LA PREDICTIBILIDAD JUDICIAL (

Jelio Paredes infanzón (*))

SUMARIO: I.Introducción. II. La predictibilidad. III. La predictibilidad judicial. IV. Objetivos de la predictibilidad judicial. V. El precedente judicial. VI. Sinopsis histórica de los precedentes vinculantes en el Perú. VII. Clasificación de los precedentes judiciales. VIII. Los precedentes vinculantes en el common law.  IX. El fundamento del precedente vinculante en el Perú. X. ¿Los precedentes vinculantes son fuente de derecho? XI. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Procesal Civil: art. 400.      •     Código de Procedimientos Penales: art. 301 - A.      •     Código Procesal Constitucional: art. VII.      •     TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/93): arts. 22, 80 y 116.      •     Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584 (07/12/2001): art. 34.

      I.     INTRODUCCIÓN

      La reforma del Poder Judicial o del sistema de administración de justicia constituye uno de los eternos y siempre inconclusos temas de la agenda nacional desde inicios de la República. Ha sido objeto de infinidad de pronunciamientos de intelectuales y juristas de nota, ha enriquecido los discursos o incitado la demagogia de políticos y de los gobernantes de turno, es un lugar común en los denominados y siempre desatendidos “planes de gobierno” de diversos partidos políticos durante las campañas electorales; y, especialmente, ha brindado el pretexto para comprometer o debilitar la independencia de uno de los tres poderes del Estado (1) .

     La administración de justicia en nuestro país ha ido desarrollándose sin tener un rumbo, un norte hacia donde apuntar, esto ha generado una alta carga procesal, inseguridad jurídica, por la falta de uniformización de la jurisprudencia, por cuanto los jueces se pronuncian sobre casos similares de diferentes formas; esto genera la falta de credibilidad de la ciudadanía hacia el Poder Judicial, hecho que ya es hora de  superar.

     Una de la formas de superar la inseguridad jurídica en la administración de justicia es por la predictibilidad.

      II.     LA  PREDICTIBILIDAD

     En la administración de justicia peruana, los litigantes se encuentran en una incertidumbre, no hay la probabilidad ni certeza de cómo será la resultas del proceso por cuanto hay tantas criterios en casos similares, que el suyo podría ser otro(2) .

     Urge entonces plantearnos la predictibilidad , que en sí es una palabra que proviene de predectible, es decir, que se puede predecir, predicho, anticipado, anunciado.

     La predictibilidad es de vital importancia en el área científica, en el análisis económico del Derecho, en el Derecho Tributario, en el comercio internacional, entre otras áreas. Veamos, por ejemplo, cómo se manifiesta en el comercio internacional a través de las resoluciones anticipadas.

     “El ámbito regulatorio vinculado con el comercio, particularmente los procedimientos y formalidades aduaneros. Su complejidad a menudo constituye una barrera mayor que causa demoras y costos adicionales a la comunidad de negocios y a los consumidores. Por esta razón también las compañías nuevas en el mercado y las empresas pequeñas y medianas a veces dudan de involucrarse en el comercio exterior. Las resoluciones anticipadas, vinculantes y fidedignas permiten a los comerciantes e inversores tomar decisiones respecto de los impuestos y aranceles aplicables a ciertas mercaderías de importación y exportación en un ámbito predecible y estable durante un periodo específico. Muchas administraciones de aduana admiten los procedimientos de las resoluciones anticipadas, especialmente en relación con la clasificación de los insumos productivos. En varios países se utilizan procedimientos similares para otorgar certeza y predictibilidad en cuestiones de impuestos directos e inversión, por ejemplo cuando hay inversores internacionales que contemplan actividades de negocios en otro país” (3) .

     Veamos como se da la predictibilidad en la educación. “El objetivo de este artículo es presentar la predictibilidad del aprendizaje del lenguaje escrito en un estudio de seguimiento de tres años de escolares primarios. Sus resultados muestran que es posible evaluar a su ingreso al primer grado algunas variables sicolingüísticas que predicen el aprendizaje del lenguaje escrito en los años siguientes. Los niños fueron evaluados al iniciar el primer grado y posteriormente reevaluados en lectura a fines de cada año escolar. El resultado de este seguimiento permite entregar a sicólogos escolares y a maestros una técnica sicopedagógica simple para discernir cuáles alumnos, al ingresar al primer grado, tendrán mayores dificultades con la lectura y cuáles tendrán mayores probabilidades de éxito”. (Luis Bravo-Valdivieso, Malva Villalón y Eugenia Orellana. Pontificia Universidad Católica de Chile. La predictibilidad del rendimiento en la lectura: una investigación de seguimiento entre primer y tercer año).

     Una de las más grandes metas de la ciencia es ser capaz de predecir fenómenos. Después de investigar a fondo un fenómeno específico, se han podido establecer los mecanismos que rigen este fenómeno. Por ejemplo, el caso del movimiento de los planetas alrededor del Sol fue estudiado por Newton, quien demostró que, si hay una fuerza entre cuerpos que tienen masa, dada por la ley de la gravitación universal que propuso, entonces, de acuerdo con sus leyes de movimiento los planetas deberían girar alrededor del Sol en elipses. Newton estableció ciertas ecuaciones matemáticas que describen el fenómeno y, a partir de la solución de sus ecuaciones, encontró las elipses. Es decir, Newton pudo hacer una predicción . Esta forma de proceder se llama en física construir un modelo. De alguna forma este modelo refleja matemáticamente las características físicas del sistema: en este caso, de la relación entre los planetas y el Sol (4) .

