre a la previa ejecución de la medida (que es lo lógico solo en el embargo), o sea a “hechos cumplidos”, y dentro del magro plazo previsto para ello (tres días), vencido el cual, al igual que hoy, la resolución se vuelve “firme”.

     Con todo, el “invento” de la “reposición con apelación subordinada” podría servir para compensar un tanto (reitero, muy poco) la férrea regla de que toda medida cautelar se emite inaudita altera parte , en cuanto el “afectado” podría un tanto más rápido hacer valer sus razones para que la medida sea levantada (o anulada). Está por verse si un mecanismo como la reposición –que es una impugnación de la resolución– sea el medio idóneo para que el “afectado” pueda hacer valer todas sus razones (en particular, si pueda albergar el planteamiento de excepciones –se piense en la incompetencia–), sobre todo tratándose de medidas dictadas ante causam . Con esta “reposición” se “compensa” además el (pequeño) “olvido” del CPC de mantener (y generalizar) la “oposición al embargo preventivo” del art. 241 del CPC de 1912, que es el mecanismo que ponen a disposición del “afectado” todos los ordenamientos –siguiendo las líneas del derecho común medieval (tal como el alemán y el español)– cuando la medida, por excepción, se dicta inaudita altera parte .

     Según la propuesta de introducción del art. 363.I sobre la “reposición con apelación subordinada”, en caso de desestimación de la reposición, inmediatamente se concede la apelación “sin efecto suspensivo”. Pero, lo que no se sabe es cuál sería el destino del auto que se pronuncia estimando la “reposición” del “afectado”: ¿será apelable por el actor? Parece que no, pues según lo dispuesto en el art. 363 del CPC (que se pretende confirmar) “el auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable”. Ergo, si el juez a quo estimara la reposición y “levantara” la medida cautelar, el actor ya no podrá hacer nada (salvo, replantearla ex post , fundándola en una “variación de las circunstancias”, de lo que se dirá luego).

     Se prevé otro cambio si es que la medida no es concedida. En tales casos el solicitante podrá apelar y “la contraparte empezará (?) a ser notificada con el concesorio de la referida impugnación”. Ergo, en estos casos se pretende que desaparezca el que la apelación se lleve también a espaldas del (potencial) “afectado”. Vale decir que, mientras la denegatoria se produciría (como hoy) siempre inaudita altera parte , el procedimiento de apelación se desenvolvería con la (potencial) intervención de la contraparte.

     ¿Será esta otra pequeña garantía para el “afectado”? No creo, más bien todo parece indicar que esta “notificación” obedezca a lo que se quiere que disponga el último párrafo del art. 367: “El auto de segundo grado que declara fundada la apelación se pronuncia sobre el fondo del pedido cautelar, sin necesidad de reenvío, rechazando o concediendo la medida”. Es decir, se quiere que se ponga en conocimiento de la contraparte la apelación para que el juez ad quem pueda pronunciarse sobre “el fondo cautelar”, sin cargos de conciencia sobre el estado de indefensión del “afectado” si es que la medida resulta concedida por este (14) .

     Estas soluciones tienen muy poco de lógica: si frente a una denegatoria de tutela cautelar el (potencial) “afectado” podrá ser oído por el ad quem antes de que este se pronuncie sobre la medida cautelar, ¿por qué eso mismo no se establece, como regla, para el a quo? ¿Por qué no establecer que la medida cautelar se conceda audita altera parte como regla y solo cuando –tal como lo han establecido los italianos con la reforma de 1990 y los españoles en la LEC 2000 (15) – sin la audición del contrario cuando aquello pueda afectar la efectividad de la cautela? Además, ¿tiene sentido que la denegatoria de la cautela sea emitida también ella inaudita altera parte ? Si como se suele decir (16) , la concesión inaudita altera parte se justifica en aras de asegurar su efectividad: ¿qué“efectividad” se protege al denegar la cautela inaudita altera parte ?

     Un detalle ulterior: según el proyectado tercer párrafo del art. 637 “solo será apelable el auto que deniega la medida cautelar”. ¿Significa esto que si el actor pidiera una medida y el juez le “concediera” otra que considere otra “más adecuada” no se podría apelar? ¿Se podría apelar de aquella parte del auto concesorio que fijara la “caución” o más bien tendría que plantearse la (proyectada) reposición?

     Por último, tómese debida nota de que, como lo indicamos líneas arriba, la resolución denegatoria de la cautela solo se notificaría (en rigor, tal cual el art. 427 del CPC, se notificaría la apelación) si es que el solicitante apela. Ergo, de no mediar apelación no habría notificación, por lo que el (potencial) afectado ni se enteraría de que pudo serlo. Esto es importante para lo que se dirá a continuación.

      VIII.     MODIFICACIÓN, LEVANTAMIENTO Y “REPROPOSICIÓN”

      Una vez concedida una medida cautelar, según la propuesta, sería posible tanto su “modificación” (nuevo texto para el art. 617) como su “levantamiento” (agregado de art. 637.I).

     Respecto a lo primero, la propuesta pretende simplificar lo actualmente previsto en el art. 617 del CPC (bajo el nombre de “variación”), en el sentido de que, durante el desarrollo del proceso (se entiende el de fondo) es posible “a pedido de parte” (ergo, cualquiera de las dos) “modificarse la medida cautelar, por cuantía o por contenido, o sustituirse por otra más adecuada”.

     El “pedido” deberá ser resuelto (con la misma fórmula de hoy) “atendiendo a las circunstancias del caso”, “con previa citación a la otra parte”. Ergo, siempre deberá oírse (no ciertamente “citarse”, porque toda “citación” lo es para la realización de un acto a fecha fija, como las audiencias) a la parte contraria de quien formula el pedido, no distinguiéndose ya más entre titular de la medida y el afectado. Por cierto no existe plazo para que “la otra parte”, diga lo suyo. Sea cual fuere la “decisión” esta sería apelable “sin efecto suspensivo”.

     Ergo, la “modificación” sería siempre audita altera parte . Razón de más para establecer como regla que la concesión/denegación de la cautela así lo sea.

     Por lo que atañe al “levantamiento”, absoluta novedad para la “acabada” regulación del CPC, en el segundo párrafo del art. 637.I se propone que esta debe fundarse en una “variación” de las circunstancias. Hay que tener en cuenta que el “levantamiento” del que se habla es el de la medida concedida mediante auto “firme”, o sea ante el auto no impugnado mediante “reposición con apelación subordinada”; o al “confirmado” por el ad quem, o el auto concesorio emitido por este último. Por lo tanto, la “variación de las circunstancias” equivale a circunstancias sobrevenidas a esos momentos, en el sentido de que lo que no se alegó en el respectivo momento no podría ser ya alegado como fundamento para el “levantamiento”.

