LEGÍTIMA DEFENSA Y ACCIONES DISVALIOSAS (

Roger Yon Ruesta (*)/

Daniel Torres Cox (**))

SUMARIO: I. Introducción. II. Fundamento de la legítima defensa. III. La legítima defensa en el Código Penal. IV. Ubicación en la teoría del delito. V. Elementos objetivos de la legítima defensa. VI. Elementos subjetivos de la legítima defensa.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. 16, 17, 20.3, 20.4, 21, 106, 139, 152 y 185.

      I.     INTRODUCCIÓN

      El presente trabajo tiene por finalidad acercar al lector a los aspectos más importantes de la legítima defensa y a su vez a dar a conocer esta figura a los estudiantes de Derecho acercados por vez primera al tema así como a los operadores judiciales que se ven en la necesidad de aplicarla día a día.

     A lo largo del presente trabajo desarrollaremos una serie de temas que resultarán de sumo interés para el lector, proporcionándole herramientas para tener un mayor dominio de la presente figura; como son sus fundamentos, las consecuencias de una postura bipartita o tripartita en su análisis; esto con ocasión de planteamientos relativamente recientes de Günter Jakobs (1) , quien propone tanto una nueva forma de fundamentar esta causa de justificación además de una forma distinta de ver la teoría del delito.

     Asimismo, por ejemplo, al abordar la racionalidad del medio empleado, haremos una breve referencia a legislación colombiana, en la que se mantiene aún el requisito (ya dejado de lado por nuestra legislación) de la proporcionalidad; dedicándole también algunas líneas a la necesidad de verificar la concurrencia de elementos subjetivos para la configuración de la legítima defensa, entre otros temas.

     A modo de alcance adicional, es de señalar que si bien la legítima defensa, al ser una causa de justificación, se enmarca en el análisis de la antijuricidad, coincidimos con Mir Puig (2) al señalar que no es posible determinar que una conducta va a ser penalmente relevante (objetivo que se busca con este examen) en la medida que contraviene una norma jurídico-penal, dado que para fundar responsabilidad en la contravención a una norma es fundamental que esa norma pueda ser conocida y comprendida por sus destinatarios, lo que en la práctica no siempre se da.

     El verdadero fundamento de la antijuricidad reside en una valoración negativa de la conducta realizada, la cual –para ser penalmente relevante– debe traer consigo la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Esto quiere decir que la conducta de un niño de cinco años que dispara y mata a otro es antijurídica no porque dicho individuo desobedeció una norma jurídico-penal, sino debido a que su conducta –al igual que la de un individuo de veinticinco años que realiza el mismo comportamiento– es objeto de una valoración socialmente negativa (lo cual es conocido tanto por el niño cuanto por el adulto por el hecho de vivir en comunidad), en la medida que esta implica la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos.

     Es de precisar que no se exige que el niño o el adulto estén al tanto de que están vulnerando un bien jurídico como tal, sino basta que sepan que están afectando un valor que es considerado importante para todos aquellos que viven en sociedad, como la vida, la indemnidad, el patrimonio, etc. Es partiendo de esta perspectiva que proponemos al lector una aproximación al presente trabajo.

      II.     FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

     1.     Fundamentos de las causas de justificación

      Para hablar del fundamento de la legítima defensa, es preciso referirnos al fundamento de las causas de justificación en general, a fin de contar con mayores herramientas para hablar del tema que aquí nos interesa. Para fundamentar la existencia de las causas de justificación, surgen dos grandes teorías, dentro de las cuales se desarrollan otras más: las teorías monistas y las teorías pluralistas.

     De acuerdo con las teorías monistas, “(…) todas las causas de justificación pueden reconducirse a una misma idea rectora omnicomprensiva (…)” (3) ; es decir, existe una sola idea que fundamenta todas las causas de justificación.

     Así, por ejemplo, tenemos la teoría del fin, para la cual, según explican Cobo del Rosal y Vives Antón, “(…) la realización de una acción típica no es antijurídica si representa el medio justo para alcanzar un fin justo, en atención al concreto ordenamiento jurídico estatal” (4) .