      III.     LA PREDICTIBILIDAD JUDICIAL

      Veamos ahora cómo se da la predectibilidad en el Derecho. La versión actual sobre el rol del sistema jurídico en el desarrollo económico está especialmente influida y fundada en los aportes de la Nueva Economía Institucional (NEI) y en particular en los trabajos históricos del Premio Nóbel de Economía Douglas C. North. (Faundez, 1997; Saiz, 1998; Tshuma, 1999; Hammergren, 2002; CAJPE,2000). Bajo este entendimiento, las instituciones son ante todo reglas de juego entendidas como limitaciones humanamente concebidas que estructuran la interacción humana y cuya función principal es reducir la incertidumbre o, bajo otros términos, ampliar la predictibilidad de la conducta humana y reducir los costos de transacción (North, 1993a). En otras palabras, las instituciones son reglas de acción destinadas a canalizar las conductas y a estabilizar las expectativas y reglas sociales (Pritzl, 2000) (5) .

     Uno de los derechos fundamentales que contiene el debido proceso es el derecho al juez predeterminado por ley y el contenido esencial del derecho señala la prohibición de establecer un órgano jurisdiccional ad hoc para el enjuiciamiento de un determinado tema, lo que la doctrina denomina “Tribunales de excepción”. Como consecuencias adicionales se establece el requisito que todos los órganos jurisdiccionales sean creados y constituidos por ley, la que los inviste de jurisdicción y competencia. Esta constitución debe ser anterior al hecho que motiva el proceso y debe contar con los requisitos mínimos que garanticen su autonomía e independencia.

     Este derecho va de mano con lo que es la predictibilidad que debe garantizar un sistema jurídico ya que los particulares deben estar en la concreta posibilidad de saber y conocer cuáles son las leyes que los rigen y cuáles los órganismos jurisdiccionales que juzgaran los hechos y conductas sin que esa determinación quede sujeta a la arbitrariedad de algún otro órgano estatal.

      El desarrollo de una adecuada administración de justicia moderna que proporcione servicios de administración de justicia eficaces y confiables, y que ofrezca seguridad jurídica, constituye un pilar fundamental para la consolidación de un sistema democrático y es un requisito indispensable para el desarrollo económico y el mejoramiento de la calidad de vida de una nación.

      Para ello es de vital importancia la predictibilidad en la administración de justicia, la misma que está relacionada con el tema del precedente y de seguridad jurídica.

     En cuanto al precedente que son sentencias dictadas con carácter previo a un caso y que sirven para argumentar para un caso similar posterior, sea dentro de las etapas del proceso o en la redacción de la nueva sentencia del caso posterior. De tal modo que con la existencia de precedentes, los litigantes desde el inicio de un proceso, sabrán con certeza de cuál será el resultado final de su caso.

     Y con el tema de seguridad jurídica, en la medida que exista una uniformización de la jurisprudencia, ya no habrá tantas incertidumbres en las resultas del proceso; creará una confianza en la ciudadanía en general. La seguridad jurídica influye en el crecimiento económico de un país.

     En consecuencia, por la predictibilidad, las partes en un proceso judicial, como es por ejemplo la laboral, se permite tener cierta certeza sobre el resultado final del proceso y le permite optar por iniciar o no un determinado proceso laboral, esta capacidad de predicción del demandante en el proceso laboral de intuir el resultado de su pretensión se da por la jurisprudencia laboral, por los precedentes que establece la Corte Suprema de la República.

     Por ello en el  tema de la predictibilidad, juega papel importante la Corte Suprema de la República. Por ello es necesario aspirar a contar con una Corte Suprema definida por su rol central en el desarrollo de la jurisprudencia y de los grandes principios que otorguen predictibilidad y dinamismo al sistema legal como conjunto. Una Corte Suprema de estas características contribuirá a incrementar los estándares de seguridad jurídica y a disminuir  de  esta  manera la judicialización de los conflictos (6) . Un Poder Judicial predecible y eficiente garantiza la estabilidad jurídica, defiende al inversionista tanto interno como externo de las eventuales arbitrariedades que se puedan dar en el sistema. 

     En consecuencia, hay una tarea pendiente en el Perú, que debe ser asumida por la Corte Suprema de la República, de ser la propulsora y guía para convertir el Poder Judicial peruano en el protagonista de la predictibilidad, y de la seguridad jurídica. 

     En el Perú, en la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 27444 se ha recogido el principio de predictibilidad, en el artículo IV, Principios del Procedimiento Administrativo, en el inciso 1, apartado 15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

     Mario Alva Matteucci (7) expresa sobre la predictibilidad, que este principio  se origina en el sistema del Derecho Anglosajón ( common law ) y se le conoce dentro de la doctrina del Derecho Administrativo Continental como el principio de seguridad jurídica, también se le conoce como el principio de certeza, estas coincidencias también saltan a la vista por la simple comparación de las equivalencias idiomáticas de las palabras “certeza” y “seguridad jurídica”.

     En sí la predictibilidad representa sin duda un gran reto para el sistema romano germánico que es taxativo. En esta posición coinciden los estudiosos del análisis económico del Derecho al sostener que el principio de predictibilidad es un incentivo a la inversion privada, y donde no existe conflicto con la discrecionalidad, sino por lo contrario ayuda a descubrir el real campo de la discrecionalidad, a fin de que no se vuelva arbitrariedad (8) .