     Por otro lado, no se establece el procedimiento para el levantamiento. ¿Se oirá a la parte contraria? Obviamente debería ser así, pero ¿cuál será el plazo para que el “titular de la medida” diga la suya? ¿La resolución de levantamiento será directamente apelable? ¿Lo será con o sin efecto suspensivo?

     Por último, aquel que viera denegada su tutela cautelar por “auto inimpugnable”, podría “replantearla” solo fundándose en que “las circunstancias por las que fue rechazado han variado”.

     La propuesta peca por omisión, por cuanto no distingue entre medida cautelar denegada ante causam y aquella denegada lite pendente . En el último caso, dada la existencia del proceso de fondo (con la presencia del demandado), la previsión podría funcionar, mientras que en el primero nada asegura que funcione. Y ello por lo ya reiteradamente dicho: no se ha previsto que la resolución denegatoria se notifique al (potencial) afectado. De allí que sea muy inocente pensar que aquel al que se le ha denegado tutela cautelar ante causam vaya a “reproponerla” ante el mismo juez que se la denegó, alegando “variación de las circunstancias”. Lo más probable es que haga su forum shopping hasta lograr la concesión de la cautelar y una vez obtenida (y ejecutada) inicie recién ex art. 636 ante ese juez su proceso de fondo.

     Para que la previsión del primer párrafo del art. 637.I pueda funcionar debería establecerse, por un lado, que el pedido de una medida cautelar ante causam previene en el juez que lo recibe la competencia para conocer del fondo (y, como consecuencia, en caso de denegación de la cautela, todos los sucesivos pedidos fundados en variación de las circunstancias), y por el otro, que el (que pudo ser) “afectado” sea –como mínimo– notificado con la denegatoria.

     Así como está la propuesta de previsión del primer párrafo del art. 637.I, con la denegatoria emitida en “reserva” y sin la previsión (siquiera) de su notificación ulterior a la contraparte, está condenada al fracaso (como lo están todas las sanciones “ejemplares” del proyectado art. 629).

      IX.     EJECUCIÓN DE LA MEDIDA

      Respecto a la ejecución de la medida se proponen dos ligeros cambios, respectivamente en los arts. 638 y 641 del CPC.

     En el primero que se agregue como apercibimiento a la ejecución “inmediata, exacta e incondicional” por parte de funcionarios públicos o autoridad policial (por error dice “judicial”) el que se le impondrán las “medidas coercitivas previstas por el art. 53” (17) . No me parece conveniente. Las medidas coercitivas del art. 53 (fundamentalmente la multa del inc. 1) son medidas tendientes a lograr la efectividad de la tutela jurisdiccional a través de la “colaboración” del propio obligado . Un funcionario público (por ejemplo, un registrador público) o una autoridad policial no tiene una “obligación”, sino un “deber”, ex art. 4 de LOPJ, de cumplir, sin que se precise “amenazarlos” con multas o detenciones. Basta con que pueda incurrir en responsabilidad penal, administrativa, o, inclusive civil tal como lo señala el art. 4 de la LOPJ.

     En el segundo, se propone agregar al art. 641 un último párrafo que indique que “efectos de lograr la plena ejecución del mandato cautelar, se podrán imponer las medidas coercitivas previstas por el artículo 53”. No tengo objeción, pues también este es el campo de las medidas coercitivas. Sería bueno que se estableciera que se “imponen” a pedido de parte.

      X.     CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

      La propuesta persigue mantener la (descolocada) previsión del art. 639, en el sentido de que “Cuando dos medidas cautelares afectan el mismo bien, aseguran la pretensión por la que han sido concedidas atendiendo a la fecha de su ejecución”.

     Tal disposición no expresa una regla general aplicable a cualquier medida cautelar, sino una norma referida al efecto que produce el embargo sobre el crédito del embargante, en el sentido de que frente a más de un embargo sobre el mismo bien, el que embarga primero tiene prelación sobre el otro acreedor a ser, en su momento, pagado con el producto de la realización de tal bien (siguiendo la regla justinianea del prior tempore, potior iure del pignus in causa iudicati captum (18) ). Luego, su lugar es aquel del tratamiento del embargo y no entre las reglas del “procedimiento cautelar”. Es más, si fuéramos realmente coherentes, tal efecto sobre el crédito debería producirlo solo el embargo ejecutivo y no el meramente cautelar, pues este último lo que neutraliza es el peligro de dispersión fraudulenta de los bienes del deudor (previene el tener que plantear, ex post , la pauliana del art. 195 del CC), por lo que el surgimiento de la prelación en el crédito no es inherente a la función del embargo cautelar. A lo más podría pensarse en que si el embargo ejecutivo recae sobre el mismo bien embargado cautelarmente, la prelación se “retrotraiga” al momento de la “ejecución” de la cautela.

     Como el supuesto es que varios acreedores embargan un mismo bien (o sea lo que antaño se llamaba el “reembargo”), no tiene sentido aquella parte de la propuesta que establece que si no se puede precisar fehacientemente la fecha de su ejecución, la prelación se determina por la fecha de su “concesión”.

     En efecto, la resolución concesoria de un embargo produce sus efectos solo inter partes (en rigor, ni siquiera inter partes , pues el embargado aún no ha sido notificado). La prelación, en cambio, es un efecto sobre el crédito del embargante frente al resto de acreedores del mismo deudor. Por tanto, es efecto en relación a terceros, lo que significa que para que tal embargo les sea oponible debe haberse “exteriorizado” a través de lo que se suele llamar “ejecución”: si se trata de bienes inscritos con su anotación; si se trata de bienes muebles con su “aprehensión” por el secretario y entrega al depositario o custodio, para lo cual debe levantarse el acta; para el caso de embargo de créditos o de bienes del deudor en poder de terceros, con la notificación de la orden de retención. Todos esos actos tienen (deben tener) fecha cierta y partir de ella surge la prelación en el crédito del embargante.

     Tampoco tiene sentido que se diga que “si persiste la duda” (?) sobre el momento que surge la prelación “se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan la pretensión”, pues la prelación, frente a terceros, surge en el momento de la (llamada) “ejecución” del embargo (caso contrario no surge) y solo podrá ser eliminada con una tercería de preferencia de pago.

     Con todo, sería bueno ya que todas las supuestas disposiciones válidas para “cualquier” medida cautelar que en realidad valen solo para el embargo (como, justamente la del art. 639, o la del 616, o la del 619, o la del art. 627, o la del art. 628, etc.) pasaran ser normas relativas a este.

     Decididamente fuera de lugar es el párrafo que se quiere agregar al art. 639 CPC sobre “colisión” de medidas cautelares. En él se señala que “Si se tratara de medidas cautelares parcial o totalmente excluyentes entre sí, se atenderá al criterio establecido en el párrafo anterior, manteniendo su eficacia únicamente la ubicada en primer lugar. En todo aquello en que no colisionen, las demás medidas mantendrán su eficacia”.