     Los mismos autores afirman seguidamente que el principal reproche del que es objeto esta teoría consiste en que “(…) la generalidad del principio adoptado es tanta que viene a constituir una regla sin contenido y, en consecuencia, sin apenas utilidad teórica ni práctica” (5) . Esto puede entenderse en el sentido de que, por ejemplo, esta teoría hace referencia a medios y fines justos, pero no precisa qué condiciones debe tener un medio para ser considerado justo, o no establece criterios para determinar cuándo un fin es o no justo.

     Otra teoría que también parte de una postura monista, buscando con ello fundamentar con un solo postulado todas las causas de justificación, es la teoría de la ponderación de intereses, según la cual, expone Luzón Peña: “(…) toda causa de justificación se basa en una ponderación de intereses, bienes o valores, de modo que los que salvaguarda la acción típica sean más fuertes que los que se lesiona” (6) .

      Sin embargo, esta teoría también fue cuestionada debido a que la preponderancia del interés superior no resulta siendo el fundamento de todas las causas de justificación como, por ejemplo, el consentimiento, en el cual no se busca hacer prevalecer un bien superior sobre otro inferior; o la propia legítima defensa, en la que el bien vulnerado puede llegar a ser mayor que el que se pretende salvar.

     Dicha situación, explican Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, permitió que se abrieran paso las tesis que postulaban las teorías pluralistas: “Pero es el problema de asignar al consentimiento un fundamento autónomo en el sistema de las causas de justificación lo que determina que surjan aquellas tesis (pluralistas) que niegan que todas las causas de justificación sean explicables por el mismo principio” (7) .

      Es evidente que no se puede hallar el mismo fundamento en la existencia de todas las causas de justificación ya que estas responden a necesidades y/o situaciones que si bien en algunos casos pueden asemejarse, en la práctica no son las mismas; caso contrario, bastaría que existiera solo una causa de justificación lo que conllevaría a una injustificada limitación instrumental y utilitaria para la evaluación de la conducta del ciudadano.

     Por lo expuesto, optamos por asumir la tesis pluralista, de acuerdo con la cual, no existe un solo principio que fundamente todas las causas de justificación, sino que este varía según se hable de uno u otro supuesto justificativo.

      2.     Fundamentos de la legítima defensa

      Respecto del fundamento de la legítima defensa, este responde a dos principios: el principio de protección, y el principio de defensa del orden jurídico.

      a.     Principio de protección

      Este principio, según afirma Bustos Ramírez, “(…) está en referencia a la persona, esto es, al individuo como ser social (en su interrelación con otras personas) e implica por ello la defensa de su persona o derechos” (8) .

     Este primer principio que fundamenta la legítima defensa, parte del hecho de que el hombre vive en sociedad, y como tal está expuesto a encontrarse en situaciones de peligro generadas por otros hombres. Es frente a dichas situaciones de peligro que el sujeto actúa movido por una inclinación natural hacia su propia conservación; frente a lo cual el ordenamiento jurídico no puede permanecer indiferente.

      b.     Principio de defensa del orden jurídico

      Si bien generalmente se opta por referirse a este principio como el de “mantenimiento” del orden jurídico, compartimos la postura de Luzón Peña (9) , quien recoge lo señalado por un sector de la doctrina afirmando que el término “mantenimiento” hace referencia a una conducta pasiva que apunta a la conservación de algo en un mismo estado, mientras que el término “defensa” alude a la realización de una conducta que puede ser tanto pasiva cuanto también activa a fin de salvaguardar el orden jurídico que viene siendo afectado; la cual resulta más acorde con la forma en la que en la realidad se presentan los escenarios de la legítima defensa.

     Respecto de este principio, el citado autor afirma que: “En palabras de los partidarios de esta versión del doble fundamento: “Cierto que legítima defensa no es solo autodefensa (…), sino de modo primario defensa del Derecho” (..) la defensa es lícita, pues “ante agresiones antijurídicas el interés preponderante siempre está de parte del agredido, porque este defiende en su derecho simultáneamente los intereses comunes y el derecho objetivo” (10) .

      Este segundo principio encuentra bastante semejaza con la prevención general positiva. Presupone que una agresión ilegítima, además de poner en peligro el bien jurídico particular contra el cual se ejerce el ataque, constituye un cuestionamiento al ordenamiento jurídico en su conjunto, entendiendo que la finalidad de este es garantizar el adecuado desarrollo del individuo en la sociedad, el cual se ve obstaculizado por el ataque agresor. Luego, con esta lógica, lo que hace el individuo que se defiende no solo es actuar en defensa propia, sino en defensa del derecho en general, lanzando un mensaje contrario al del agresor, y reafirmando la vigencia del ordenamiento, que ha sido cuestionado.