     Luis Diez Canseco y Enrique Pasquel (9) , refiriéndose al tema de predictibilidad y el precedente expresan que, ello se logra haciendo predecible el proceso decisorio y se pone en marcha mediante el mecanismo de los precedentes de observancia obligatoria. Esto es lo que se conoce en el Derecho anglosajón como el principio del stare decisis et non quieta movere . Agregan refiriéndose al Perú, que en un país con escasos recursos y claras limitaciones presupuestales, resulta indispensable identificar un área del Derecho o de la actividad judicial en la que se pongan en aplicación.

      Uno de los trabajos importantes realizados en el Perú, sobre el tema de predictibilidad y jurisprudencia fue realizado el año 2004, por el Plan Nacional para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. Ceriajus(10). “- Uno de los aspectos centrales del Plan de la Ceriajus es la redefinición de la activación de la Corte Suprema, a fin de que asuma en el país el liderazgo a través de la construcción de un Sistema Judicial que brinde predictibilidad y una jurisprudencia de calidad . Con ello se contribuirá a apuntalar la seguridad jurídica necesaria en un Estado de Derecho y se generará en nuestro medio importantes efectos positivos en el sistema de justicia.

      IV.     OBJETIVOS DE LA PREDICTIBILIDAD JUDICIAL

      Considero que con la predictibilidad judicial en laboral, penal, civil y en otras áreas del Derecho, el sistema de justicia peruano conseguirá los siguientes objetivos:

      a)     Seguridad jurídica

          Los precedentes obligatorios generarán una estabilidad en el sistema jurídico peruano a los abogados, magistrados, litigantes, a los inversionistas tanto nacionales como extranjeros, organismos internacionales, a la sociedad civil, al ciudadano común, quienes tendrán mayor confianza en la administración de justicia peruana.

      b)     Una forma de eliminar la corrupción

          Mediante la predictibilidad judicial es mayor el control que se puede hacer de la facultad discrecional del juez, que la regla es el cumplimiento y aplicación de los precedentes judiciales, y  en el caso que se aparte deberá hacerse con la sólida fundamentación jurídica. Ya no serán posibles conseguir decisiones judiciales según el criterio del “justiciable”, egoístamente, sin respetar los precedentes. 

          Un sistema de precedentes de observancia obligatoria reduce el ámbito de discrecionalidad del juez, los particulares encontrarán menores oportunidades de corromper a los funcionarios judiciales (11) .

      c)     Descarga procesal

          La predictibilidad judicial genera mayor claridad respecto a las pretensiones, los litigantes conocerán anticipadamente las líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema, en consecuencia, tendrán más elementos de juicio para decidir si interponen o no una demanda laboral, ello derivará en la disminución de la carga procesal en  materia laboral tanto de juzgados y salas laborales o mixtas en el país.      

     d)     Celeridad en la administración de justicia

          No solo se crea una descarga procesal en materia laboral con la predictibilidad sino también mayor celeridad  en los juzgados y salas laborales, ya no más incertidumbre sobre las pretensiones laborales, la celeridad en los procesos laborales se dará en todos los órganos jurisdiccionales en materia laboral. 

      e)     Derecho de igualdad

          Ante pretensiones iguales los pronunciamientos deben ser iguales, ya no más desigualdad entre las personas cuando las pretensiones son iguales o similares, debiéndose tener presente el artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Perú. 

      f)     Confianza y credibilidad en el Poder Judicial

          Los precedentes vinculantes, además de generar descarga procesal, así como celeridad en los procesos laborales, creará mayor confianza en los justiciables, credibilidad por parte de la población en la administración de justicia y mejorará  la imagen del juez en el Perú.

      V.     EL PRECEDENTE JUDICIAL

     En cuanto al precedente judicial, son sentencias dictadas con carácter previo a un caso y que sirven para argumentar para un caso similar posterior, sea dentro de las etapas del proceso o en la redacción de la nueva sentencia del caso posterior.

     De tal modo que con la existencia de precedentes, los litigantes desde el inicio de un proceso, sabrán con certeza de cuál será el resultado final de su caso.

     En la judicatura colombiana (12) se indica que el término “precedente”, como a aquellas decisiones judiciales de las altas cortes que sí han sido tomadas en un determinado sentido deben seguir aplicándose en ese mismo sentido, pues se ha ido formando una línea jurisprudencial de la cual solo es aceptable la decisión de apartarse si se justifica de manera suficiente y adecuada.

     En principio, constituyen precedentes vinculantes solo las opiniones que están de acuerdo con el fallo aunque se funden en razones diferentes, a no ser que haya contradicción entre ellas podrá tomarse como paradigma para las controversias posteriores. Es una regla general que los tribunales superiores puedan reformar las decisiones de los tribunales inferiores (es el llamado overruling ).

      VI.     SINOPSIS HISTÓRICA DE LOS PRECEDENTES  VINCULANTES EN EL PERÚ

      Últimamente en el país se está creando precedentes vinculantes sea  por los jueces y por las autoridades administrativas que expiden los precedentes jurisprudenciales de observancia obligatoria. El Tribunal Constitucional que lo hace cotidianamente, el Tribunal Registral de la Sunarp y el Indecopi emiten cada cierto tiempo precedentes de observancia obligatoria, la Corte Suprema, en materia penal, también ha expedido precedentes vinculantes.

     Entre los antecedentes de los precedentes vinculantes en el Perú, tenemos en principio:

      1.     La Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo

      En su artículo 9 establecía que las resoluciones judiciales emitidas en los procesos de amparo y hábeas corpus constituían jurisprudencia obligatoria cuando de ellas pudiesen desprenderse principios de alcance general, sin embargo los jueces podían apartarse del criterio en la medida que sustenten las razones de hecho y derecho que así lo justifiquen.