     Con ello, se pretende resolver el problema de aquellas medidas cautelares pedidas (y quizá concedidas...) para “neutralizar” otra medida cautelar previamente concedida a favor de la contraparte. Ello, en realidad, es parte de la “feria” de medidas cautelares habilitada por las CPC de 1993, que con su procedimiento de concesión inaudita altera parte imposibilita que se prevenga la emisión de una “tutela” cautelar que (muy) luego se revela ilegítima, y por el otro, estimula la “fantasía” del “afectado” que pudiendo hacer muy poco para librarse de la medida ya concedida y ejecutada, le lanza a obtener la (contra)medida cautelar que la neutralice. Así, ha ocurrido, principalmente en materia societaria, en la que  frente a la medida de suspensión de los administradores estatutarios y la designación de un administrador judicial obtenida a instancia de unos socios (o a veces, de “terceros”), se obtiene, a instancia de otros (o a instancia de unos aparentes terceros acreedores) otra con contenido contrapuesto para, de hecho, neutralizarla.

     La “feria” de medidas cautelares no se resuelve estableciendo que solo tiene efecto la “primera”, pues el juez que concede la “excluyente” con la precedente, “oficialmente” no sabe de su existencia, por lo cual, la medida concedida por más “excluyente” que sea con la precedente, igual deberá ejecutarse de forma “inmediata, exacta e incondicional” (art. 638) por quien reciba la orden del juez de llevarla a ejecución (se piense en el registrador público o en la autoridad policial). Ergo, aquello de la “ineficacia” es también un ex post , que como tal no prevendría el fenómeno.

     De allí que, como ya apuntado, la única solución eficaz frente a la “feria” de medidas cautelares es el contradictorio previo a la emisión/denegación de tutela cautelar (19) .

     Además, como esta “colisión” se produce, por lo general, entre medidas pedidas ante causam , debiéndose, en su momento, instaurar el proceso de fondo al que (supuestamente) sirven, la solución frente al problema de las cautelas que se “excluyen entre sí” pasa por la acumulación de los procesos “principales” que sin duda serán conexos. Y tal acumulación, a estar a la regla del art. 90 del CPC, se debe producir ante el juez “que realizó el primer emplazamiento”. Una vez acumulados ante tal juez, se realizarán los (complicados) “ajustes” que correspondan.

     Pero, reitero, el fenómeno de la “colisión entre medidas cautelares” debe ser prioritariamente prevenido y no solo reprimido .

      XI.     EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

      Fuera del neocaso de “levantamiento” por “variación de las circunstancias” y por estimación de la “reposición” (o el canónico de revocatoria del ad quem ), la propuesta reitera (cambiando las palabras) que si “en primera instancia” ( sic , pese al favor del autor por sustituir aquello de “instancia” por “grado”) se declara “infundada” la demanda, “la medida cautelar se extingue, aunque aquella hubiera sido impugnada” (primer párrafo del art. 630).

     No ocurre lo mismo si es que el proceso “en primera instancia” termina por auto. En esos casos se propone que la extinción se postergue al momento de su “confirmación”. Ergo, debemos entender que todos los autos que declaran la conclusión del proceso producirán el efecto de “extinguir” la medida cautelar solo si son emitidos por el juez de apelación.

     Al igual que hoy, no está claro qué ocurrirá si se declara improcedente la demanda en la sentencia de primera instancia.

     Ambas fórmulas son demasiado rígidas.

     Para la primera sería deseable atemperar el rigor, al estilo del art. 744.1 de la LEC 2000 que permite mantener viva la cautela si es que el recurrente pide al juez de la impugnación su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta, previo aumento del importe de la caución, o, en todo caso, distinguir entre medida y medida (por ejemplo, no tiene sentido “extinguir” una anotación de demanda, hasta que no haya resolución firme sobre esa demanda, que en rigor en caso de desestimación no debería producir la “extinción” de la anotación, sino la inscripción del contenido de la sentencia, no por nada es una anotación “preventiva” a la que, como consecuencia, le debería seguir una “inscripción”).

     Por lo que atañe a los autos la solución tiene que ser más articulada, pues un proceso puede terminar por auto por muchas razones, por lo que sería bueno distinguir. Así no se entiende por qué, por ejemplo, si se declara fundada la excepción de prescripción, de caducidad, de cosa juzgada, de falta de legitimación activa, etc. el efecto “extintivo” no se produzca inmediatamente. En cambio, no debería producirlo, si es que se declara fundada una excepción de incompetencia o de convenio arbitral, en que la medida debería permanecer viva, al menos por un determinado tiempo (por ejemplo, los 10 días del art 636 del CPC o del segundo párrafo del art. 79 de la LGA), a fin de que el actor interponga su demanda ante el juez competente o inicie el procedimiento arbitral.

     Por otro lado, el segundo párrafo del proyectado art. 630 entra en directa colisión con lo “repropuesto” en el art. 636: si la demanda es “rechazada liminarmente” la medida se extingue de pleno derecho. Es decir, este auto (que es el emitido ex art. 426 o ex art. 427 del CPC y que equivale a un auto que pone fin al proceso) determina automáticamente la extinción de la medida cautelar, mientras que cualquier otro auto “conclusivo” si emitido por el a quo, solo produciría tal efecto al ser confirmado por el ad quem.

     La propuesta tiene una omisión: si bien en estos casos la medida cae “de pleno derecho”, se precisa reponer las cosas al estado anterior a la “ejecución” de la medida cautelar, emitiéndose las disposiciones restitutorias del caso.

      XII.     CONCLUSIÓN DEL PROCESO Y “CONVERSIÓN” DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EJECUTIVA

      El proyectado art. 619 del CPC reproduce con algunas palabras más el vigente, disponiendo que “resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida, esta se convertirá, de pleno derecho, en medida ejecutiva, debiendo su titular requerir el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a la ejecución de la sentencia, afectando el bien o derecho sobre el que recae tal medida”.

     La disposición relativa a la “conversión de pleno derecho” de la medida cautelar a ejecutiva, debería estar en la regulación del embargo cautelar (como lo está en el Código italiano y en el brasilero (20) ) y no dentro de las disposiciones generales de las medidas cautelares, pues solo al embargo y nada más que al embargo se refiere.

     En las demás medidas, en particular las que el autor llama “coincidentes”, o sea aquellas que tienen el contenido de la decisión final, no hay una “conversión de la medida de cautelar a ejecutiva”, sino una “absorción” de la tutela cautelar en la tutela definitiva de fondo, o sea, y en buena cuenta una extinción de la tutela cautelar por agotamiento de función (21) .

     Dicho esto vamos a sus omisiones: no precisa el plazo de “vigencia” de la medida cautelar “convertida de derecho” a ejecutiva.

     En efecto, allí donde dice que el “titular” debe requerir “el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento... etc.”, debería establecerse el plazo que tiene el “titular” para requerir la ejecución y (tal como el art. 731.1 de la LEC 2000 (22) ) que si no se pide en ese plazo (que pueden bien ser los 10 días del art. 636 del CPC), la medida se “extingue”. Caso contrario tendríamos una medida (ya no cautelar pues convertida “de derecho” en ejecutiva) –como hoy tras la eliminación de la caducidad del original art. 625 del CPC– “eterna”, sin que el afectado tenga el medio para “levantarla” (23) .

      XIII.     COSTAS, COSTOS, MULTAS E INDEMNIZACIÓN

      El proyectado art. 621 se ocupa de las costas, los costos, las multas y la indemnización a favor del perjudicado por una medida cautelar. Y lo hace de una forma muy extraña: estableciendo que dentro de los tres días de notificada la resolución que declara infundada o improcedente “de manera definitiva” la demanda que estuvo asegurada con medida cautelar, la parte afectada “podrá” pedir la condena en costas y costos.

     Ergo, estamos en el caso en el que la medida ha caído porque (por cualquier motivo, de fondo o procesal) no se le ha dado la razón al demandante. Ergo, a proceso “principal” terminado.

     Si este es el supuesto no se ve la razón ni del pedido ni del plazo de tres días, por cuanto el art. 412 del CPC señala que el reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y porque si el supuesto es el de un proceso que termina por decisión desfavorable al actor este deberá rembolsar todas las costas y los costos al vencedor (el demandado) en donde deberían estar incluidas las generadas por el “incidente” cautelar. Por lo demás, el art. 417 del CPC no prevé plazo alguno para la presentación de la liquidación de costas, por lo que no hay razón para que las del cautelar estén sujetas a un plazo (referido, por cierto, al “pedido”), ni más ni menos de tres días. Qué ocurre si pasa ese plazo: ¿precluye la posibilidad del reembolso?

     Aparte del reembolso de costas y costos, el proyectado art. 621 señala que si “además se verifica que el titular de la medida actuó con dolo procesal, este también será condenado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte, así como al pago de una multa” no menor de 20 URP. Ergo, conjuntamente con el pedido del reembolso de costas y costos debe pedirse la condena al pago de una indemnización.

     En mi concepto, los dos extremos deberían separarse, pues tienen presupuestos distintos. En efecto, mientras la responsabilidad por las costas y los costos encuentra su presupuesto en la mera circunstancia de haber perdido en el “principal” (por lo que la responsabilidad es objetiva), la responsabilidad por los daños es a título de “dolo” (lo de procesal está de más), que significa que el actor solo respondería por los daños si es que la medida se pidió a sabiendas de que no tenía el derecho que afirmó como existente al solicitar la medida cautelar (por lo que la responsabilidad es subjetiva).

     El procedimiento para la fijación de la indemnización (que presupondría la prueba de los daños, se entiende patrimoniales), que se quiere tratado conjuntamente con las costas y costos, es “sumarísimo”: traslado del “pedido” por tres días, tras lo cual el juez debe resolver. Solo serían admisibles pruebas documentales y la resolución sería apelable “sin efecto suspensivo”.

     Los montos liquidados de costas, costos, indemnización y multa, se imputarán al monto prestado por el actor a título de caución, en ese orden. Por tanto, no es del todo cierto que la “caución” sirve para asegurar el “resarcimiento” de los daños provocados por la medida cautelar (como dice el art. 613 del CPC): es, primero, “caución para las costas y costos” y lo que sobra para “resarcir” los daños. Debería hacerse esa precisión en el art. 613, a los efectos de que el juez tuviera elementos para proyectar que la caución sea “adecuada”.

     Reitero, a proceso principal terminado, una cosa es el reembolso de las costas y costos (que deberían ser todas las soportadas por el vencedor, o sea las del principal y las del “incidente” cautelar) y otra la indemnización, máxime si se quiere que el título de imputación de responsabilidad sea el “dolo” del actor.

     Pero la propuesta ha “olvidado” (creo, por lo que se propone para el art. 624, intencionalmente) cuatro casos, en su orden: a ) el de la extinción de la medida cautelar ante causam por no presentación de la demanda de fondo; b ) el de estimación de la reposición planteada por el “afectado”; c ) el de la revocación de la medida por el ad quem; y d ) el del “levantamiento” de la medida “por variación de circunstancias”. ¿En estos casos el “afectado” no tiene derecho al reembolso inmediato de las (pocas o muchas, poco importa) costas y costos y la reparación de los daños? Parecería que no. Grave error, particularmente en el primer supuesto, pues no pocas veces se pide una medida cautelar ante causam y luego de obtenerla, intencionalmente no se activa el proceso de fondo, en cuanto en la corta (a veces no tanto) vida de la medida se ha obtenido la “ventaja” que se deseaba (24) .

     En rigor, es en estos cuatro casos en los que el reembolso de las costas y costos (está por verse la indemnización) sí tendría que hacerse solo en cuanto al “incidente cautelar” y, dicho sea de paso, sin esperar la conclusión (cuando lo hay) del proceso de fondo.

      XIV.     RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS

      Si el art. 621 contiene la responsabilidad del “titular de la medida” por las costas, costos y daños frente la contraparte, el art. 624 contiene aquella frente a los “terceros”. Y ello viene confirmado en la propuesta (que mantiene la “sumilla” del vigente: “responsabilidad por afectación de bien de tercero”).

     Sin embargo, la redacción de la propuesta reitera la poca concordancia entre la sumilla y el texto, confirmando la abstrusa redacción del primer párrafo del vigente art. 624: “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con medida cautelar pertenece a un sujeto distinto del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, inclusive si la medida no se hubiere formalizado”, agregando, en lo que sigue que, “Sin necesidad de que concluya el proceso principal, el propietario podrá iniciar el incidente previsto en el artículo 621”.

     ¿Y en qué está lo “abstruso”? Pues en que el artículo debería contener la previsión del ámbito de responsabilidad del solicitante de la cautela cuando haya “afectado” (o sea embargado) un bien que luego se demuestra ser de tercero, o sea el ex post a la “desafectación” (tal cual el art. 621 que regula el ex post a la extinción de la cautela tras la desestimación de la demanda). Así como se “repropone” puede seguir induciendo al intérprete que tal disposición contiene un medio procesal a disposición del tercero para lograr “desafectación” del bien, cuando tal “medio” es, en nuestro sistema, la tercería de propiedad (25) .