      2.     El Texto Único Ordenado de    la Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ. D.S. Nº 017-93-JUS

      El artículo 22 precisa que las Salas Especializadas de la Corte Suprema publiquen en el diario oficial El Peruano las ejecutorías que fijan principios jurisprudenciales que han ser de obligatorio cumplimiento, en todas la instancias judiciales, las mismas que los jueces de diversas instancias deben invocarlas, permite excepcionalmente que un juez  pueda apartarse de los principios jurisprudenciales, pero obligatoriamente deben fundamentarla, a la vez indica que la Corte Suprema pueda apartarse de sus propios principios, debiendo también fundamentarla su decisión, generando un nuevo precedente.        

      El artículo 80 inciso 4) en las atribuciones de la Sala Plena de la Corte Suprema establece la sistematización y difusión de la jurisprudencia de las Salas Especializadas de la Corte Suprema la publicación trimestral de la ejecutorías que fijen principios jurisprudenciales  que de han de ser de obligatorio  cumplimiento en todas las instancias judiciales.  

     Por su parte el artículo 116, permite los plenos jurisdiccionales, nacionales, regionales o distritales, a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, en si a la fecha se han dado plenos nacionales en materia penal, civil, familia, y laboral. También últimamente se están dando por macroregiones y distritales, sin embargo estos acuerdos no tienen efecto vinculante.   

      3.     El Código Procesal Civil

      En su artículo 400, establece la doctrina jurisprudencial, que a través de sala plena, en decisiones que se tome en mayoría absoluta constituye pleno jurisdiccional y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificado por otro pleno casatorio. 

      4.     El Código de Procedimientos Penales

      En el año 2004, mediante Decreto Legislativo Nº 959, se incorporó al Código de Procedimientos Penales, en la jurisprudencia penal peruana el precedente obligatorio, y fue por el artículo 301-A, la misma que contempla los dos tipos de sentencias vinculantes: a) sentencia normativa, b) sentencia plenaria, la primera es vinculante expedida por las Salas Penales Supremas, se permite que la sala penal pueda apartarse del precedente, para ello debe expresar los fundamentos de hecho y derecho y las razones por las cuales se aparta, debiendo publicarse en el diario oficial y la pagina web del Poder Judicial, por su parte la segunda por plenos penales supremos, adoptadas por mayoría absoluta, en caso que haya discrepancia por decisiones emitidas por dos salas penales supremas sobre un tema en materia penal, en si esta segunda modalidad es para la uniformización de la jurisprudencia.

      5.      La Ley  del Proceso Contencioso Administrativo

      El artículo 34 de la Ley Nº 27584 precisa que las decisiones  adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República constituirán doctrina jurisprudencial en materia contencioso-administrativa. 

      6.     El Código Procesal Constitucional

      La Ley Nº 28237, el artículo VII, refiere que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquiere la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo . Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho  y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.      

     Antes de ingresar al tema de los precedentes vinculantes es necesario fijar algunos conceptos básicos, vinculados al precedente vinculante (13) :

      •     Jurisprudencia. Es el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho, mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo.

      •     Doctrina jurisprudencial . Son las resoluciones judiciales referenciales que carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuente del Derecho. No son vinculantes para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden apartarse del precedente cuando lo estimen conveniente.

      •     Sentencias normativas . Son resoluciones judiciales vinculantes para los tribunales superiores e inferiores, debiendo observar el precedente cuando tengan que resolver casos idénticos o esencialmente similares. En esa medida, los principios de alcance general contenidos en las sentencias normativas, constituyen pautas de aplicación e interpretación de las disposiciones pertinentes que deben ser observados al momento de resolver en el futuro. Este es el principio del stare decisis et non quieta movere del Derecho Anglosajón - “estése a lo decidido y que impere la quietud”.

     El principio del stare decisis –los precedentes de observancia obligatoria o sentencias normativas– ha sido recogido por nuestro legislador en el artículo 400 del Código Procesal Civil.

      VII.     CLASIFICACIÓN DE LOS PRECEDENTES JUDICIALES

      Dependiendo de su grado de trascendencia en un conflicto los precedentes pueden ser obligatorios y persuasivos . Los obligatorios deben observarse por el tribunal que los dictó, y los persuasivos no siempre deben tener observancia forzosa. La Corte Suprema y los tribunales estatales de máxima jerarquía pueden anular sus propios precedentes. A la vez los precedentes pueden tener origen en tribunales nacionales como internacionales, también hay los autoprecedentes , en la cual el mismo tribunal que dictó el precedente es el mismo que tiene que resolver el caso, es una deliberación consigo mismo.

      VIII.     LOS PRECEDENTES VINCULANTES EN EL COMMON LAW

     1.     El precedente vinculante en el Derecho inglés

      La doctrina del precedente judicial ( precedent ) es uno de los pilares básicos del Derecho inglés, conocido como “Derecho jurisprudencial o Derecho de los casos” ( case law ); una gran parte de él se refiere a la interpretación del Derecho de las leyes del Parlamento, mientras que otra está dedicada a la creación del Derecho propiamente dicho. Debido a la existencia del case law , todos los tribunales ingleses están obligados a seguir y aplicar lo que decidieron y aplicaron en casos similares tribunales jerárquicamente superiores. Y la correcta aplicación del precedente es fundamental, ya que muchos de los recursos de apelación ( appeals ) se fundamentan en el precedente incorrecto en que se basó el juez para dictar el fallo ( appeals by way of case stated ).