     Obviamente no se quiere ser claros y así seguir legitimando ese procedimiento “alternativo”a la tercería de propiedad que se ha “inventado” la praxis en base a la abstrusa redacción del art. 624 (y las excesivamente rígidas reglas de la tercería).

     Si se quiere ser claros, el art. 624 del CPC debería simplemente decir que cuando la medida cautelar (que en rigor, no es cualquier medida cautelar, sino un embargo) se “levante” a instancia de tercero (“instancia” que no es sino la tercería), el titular responde frente a este por las costas y costos (de la tercería) así como por lo daños, conforme al art. 621. O sea, un claro ex post “levantamiento”, sin hacer caer en el “error” de hoy en el sentido de que el art. 624 esté regulando un mecanismo –alternativo a la tercería– para lograr el “levantamiento”.

      XV.     CONCLUSIONES

      La regulación de la tutela cautelar en el CPC de 1993 dista mucho de ser lo “acabada” que se dice que es. Las “lamentables experiencias” vividas en los cortos años de vigencia del CPC lo han demostrado.

     Sin embargo, la propuestas para salir del impasse (concesión siempre con efectiva “caución”; “eficacia preclusiva” de la denegación de cautela, sanciones por pedidos reiterados, etc.), no son, por las razones dichas, medidas eficaces para ponerle remedio.

     El remedio pasa por tomar conciencia de que si se ha abusado de la herramienta cautelar es porque siempre se opera tras las bambalinas de la reserva de su procedimiento, vale decir, de que nos libremos de la (falsa) idea –tan difundida en “sede nacional” (26) – de que es inherente a la función de la cautela el que estas se concedan o deniegan a través de un procedimiento que prescinde, como regla absoluta, de la participación del sujeto que deberá sufrir sus efectos.

     En efecto, si ese procedimiento tiene sentido cuando lo que se pretende es embargar bienes (o anotar una demanda), no lo es absolutamente en el resto de “medidas”. De hecho, las “lamentables experiencias” no se ha verificado ciertamente en relación con los embargos (salvo el “embargo en forma de intervención-administración”, que ha sido mal usado para tomar por asalto la gestión de sociedades y demás personas jurídicas, por lo que nunca debería proceder como medida “cautelar”, sino como medida ejecutiva alternativa, por cierto más benigna, al remate de bienes) o en las anotaciones de demanda, sino en el campo de las (más fantasiosas) medidas atípicas (dictadas al amparo de las normas en blanco contenidas en el art. 629, en el art. 674, en el art. 682, o en el art. 687 del CPC), medidas que, por lo general, producen efectos de complicada reversión, que, sin embargo, luego resultan revocadas (tras muchos meses) por el superior, a instancia, justamente, de la parte “afectada”.

     De allí mi convicción de que hay que salir del statu quo en que nos encontramos frente a la necesaria reforma procesal: in primis , reconociendo que el CPC de 1993 es un edificio muy mal construido al que no cabe ya hacerle pequeños “ajustes” en la fachada, sino cambios realmente “estructurales”, que es como decir que hay que volverlo a construir sobre otras bases.

     Y la base de toda regulación del fenómeno procesal, también del cautelar, no puede no ser sino el principio del contradictorio, que es para el proceso sinónimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional y cuya ausencia es la que ha permitido (y permite) que tras las bambalinas de la “reserva” se hayan producido (y se produzcan) esas “lamentables experiencias” que hasta el autor del CPC vigente no puede dejar de reconocer.

      NOTAS:

     (1)      El oficio solicitando mi opinión me fue remitido por el Director de Comisiones y Consultas del CAL con fecha 22 de junio de 2007. Tal oficio iba acompañado de un oficio de la Secretaría General de la Corte Suprema de fecha 14 de mayo de 2007, dirigido a la Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, en su calidad de integrante del Consejo Consultivo de la Presidencia del Poder Judicial en el que textualmente se indica “adjunto al presente para su conocimiento y análisis, la propuesta de Reformas al Código Procesal Civil presentada por el doctor Juan Monroy Gálvez, la misma que será sustentada por su autor y debatida por los integrantes del Consejo Consultivo en una próxima sesión”. Hago esta precisión por cuanto en el texto de las propuestas no se indica a su autor. Mi informe fue presentado al CAL con fecha 22 de agosto del 2007. El texto que aquí se publica constituye una versión “alargada” (en particular, le he agregados algunas notas más) del informe en la parte que corresponde a las propuestas de modificación en materia cautelar.

     (2)      Sobre el punto, cfr. TARZIA. “Rigetto e riproponibilità della domanda cautelare”. En: Rivista di diritto processuale. 1988. Pág. 932 y sgtes., en donde justamente se menciona el fenómeno del forum shopping cautelar vivido en Italia antes de la reforma de 1990. En rigor, la expresión forum shopping (a traducirse como la “búsqueda del foro de conveniencia”) está tan difundida que hasta la enciclopedia web Wikipedia tiene la correspondiente voz. Ella nació en los ambientes judiciales estadounidenses y hace referencia tanto a la búsqueda,  jugando con las reglas de jurisdicción y competencia, del juez “amigable”, como a la búsqueda de la ley interna más favorable de un Estado, a fin de hallar aquella que más conviene a fin de luego instar los correspondientes tribunales (o, más en general, autoridades, por ejemplo en materia de matrícula de buques). De hecho, Alberto Fujimori, al decidir aterrizar en Chile, debe previamente haber hecho su personal forum shopping , a fin de ubicar el país con las normas de extradición (para él) más “convenientes”.

     (3)      El CPC de 1912 era todo lo contrario que “caótico” (máxime si se le compara con la auténtica anarquía del vigente). Sobre las muy lógicas reglas del CPC derogado cfr. mi “ Juez, partes y terceros en el cautelar”, en Ius et Praxis , N° 35, 2004. Pág. 159 y sgtes.

     (4)      Del art. 608 del CPC se propone cambiar solo la redacción: “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de la interposición de la demanda o durante la tramitación del proceso, destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva”.

     (5)      En efecto, señala el art. 730.1 de la LEC 2000 que “las medidas cautelares se solicitarán de ordinario , junto con la demanda principal”, y que solo podrán solicitarse ante causam  “si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad” (art. 730.2).

     (6)      Lo que ya evidencié en “ Juez, partes y terceros en el cautelar” . Ob. cit. Pág. 161 y sgtes.

     (7)      Sobre el “menú” del CPC de 1993 en materia cautelar cfr. mi  ¿Medidas cautelares a la carta?” En: Legal Express , N° 52, abril 2005. Pág. 6 (escrito en son de broma, pero en realidad muy en serio).

     (8)      La “maléfica” fantasía de los operadores prácticos se ha servido también de las “benéficas” (y “económicas”) reglas del art. 426 del CPC (esas que según algunos tienden –ni más ni menos– a la ¡“efectividad de la tutela jurisdiccional”!) de la siguiente manera: se presentan ante la misma dependencia judicial (cuando esta está compuesta por varios jueces) sendos “pedidos cautelares” (idénticos, pero “camuflados”) con algún “defecto” procesal (p.ej., no se adjunta el recibo de pago de la tasa judicial, con lo cual no se “gasta” mucho). Como todas van a ser declaradas inadmisibles (justamente ex art. 426 del CPC) solo se “subsanará” el “defecto” ante el juez “escogido”. Los demás “pedidos”“no subsanados” serán así“rechazados”, sin que nadie (o sea el potencial “afectado”) se entere. Nada de ello podría ocurrir si es que de todo “pedido” (de fondo o cautelar) se diera inmediata audiencia a la contraparte.

     (9)      Quien parece padecer del “primitivismo” indicado por el autor, es el propio CPC de 1993, que al igual que el Código de la Nación argentino designó como “contracautela” a lo que entre nosotros siempre llamamos “fianza”. Ahora se pretende que se denomine con la (vieja) expresión “caución” (que es sinónima de “cautela” y que proviene del latín cautione ( m ), derivado de cavere  “precaverse”). Por cierto, el “primitivo” que empezó a discurrir de “contracautela” en referencia a las “cauciones” ligadas a las medidas cautelares fue Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil , I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. Pág. 282 (recuérdese que la 1ª edición italiana es de 1933 y la 2ª de 1936), expresión que le gustó mucho a (¿también “primitivo”?) CALAMANDREI. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1945. Pág. 64, (recuérdese que la edición italiana es de 1936), tanto es así que al colocar a las cauciones judiciales (en general) dentro de su cuarto grupo de la medidas cautelares (grupos que Calamandrei teoriza en base al distinto operar de la instrumentalidad), nos indica que pese a que toda caución judicial implica “una medida cautelar dirigida a asegurar la ejecución forzada de un crédito en dinero (derecho al resarcimiento de los daños)”, es conveniente clasificarla en un grupo aparte de aquellas enderezadas a asegurar la futura ejecución forzada “en virtud de su especialísima característica de estar destinadas a funcionar como cautelas contra el peligro derivado de la ejecución de una providencia judicial, la cual a su vez puede ser (...) una providencia cautelar dirigida a prevenir el peligro derivado del retardo de la providencia principal. Aquí la caución funciona, pues, en calidad de cautela de la cautela, o, como se ha dicho autorizadamente, de contracautela (...). Con respecto a la providencia provisoria que la acompaña, la caución tiene carácter instrumental negativo , en cuanto impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisión, ofrece anticipadamente los medios, casi diríamos el contraveneno, para remover eficazmente el daño que pueda derivar de su injusticia”. Ergo, aquello de “contracautela” (en Chiovenda y Calamandrei) no es un mero “mote”: describe la función y la naturaleza de la caución cuando va ligada a la tutela cautelar, una función que no es otra que la de “asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución” (art. 613 del CPC texto vigente). En el texto propuesto para el art. 613 del CPC además de cambiarle el “nombre” se pretende sustituir el título de imputación de responsabilidad del eventual deudor del resarcimiento: de uno (aparentemente) objetivo (daños “que puede causar su ejecución”) por uno subjetivo (daños “que pueda causar su actuación innecesaria o ilícita ”). Como se dirá más adelante el actor respondería por los daños si actuó con “dolo”. En el Derecho italiano, el título de imputación de responsabilidad por los daños derivados de medida cautelar es más leve: actuar “sin la normal prudencia” (así el segundo párrafo del art. 96 de su CPC).

     (10)     Tal como en el CPC italiano, en cuyo art. 669- undecies establece que “Con la resolución de estimación o de confirmación, o bien con la resolución de modificación el juez puede imponer al instante, valorada toda circunstancia, una caución para el eventual resarcimiento de los daños”. Sobre esta disposición, antes prevista solo para algunas medidas típicas e introducida como regla general con la Ley N° 353 de 1990, cfr. POTOTSCHNIG, Cauzione , en Provvedimenti urgenti per il processo civile , al cuidado de TARZIA-CIPRIANI, Cedam, Padova, 1992. Pág. 383 y sgtes.

     (11)      El CPC de 1912, frente a lo exigido por el Código de 1852 en su art.  552, “aligeró” el requisito del periculum in mora a los efectos de conceder un embargo preventivo. Es así que en su Exposición de Motivos se dice que para ordenar un embargo preventivo no basta que la solicitud se base en instrumentos o actuados judiciales que acrediten verosímilmente la existencia de la obligación, sino que “es necesario, además, que la obligación no esté asegurada con prenda, hipoteca u otra garantía especial y suficiente; porque estándolo, carecería de sentido y objeto. El Código de Enjuiciamientos Civil exige más aún que el demandado intente deteriorar, transportar, malversar o enagenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del deudor se hallen en tal mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para cubrir la responsabilidad demandada. En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por innecesarios o insuficientes” (cfr. en Calle, Código de Procedimientos Civiles , El Lucero, Lima, 1912. Pág. 114). Es decir, mientras el Código de 1852 exigía, tal como en la praxis y doctrina del Derecho común medieval (y como aún hoy se exige en Alemania o en Italia) un concreto y manifiesto peligro de dispersión del patrimonio del deudor, el CPC de 1912 redujo tal “peligro” a la ausencia de una garantía específica, o sea que se consideró que en tales casos el peligro de dispersión patrimonial estaba in re ipsa .

     (12)      Así en la Exposición de Motivo del Comité de Reforma Procesal, cfr. en Calle. Ob. cit. Pág. 118.

     (13)     Otra de las propuestas de Monroy Gálvez es la ampliación del ámbito operativo de la reposición a todos (o casi todos) los autos. Así se propone que el art. 362 del CPC establezca “A excepción de las resoluciones que concluyen el proceso y las que califican una excepción, procede recurso de reposición contra autos y decretos a fin de que el juez reexamine su decisión”. Igualmente, que se introduzca el art. 363.I, con el siguiente tenor: “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 360, procede acumular al recurso de reposición contra los autos expedidos en primer grado, en el mismo escrito y subordinadamente, recurso de apelación. Los fundamentos de la apelación subordinada son los mismos de la reposición. El auto que rechaza el recurso de reposición contiene el concesorio de la apelación sin efecto suspensivo”. La ampliación del ámbito operativo de la reposición ya había sido propuesta en el 2004 por el propio Monroy Gálvez ante la Comisión para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus), pero, curiosamente, en aquella se excluía expresamente la “reponibilidad” de los autos que resolvían “pedidos cautelares” (lo señala él mismo en Algunas reformas al Código Procesal Civil , en Derecho Procesal - III Congreso Internacional , Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005. Pág. 279 y sgte., y en la nota 10 transcribe el texto que excluye del ámbito de la reposición a los autos “que resuelven una excepción o un pedido cautelar ”). Ergo , entre el 2004-2005 y la fecha cambió de idea.