      La fuente principal de la producción del Derecho Inglés es el case law , que es el conjunto de principios, reglas, criterios y parámetros de juicio que se han ido creando, por vía inductiva, a partir de los precedentes, es decir, de las decisiones de casos anteriormente resueltos.

     Los jueces anglosajones recurren al declaratory  precedent o ex novo al original precedent . La posición de los tribunales es clave en el peso conferido al precedente en la asignación de vinculatoriedad a la ratio decidendi , es decir a la parte de la sentencia que contiene una suscinta exposición del hecho, de la decisión y del mottivo por el que el juez ha decidido en tal sentido, pudiendo multiplicarse  los precedentes si la decisión se funda en una pluralidad de razones; sean decisiones de tribunales unipersonales o colegiados; decisiones de mayoria y disidencias. Por su parte el obiter dicta es una observación incidental del juez, que puede ser importante pero no es procedente.

     Las sentencias de los tribunales ingleses son muy distintas de las que se dictan en los países de tradición romanista. En lo que respeta a las decisiones de los ingleses, a pesar de que, la parte dispositiva es única, cada miembro del tribunal, tanto si está de acuerdo con ella como si no lo está, puede hacer constar en el texto de la sentencia su opinión. Por ello, a menudo acontece que en las resoluciones de los tribunales hay opiniones distintas, ya sea que ellas concuerden con el fallo pero por razones diferentes de hecho o de Derecho, ya sea que se deban a un desacuerdo tan radical que abarca hasta el mismo fallo.

      2.     El precedente vinculante en  el Derecho de Estados  Unidos de América

      Por su parte en los Estados Unidos la doctrina del precedente es completado con la regla del stare decisis que asume rasgos peculiares en especial para los Tribunales superiores de la Unión y de los Estados  que no están vinculados  por sus propias decisiones, aunque sus decisiones son vinculantes en los órdenes jurisdiccionales federal y estatal.

     En la clásica tradición del Common Law norteamericana, tres son los presupuestos básicos que tiene en cuenta la Suprema Corte para dictar un precedente con efectos vinculantes sobre toda la judicatura a que por excelencia se dirige el mensaje de precedente jurisdiccional; a saber:

     a)     En primer lugar, la Corte dicta un precedente con efectos vinculantes cuando evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a un caso determinado.

     b)     La segunda razón que amerita el dictado de un precedente está referida a la necesidad de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretación constitucional.

     c)     Finalmente, la tercera razón es la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentado un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida práctica del overruling ) (14) .             

      IX.     EL FUNDAMENTO DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERÚ

      En sí en el Perú es necesario que se den los precedentes judiciales que en sí son sentencias dictadas con carácter previo a un caso y que sirven para argumentar para un caso similar posterior, sea dentro de las etapas del proceso o en la redacción de la nueva sentencia del caso posterior. Cuando un tribunal ha dictado un precedente es aplicable a todas las futuras situaciones semejantes.

     Conviene precisar que comúnmente suele hacerse referencia al precedente en el ámbito judicial, lo cual tiene mucho sentido, pues es en donde se ha desarrollado y afirmado. Sin embargo, (sic) el precedente constitucional que, sin duda, tiene una importancia y características muy particulares. Hay más de un siglo de diferencia entre la aparición del precedente judicial y de los tribunales constitucionales, en cuya actividad se inserta la considerable importancia que ha adquirido recientemente el precedente constitucional. Siendo así, de ahora en más el recorrido histórico se va a dar por el precedente judicial aun cuando tengamos claro que el tema es el precedente constitucional, debido a su todavía incipiente desarrollo (15) .

     Cuando hablamos de precedente, en sí se alude a la regla jurídica (norma) que, vía interpretación o integración del ordenamiento dispositivo, crea el juez para resolver el caso planteado, y que debe o puede servir para resolver un caso futuro sustancialmente análogo. Deberá servir para resolver el futuro caso análogo si se trata de un precedente vinculante y solo podrá servir para ello si se trata de un precedente persuasivo (16) .

     En sí el fundamento del precedente vinculante judicial es el principio de igualdad, a ello nos referimos en el sentido que tienen los litigantes a obtener resoluciones idénticas ante situaciones jurídicas similares.

      Constituye un precedente a los fines de la interpretación jurídica toda decisión anterior que tenga alguita relevancia, para el juez que debe resolver el caso. Se trata, en sí, según pueda advertirse, de una noción amplia que excluye eventuales restricciones como los que podrían derivarse de atribuir el valor precedente solo a las decisiones emanadas de las Cortes Supremas respectivas o que expresen criterios reiterados en otras decisiones(17).

     El Tribunal Constitucional peruano últimamente ha asumido un rol de establecer precedentes vinculantes, la misma que conduce hacia una predictibilidad en materia constitucional.

     Rubio Correa (18) , precisa que una iniciativa jurisprudencial de este tipo tiene que desarrollar necesariamente discusión y contienda respecto de conceptos y de soluciones.

     La jurisprudencia en general debe otorgar certeza, pero también adecuación a una realidad cambiante. Una de las razones para establecer el principio de “precedente vinculante” es la necesidad de establecer una cierta certeza y uniformidad jurisprudencial (19) .