     (14)     En la pequeña Exposición de Motivos que precede a la propuesta se señala que “el nuevo artículo 637 resuelve una vieja discusión (tan vieja como el Código) sobre si el juez de segundo grado tiene poder para conceder una medida cautelar. La respuesta es sin duda positiva pues, de lo contrario haciendo que la Sala se limite a reenviar la discusión cautelar a primer grado (como viene sucediendo hasta la fecha), se violaría flagrantemente el principio de economía procesal”. Lo afirmado me suena bastante curioso por cuanto fue el propio autor de la actual propuesta quien en una entrevista publicada en 1997 indicó a todos los operadores prácticos que el hacer lo que ahora propone que se haga  era una “barbaridad”. Es así que en ese entonces nos “explicó”: “yo pido una medida cautelar y el juez me dice improcedente, entonces yo apelo. El caso va a la Corte y en Lima, por ejemplo, la Corte comete el gravísimo error de decir: Juan tiene razón por lo que me dan medida cautelar. Esto es una barbaridad. Lo que la Corte tiene que hacer es decir: nosotros apreciamos que sí hay mérito para conceder la medida cautelar en tanto la formalidad está cumplida, por tanto, ordeno a usted juez inferior le otorgue la medida cautelar. Así, la otra parte, ejecutada que sea la medida, pueda apelar. Pero si la Corte Superior concede la medida, reventó todo, porque el afectado tendría que interponer apelación a la Suprema y eso sabemos que es una locura, ese es el problema” (así Monroy Gálvez. “Algunas interrogantes sobre el Código Procesal Civil peruano”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos , Comunidad, Lima, 2003. Pág. 605).

     (15)     Para quien no conozca el (famoso) art. 669- sexies del CPC italiano según la reforma operada con la Ley Nº 353, de 1990, lo transcribo: “El juez, oídas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en la manera que considere más oportuna a los actos de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y a los fines de la resolución pedida, y provee con auto a la estimación o a la desestimación de la demanda./ Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, provee con decreto motivado, asumidas cuando se precise informaciones sumarias. En tal caso, fija, con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación del recurso y del decreto. En tal audiencia el juez, con auto, confirma, modifica o revoca las resoluciones emitidas con decreto”. Por su parte la LEC 2000 dispone en su art. 733: “1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. /2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”. Es decir, en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un peligro de demora “al cuadrado” (según eficaz fórmula de Consolo, en Consolo-Luiso-Sassani. “ La riforma del processo civile. Commentario”. Giuffrè, Milano, 1991. Pág. 488). Cabe señalar que en el proceso alemán, si bien tratándose del embargo preventivo (el arrest ) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega por decreto inaudita altera parte (§ 922 ZPO), por lo general los jueces alemanes activan el contradictorio y resuelven por sentencia (lo evidencia críticamente Lieble, Proceso civil alemán , 2ª ed., Dike, Medellín, 1998. Pág. 533 y sgte.). Por lo que atañe a sus medidas atípicas (las einstwiligen Verfügungen) de los §§ 935 y 940 ZPO, la regla es que se concedan previa audiencia de la contraparte, salvo en casos de urgencia (§ 937 ZPO).

     (16)     Que la concesión de la cautela inaudita altera parte encuentre su fundamento en la efectividad de la cautela misma, lo dicen todos (o casi todos). Sin embargo, hay medidas y medidas. En algunas resulta obvio que si se trata de una intervención urgente (p.ej. suspender una obra nueva que está por hacer caer un muro colindante o de neutralizar con el embargo un peligro de dispersión de bienes por obra del deudor), sería insensato sostener que se deba (siempre y en todo caso) oír previamente a la contraparte (pues si se le oye es probable que en el entretanto el muro se caiga o el deudor disponga u oculte sus bienes). Pero establecer como el art. 637 del CPC que “toda medida” se concede o deniega sin audiencia a la contraparte, en su rigidez, se revela absurda. Y lo es más la “denegatoria” que, como digo en el texto, no podría absolutamente justificarse con la “efectividad” de la cautela. Por cierto, el art. 637 del CPC ha sido sometido recientemente a una (privada) “lectura constitucional”, y tras la correspondiente aplicación del “test de proporcionalidad”, se ha llegado a la conclusión de que tal artículo “se ajusta a derecho” (así, GOMEZ SÁNCHEZ TORREALVA. “Límites a la participación del afectado en el proceso cautelar”. En: Actualidad Jurídica. N° 162. mayo 2007. Pág. 137 y sgtes). Aconsejaría que los resultados de tal “test” sean puestos en conocimiento de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (la de Luxemburgo), pues este Tribunal (que es una suerte de Tribunal Constitucional respecto del Derecho de la Unión Europea), en interpretación consolidada del inc. 2 del art. 27 de la Convención de Bruselas (sobre la competencia jurisdiccional y la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial del 27 de setiembre de 1968), ha excluido (aplicando obviamente un “test” del todo distinto al realizado en este lado del mundo) que las decisiones jurisdiccionales constituidas por resoluciones provisionales o cautelares pronunciadas inaudita altera parte y “destinadas a ser ejecutadas sin haber sido primero notificadas” puedan ser reconocidas en base al procedimiento simplificado del título III de la Convención (Sentencia del 21 de mayo de 1980, en el asunto C-125/79, Denilauer c. Couchet Frères ); asimismo ha sostenido que  “un contradictorio sucesivo al pronunciamiento de una resolución ejecutiva no es garantía suficiente de los derechos de defensa del sujeto pasivo en daño del cual la resolución se ha obtenido” (Sentencia del 12 de noviembre de 1992, en el asunto C-123/91, Minalmet Gmbh c. Brandeis Ltd. ). Sobre estas sentencias cfr. GIORGETTI, “Il riconoscimento comunitario del decreto ingiuntivo”. En: Rivista di diritto processuale , 1996. Pág. 594, nota 4 y pág. 597 nota 7; igualmente, en sentido crítico, QUERZOLA. “Tutela cautelare e Convenzione di Bruxelles nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile , 2000, especialmente pág. 822 y sgtes.; más en general, cfr. MERLíN. “Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo” . En: Rivista di diritto processuale . 2002. Pág. 759 y sgtes.

     (17)     Entre la multiplicidad de propuestas de reforma planteadas por Monroy Gálvez está también la correspondiente al art. 53 del CPC. En sustancia, se pretende cambiar su enunciado: donde dice “En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el juez puede (...)”, que diga “A fin de lograr el cumplimiento específico de los mandatos jurisdiccionales, el juez debe (...)”.