     Es necesario e importante aclarar que la obligación de observar los precedentes no puede ser absoluta. En efecto, se puede “distinguir” el precedente por considerarlo inaplicable a los hechos concretos. Si no fuera así, se generaría una inaceptable fosilización del Derecho. Del mismo modo cabe indicar que, aunque semejantes los hechos, los tiempos pueden cambiar y resultar injustas las soluciones, y porque la ley debe interpretarse no de acuerdo a la voluntad del legislador sino a la voluntad de la ley, en armonía con sus propios fines; pero la voluntad de la ley no puede ser algo inmóvil sino dinámica, susceptible de adaptación a la permanente evolución.

     En este sentido, se verifica la necesidad de optar entre la inamovilidad del derecho expresado en precedentes cuyo contenido no puede variar, en contraposición con la arbitrariedad y falta de predictibilidad que es una de las características que ha erosionado significativamente la credibilidad y prestigio del Poder Judicial peruano. Esta problemática ha quedado resuelta en el Derecho anglosajón sobre la base de la posibilidad de distinguir los hechos y , por lo tanto, declarar que el precedente no se aplica. En ese contexto la Corte Suprema puede, incluso , modificar el precedente(20) . Por ello es importante que los jueces estén capacitados en la técnica de los precedentes, distinguir los hechos, en los casos concretos, y habrá momentos en que por circunstancias muy especiales que tendrá que apartarse de un precedente sea a nivel de la propia Corte Suprema o a nivel de las Salas Superiores o juzgados, por cuanto se hace distinta los hechos al precedente, es decir estará en juego la creatividad del juez a través de la jurisprudencia.

      En los países en donde el llamado precedente vinculante o la doctrina del stare decisis tiene una importancia significativa (21) , es decir, vincula al juez inferior, en ningún caso tal influencia significa que lo aturde al punto de que este no puede ya discernir sobre la aplicación o no de un precedente. Es decir, en el common law es perfectamente válido que un juez se aparte del precedente que le ha sido invocado si, por ejemplo, considera que de emplearlo puede provocar un desastre (22) .

     Monroy Galvez (23) sobre el tema considera que lo que existe en el mundo es el precedente relativamente vinculante, en tanto el juez puede apartarse de un precedente si lo considera incorrecto para el derecho o para la razón, inclusive hay instituciones procesales que le permiten sustentar tal separación e indica que estas son dos: El distinguishing es una técnica que permite al órgano jurisdiccional de grado inferior reducir la vinculación al precedente judicial invocado, e inclusive eliminar cualquier afectación de este al caso por resolver, acreditando que hay hechos distintos en la configuración de la ratio decidendi respecto de los hechos del caso a ser resuelto.

     Y la segunda es la regla jurídica Cesante ratione, cessat ipsa lex suele ser empleada también por el órgano inferior para apartarse del precedente judicial, afirmando que las circunstancias extra jurídicas que rodean al caso (sociales, políticas o económicas) han variado sustancialmente, por lo que la identidad indispensable para la aplicación del precedente ha desaparecido.

      X.     ¿LOS PRECEDENTES VINCULANTES SON FUENTE DE DERECHO?

      La posiblidad de apartarse que tiene el juez de un precedente, nos genera la pregunta de si un precedente judicial ¿es  fuente de derecho o no?. En sí es un tema polémico, hay voces que la niegan y otras que dicen que sí. Expliquemos previamente.

      Cuando hablamos de fuente de Derecho, a decir del maestro Norberto Bobbio (24) “aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas”.

      Monroy Gálvez (25) , expresa que “En los países de la familia del common law este es tan importante que se le reconoce como el instrumento idóneo para permitir que los jueces provean de uniformidad a la jurisprudencia y, sobre todo, para producir reglas de Derecho que, posteriormente, suelen ser traducidas al lenguaje normativo por el Congreso y, aunque eso no ocurriera, suelen ser reconocidas como normas jurídicas por los jueces, abogados y, en suma, por el tejido social. En otras palabras, en dichos sistemas el precedente se comporta como una fuente de Derecho. Pero esto ocurre, fundamentalmente, porque siendo un derecho creado en los estrados judiciales, sus jueces personifican la razón fundamental del prestigio de sus decisiones”.

     El tema ha generado polémica en la actualidad, en el ambiente jurídico peruano, motivado por los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional peruano, es así por ejemplo en la Sentencia Nº 006-2006-PC/TC:

           “36. Así, respecto a la Sentencia Nº 009-2001-AI/TC, es de provecho resaltar que si la Constitución reconoce al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución y de la constitucionalidad de las leyes (artículo 201) y le ha reservado la posición de ser, en algunos procesos constitucionales, instancia final de fallo y, en otros, instancia única (artículo 202), entonces sus sentencias no pueden ser desconocidas por los demás poderes u órganos constitucionales del Estado e, incluso, por los particulares”.

          “40. Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del TC genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no solo para las partes, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y consideraciones – ratio decidendi –. Ya en sentencia anterior el Tribunal ha señalado que : (…)”.

          “43. Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no solo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial”.

     En concreto, se aprecia el carácter absoluto e inmutable del precedente vinculante constitucional, y permite la obligatoriedad de su cumplimiento hasta a terceros ajenos a un proceso constitucional particular, como son los poderes del Estado u órganos constitucionales. Monroy Gálvez (26) sobre la posición asumida por el Tribunal Constitucional expresa, “El precedente vinculante u obligatorio en los términos de un mandato inexorable que debe ser seguido ‘sin dudas ni murmuraciones  o que puede dar lugar a la anulación de las decisiones que no lo reconocieron, no existe en ningún lugar del mundo”.

      Por su parte Roger Rodríguez Santander (27) , al abordar el tema de la precedencia vinculante constitucional, refiriéndose al Tribunal Constitucional expresa, “Las leyes no vinculan al TC a menos que este juzgue que son compatibles con la Constitución del Estado, resulta que en el sistema de fuentes del Derecho, el precedente constitucional vinculante se ubica por encima de la ley, pues en caso de conflicto, esta resultará inválida por ser incompatible con una disposición constitucional, conforme al sentido que su supremo intérprete le ha atribuido”.

     La jurisprudencia no es fuente del Derecho, aunque se aproxime a ellas sostienen los maestros españoles (Díez Picazo y Gullón). Esta función de complemento excluye la idea de ser una fuente formal, es más bien una fuente material, aunque la doctrina comparada en algunos casos (Narty y Raynaud en Francia) pueda incluirla dentro del sistema de fuentes. Desde luego, en Italia Rotondi le niega tal carácter y la admite sin gran convicción Du Pasquier en Bélgica.

     Nosotros nos preguntamos ¿que pasaría si el Tribunal Constitucional deja sin efecto su precedente vinculante anterior y propone otro? Hecho que razonablemente y cotidianamente sucede, Monroy Gálvez indica que no por el hecho de darse precedentes vinculantes constitucionales, sea esta absoluta para que los jueces de todas las instancias en el Perú lo acatemos sin murmuraciones, sin que se pueda tener presente en las decisiones judiciales, la potestad del juez de resolver en casos excepcionales,  atendiendo a lo dispuesto en la ley y las otras fuentes del Derecho como son la costumbre, jurisprudencia, como también su criterio de razonabilidad, experiencia y concepción del mundo para resolver el caso concreto, en el caso mío, por ejemplo, al ser magistrado en Apurímac, al radicar aquí me ha hecho comprender y entender la concepción que tiene el hombre andino, que es muy distinto al poblador de la Costa. Hay criterios generales pero también especiales, que es necesario que el juez en ello aporte.

     Michele Taruffo (28) , jurista italiano, refiriéndose sobre el valor del precedente en la casación indica: “La autoridad del precedente de casación depende de varios factores, que van desde el prestigio intrínseco de la decisión, hasta la fama de los jueces que elaboran la motivación, la tempestividad de la intervención de la corte sobre cuestiones controvertidas, etc.”

      XI.     CONCLUSIONES

      a)     La expedición de los precedentes vinculantes en materia laboral, por ejemplo, en el Perú se tiene que dar a través de los plenos casatorios, por parte de los vocales supremos integrantes de las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, y no en Sala Plena conforme lo dispone el artículo 400 del Código Procesal Civil, la misma que supone la reunión de todos los vocales supremos de todas las especialidades, ello impide que sean los plenos casatorios por especialidades, caso contrario ocurre en materia penal en la cual según el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, que regula los precedentes obligatorios, la misma que dispone que esta se obtiene por plenos de los vocales supremos de lo penal de la Corte Suprema, a través de las sentencias plenarias.

          En consecuencia, es necesaria la modificación del artículo 400 del Código Procesal Civil, para los precedentes vinculantes en materia civil y la incorporación de un artículo sobre los precedentes obligatorios en materia laboral y de la seguridad social en la Ley Procesal del Trabajo, sin que dependa del Código Procesal Civil. 

     b)     Considero necesario que se den los precedentes vinculantes  tanto a nivel horizontal como vertical, es decir, será horizontal cuando la propia Corte Suprema respete sus propios precedentes vinculantes obligatorios, y precedente vinculante vertical, cuando los órganos jurisdiccionales inferiores respeten los precedentes vinculantes obligatorios, expedida por la Corte Suprema. Sin embargo, los jueces tanto supremos como de instancia pueden apartarse de un precedente vinculante obligatorio cuando los casos no sean idénticos o similares pero  con la debida fundamentación jurídica, bajo responsabilidad. Por cuanto no se puede dejar de lado el papel creativo del juez a la luz de nuevas situaciones y nuevos hechos que permitan reinterpretar el alcance y sentido de los derechos laborales.

     c)     Considero que es necesario que los precedentes obligatorios en materia judicial sean expedidos con la responsabilidad adecuada, a fin de elaborar una jurisprudencia vinculante laboral, coherente, ordenada, razonada. Las mismas que deben ser publicadas en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano . Además, ello debe estar complementado con la capacitación de los jueces en la técnica del precedente vinculante. Así como se imparta en las facultades del derecho del país, un curso a nivel de pregrado y posgrado de la predictibilidad y la jurisprudencia.

      NOTAS:

     (1)      Luis Diez Canseco y Enrique Pasquel, Stare Decisis, Intercambios Comerciales y Predictibilidad, una Propuesta para enfrentar la Reforma del Poder Judicial. www.upc.edu.pe.

     (2)     Sobre este tema ha expresado Javier de Belaunde L.de R.  “Uno de los problemas más graves de la justicia peruana es que es impredecible. No solo es una justicia lenta, sino que por múltiples factores (razonamiento exageradamente formalista, desvinculación del contexto económico y social, corrupción, etc.) es muy difícil predecir el resultado de un conflicto de intereses llevado al sistema de justicia. La jurisprudencia es de baja calidad. Muchas veces no hay motivación adecuada y en múltiples oportunidades resulta difícil encontrar en ella criterios orientadores. Un aspecto fundamental resulta trabajar por mejorar la calidad de la jurisprudencia. No solo es un problema de capacitación permanente de los jueces, sino también de resolver elementales problemas administrativos. Por ejemplo, que la Corte Suprema tenga un archivo de los casos que ha resuelto a los cuales los mismos jueces supremos puedan recurrir. En el Perú la jurisprudencia no establece precedentes de obligatorio cumplimiento. Ello permite que resulte frecuente que ante un mismo problema jurídico se den soluciones diferentes. Consideramos que este es uno de los factores más graves para la falta de confianza en la justicia” En: Algunas Propuestas para la reforma del Sistema Judicial Peruano . Cuaderno de Formación Nº 2-2005. Instituto de Estudios Social Cristianos - Fundación Honrad Adenauer Stifting. Lima, 2005. Pág.11.