     (18)     Cfr. ZANZUCCHI. “Diritto processuale civile”, III. Giuffrè. Milano, 1946. Pág. 60.

     (19)     Como confirmación de que en todos lados se cuecen habas, leo con interés en DE FALCO. “Estudio introductorio”. En: Código Procesal Civil Alemán (ZPO), Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., Montevideo, 2006. Pág. 146 y sgte., que en Alemania (en donde, como ya indicado, los embargos cautelares pueden ser emitidos con o sin audiencia previa en base a decisión discrecional del tribunal o respecto a las otras medidas sin previa audiencia en caso de urgencia) la praxis ha “inventado” un mecanismo procesal, llamado Schutzscrift (escrito de protección) enderezado a combatir la adopción de medidas cautelares inaudita altera parte . Se trata de “un escrito de alegaciones que presenta el demandado –o futuro demandado, si el proceso aún no se ha iniciado– que tiene la sospecha de que han solicitado o se van a solicitar medidas provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de medidas sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una audiencia previa (...). Su fundamento radica en el artículo 103.I de la ley fundamental alemana, en donde se recoge el derecho fundamental a obtener una audiencia legal ante los tribunales. Por ello, el reconocimiento del  Schutzscrift a través de la jurisprudencia se ha considerado como una garantía con rango de derecho constitucional”. 

     (20)     En efecto, el art. 686 del CPC italiano prescribe que el secuestro conservativo (o sea el embargo cautelar o preventivo) se convierte “en embargo [ pignoramento ] en el momento en el cual el acreedor secuestrante obtiene sentencia de condena ejecutiva”. Sin embargo, el art. 156 de las disposiciones de actuación del Código italiano prescribe que el acreedor debe depositar en el plazo perentorio de 60 días la sentencia en la secretaría del juez de ejecución, lo que significa que la ejecución tiene que iniciarse en ese plazo, caso contrario se produce la ineficacia del (llamémoslo así) “secuestro convertido en pignoramento ” (el tema, por cierto es discutidísimo: cfr. mi “Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar” . En: Problemas del proceso civil , Jurista, Lima, 2003. Pág. 652, nota 27); por su parte el CPC brasilero prescribe en su art. 818 que “Si se estima la acción principal, el embargo preventivo se convierte en embargo ejecutivo” (“ Julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora ”).

     (21)     Sobre la “absorción” cfr. mi “ Apuntes sobre la duración temporal de la tutela cautelar”. Ob. cit. Pág. 643 y sgtes.

     (22)     731.1 de la LEC 2000 prescribe: “No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 de la presente Ley [20 días]. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitase la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas”.

     (23)     Cfr. mi “La reforma del art. 625 CPC y los problemas irresueltos”. En: Actualidad Jurídica , N° 137, abril 2005. Pág. 73 y sgtes.

     (24)     Sobre ello quizá sea bueno recordar que el art. 230 del CPC de 1912, expresamente señalaba que si el que había solicitado el embargo preventivo no entablaba la demanda era responsable “por las costas, daños y perjuicios”. La LEC 2000, por su lado, ha expresamente señalado que si tras la obtención de medidas ante causam , dentro de los veinte días no se instaura el proceso de fondo ante el mismo Tribunal, además de alzarlas de oficio, el Tribunal “condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas” (art. 730.2, segundo párrafo).

     (25)     Cfr. mi “Las tercerías de ‘propiedad  en el CPC de 1993: sus problemas y sus ‘atajos ’”. En: Cuadernos Jurisprudenciales , suplemento de Diálogo con la Jurisprudencia , N° 72, setiembre 2004

     (26)     Como he tenido modo de evidenciar en mi La sentencia Exp. N° 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales valen solo para algunos, en Palestra del Tribunal Constitucional, N° 12, dic. 2006. Pág. 397, nota 29, tal ha sido (y al parecer sigue siendo) la posición de Monroy Gálvez desde que empezó a ocuparse del tema cautelar. Así, en 1987 nos decía que “rasgo usual de esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado significa que, salvo contadas excepciones , el procedimiento se sigue casi en forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinión de la otra parte (...). Lo expresado no descarta que en el derecho comparado se pueda encontrar vías procedimentales distintas. Sin embargo, en cualquiera de ellas se podrá apreciar sus características típicas : sumariedad y suspensión de bilateralidad y contradicción” (así MONROY GÁLVEZ. “Introducción al estudio de la medida cautelar” . En: Temas de proceso civil . Librería Studium. Lima, 1987. Pág. 22 y sgte., las cursivas son mías). Un poco más adelante en el tiempo, frente a la modificación del art. 31 de la Ley N° 23506, nos dirá que “el procedimiento cautelar es también reservado . Esto significa que es concedido o rechazado por el juzgador sin que la parte que va a soportar la medida sepa o esté en condiciones de cuestionar su obtención” (así, Id., “La medida cautelar en el proceso de amparo”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales , N° 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989. Pág. 111, la cursiva está en el original) lo que repite más o menos en los mismos términos en 1990: “rasgo del proceso cautelar es su reserva . Esto significa que la tramitación del proceso cautelar hasta llegar a la obtención o rechazo del pedido, supone un proceso en donde está suspendido el principio de contradicción respecto del eventual afectado con ella., es decir, el procedimiento discurre únicamente entre el peticionante y el órgano jurisdiccional” (así Id., “El juez nacional y la medida cautelar”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos , Comunidad, Lima, 2003. Pág. 80, negrita en el original). Ergo , si bien se lee, mientras en 1987 la “reserva” (o sea la ausencia de contradictorio previo a la concesión/denegación de tutela cautelar) era solo el rasgo “usual” (¿quién sabe dónde?) del procedimiento cautelar, admitiendo la existencia de algunas excepciones en “el derecho comparado” (sin indicar cuál), en 1989-90 se vuelve, en el pensamiento del autor, “ un rasgo” al parecer sin excepciones. Así se entiende que cuando tuvo la oportunidad de redactar el CPC de 1993 haya consagrado su “pensamiento” en el art. 637 del CPC. Y así se entiende también que en el año 2000 haya –junto con su hijo Monroy Palacios– manifestado su perplejidad frente al art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000: “No entendemos la opción legislativa consistente en establecer como regla la concesión de audiencia al demandado antes de la obtención de la medida cautelar, dejando como excepción a la suspensión del contradictorio ( inaudita pars ). Es decir, exactamente de la manera invertida como se reconoce clásicamente su trámite en la doctrina...” (así en MONROY GÁLVEZ-MONROY PALACIOS. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 4, dic. 2001. Pág. 175). Nótese que en todos los textos transcritos tanto la legislación como la doctrina vienen invocadas en vacío, o sea sin mención a la legislación de tal o cuál país o a la doctrina de tal o cual autor.