     (3)     Fondo Fiduciario de UNCTAD para las Negociaciones de Facilitación del Comercio. Nota Técnica Nº 22. La resolución anticipada. http//.ro.unctad.org.

     (4)     ¿Determinismo o indeterminismo? Predictibilidad. http.//lectura.ilce.edu.mx.

     (5)     BURGOS SILVA, Germán. “Estado de Derecho y desarrollo económico: aportes y limitaciones de los análisis neoinstitucionales”.  Analista IIG. Profesor de Derecho Universidad Nacional de Colombia. En: LicenciaI. www.iadb.or./ETICA./Documentos.

     (6)     Proyecto de Declaración por la Justicia que propone la Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la  Administracion de Justicia del Congreso de la República para ser suscrita por la comunidad política y jurídica del país Declaración por la Justicia. Lima, 2005. Págs. 1-2.

     (7)     ALVA MATTEUCCI, Mario. “El principio de predictibilidad y el Derecho Tributario”. Análisis de la Ley del Procedimiento Administrativo General y la Jurisprudencia de Observancia Obligatoria. En: www.teleley.com/artículos.

     (8)     OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Política Jurisdiccional. En: www.auditoriajudicial.org.pe.

     (9)     DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique. Ob. cit.

     (10)     Informe final del grupo de trabajo temático sobre predictibilidad y jurisprudencia Ceriajus, Año 2004.

     (11)     Informe final del grupo de trabajo temático sobre predictibilidad y jurisprudencia. Ceriajus, Año 2004. Pág. 5-6.

     (12)     La sentencia T-123 de 1.995, de marzo 21, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde se expresa la necesidad de que casos iguales recibieran un tratamiento igual por parte de los jueces, asegurando, a la vez la unidad argumentativa y doctrinal. El precedente judicial en Colombia. Dirección Nacional de Defensoría Pública Unidad de Capacitación. www.pfyaj.com/checchi.

     (13)     Ceriajus. Ob. cit.

     (14)     Tribunal Constitucional Peruano. Exp. Nº 3741-2004-AA/TC.

     (15)     MONROY GÁLVEZ, Juan. En: Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional .

     (16)     Rodríguez Santander Roger. “El Precedente Constitucional en el Perú: entre el Poder de la Historia y la razón de los derechos”. En: Estudios al precedente constitucional . Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de Jurisprudencia. Palestra Editores. S.A.C. Lima, febrero del 2007. Págs. 55-56. 

     (17)     SOBERO. Eduardo. “Sobre el cambio de los precedentes”. Isonomía. Nº 21. Octubre, 2004. Pág. 220.

     (18)     RUBIO CORREA, Marcial. “Jurisprudencia y precedente vinculante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. http://www.gaceta.tc.gob.pe.

     (19)     CHIPOCO, Carlos. Análisis del concepto de precedente vinculante. wwww.monografías.com.

      (20)     Informe final del grupo de trabajo temático sobre predictibilidad y jurisprudencia, Ceriajus. Pág. 7.

     (21)     MONROY GÁLVEZ, Juan. “Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”.Separata. Lima, 2007. Pág. 9.

     (22)     Monroy. Ob. cit. Menciona en Inglaterra, la Corte de Apelaciones en el caso Broome v. Cassell (1971) no siguió el precedente establecido por la Casa de los Lores en Rookes v. Bernard (1964) afirmando lo siguiente: “Creemos que las dificultades presentadas por Rookes v. Barnard son tan grandes que los jueces tendrían que dirigirse al jurado según el derecho como fue entendido antes de Rookes v. Barnard. Cualquier intento de seguir obligatoriamente Rookes v. Barnard lleva obligatoriamente a confusión”. Como se aprecia, el apartamiento de un precedente en países donde funciona la doctrina del s tare decisis es posible si se fundamenta. Solo en el Perú–si no hacemos algo pronto con la sentencia en comentario– un precedente va a ser tanto o más importante que una ley del Congreso (sobre cuyo incumplimiento una persona puede ser demandada o procesada, según el caso, salvo que la pretensión o acción penal haya prescrito), en tanto el tiempo no reduce su efecto predador, por lo menos según la curiosa teoría del TC.

     (23)     Monroy. Ob. cit. Pág. 15.

     (24)     BOBBIO, Norberto. “Teoría general del Derecho”. Temis, Bogotá, Colombia, 1987. Pág. 158.

     (25)     MONROY GÁLVEZ. Ob. cit. Pág. 16.

     (26)     MONROY GÁLVEZ. Ob. cit. Pág. 14.

     (27)      RODRíGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú”. En: Estudios al precedente constitucional . Palestra del Tribunal Constitucional. Palestra. Edgar Carpio Marcos, Pedro P. Grandez Castro (Coordinadores) Lima, febrero 2007. Pág. 58.

     (28)     TARUFFO, Michele. “El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil”, traducción de Juan J. Monroy Palacios y Juan F. Monroy  Gálvez. Palestra Editores, Lima 2005. Pág. 146.