      3.     El planteamiento de Jakobs

      Si bien este autor es partidario de la postura pluralista, señala que las causas de justificación se fundamentan en tres principios (11) , respecto de los cuales, sería uno solo: el de la responsabilidad, el que sustentaría la legítima defensa: “Al fundamento de la justificación cabe denominarlo principio de responsabilidad, o a veces de modo atenuado principio del ocasionamiento por parte de la víctima de la intervención. El motivo bien fundado para el comportamiento justificado reside en que la víctima de la intervención tiene que responder por las consecuencias de su comportamiento de organización. Constituyen ejemplos la legítima defensa, (…)” (12) .

      De acuerdo con lo expuesto, este principio se sustenta en una suerte de deber del agresor o víctima de la intervención, de responsabilizarse por las consecuencias de su agresión inicial, de tal modo que estaría en la obligación de encontrarse desprotegido ante el ordenamiento jurídico frente a la defensa (racional) o intervención del agredido.

     Una crítica a este planteamiento radica en que el mismo, lejos de ser un criterio de interpretación para determinar cuándo en un caso es posible la aplicación de la legítima defensa, resulta siendo una explicación de la misma, de tal modo que no responde a la interrogante del por qué de la existencia de esta figura, sino que hace referencia a cuáles van a ser las implicancias –para el agresor– de esta causa de justificación.

      III.     LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL CÓDIGO PENAL

      Regulada en el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal, la legítima defensa es un mecanismo que habilitado por el ordenamiento Jurídico para que el individuo pueda repeler agresiones en contra de bienes jurídicos propios o de terceros; el mismo que encuentra su justificación, en palabras del profesor Villavicencio Terreros , “(…) en la idea de que el derecho no está en la situación de soportar (o ceder ante) lo injusto” (13) .

     El inciso 3 del artículo 20 del Código Penal regula la legítima defensa de la siguiente manera:

            “Está exento de responsabilidad penal:

          (…)

          3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros; siempre que concurran las circunstancias siguientes:

          a) Agresión Ilegítima.

          b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

          c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; (…)”.

     Al respecto, se tiene que el artículo citado establece que para que se configure un supuesto de legítima defensa deben concurrir necesariamente los siguientes elementos:

     •     Agresión Ilegítima (Presupuesto)

     •     Necesidad Racional del medio empleado (Requisito)

     •     Falta de provocación suficiente (Requisito)

     Se debe precisar que el Código Penal ha optado por no hacer distinción alguna entre cada uno de estos elementos constitutivos a los que denomina circunstancias (14) ; posición que ha sido recogida por algunos exponentes de nuestra doctrina nacional (15) , y con la que nos permitimos discrepar debido a que no consideramos que la agresión ilegítima merezca el mismo tratamiento que la necesidad racional del medio empleado o que la falta de provocación suficiente, ya que el primero de los elementos nombrados es aquel que va a habilitar el escenario en el cual se ejercitará la legítima defensa, de ahí que –siguiendo a un sector de la doctrina española (16) – optamos por denominarlo “presupuesto”; mientras que el segundo y el tercero son elementos que van a determinar el ejercicio mismo de la defensa (una vez que la posibilidad de ejercitarla ha sido habilitada), motivo por el cual optamos por denominarlos requisitos.

     En tal sentido, si es que concurre el presupuesto (agresión ilegítima) pero falta alguno de los requisitos, podemos afirmar que –en principio– se llevó a cabo una legítima defensa, pero incompleta; sin embargo, si es que no concurrió el presupuesto, ni siquiera es posible hablar de la concurrencia de los requisitos, debido a que estos no podrían analizarse en el marco de una legítima defensa al no darse el elemento que permitiría habilitar la misma.

     Así, en principio lo que en el marco de una legítima defensa sería una “respuesta racional”, sin la concurrencia del presupuesto vendría a ser una simple agresión; y la necesidad de acreditar que la agresión ilegítima inicial (presupuesto) no fue provocada sería irrelevante, debido a que no existiría agresión alguna que acreditar.

     Sin embargo, es de puntualizarse que distinto a lo anterior es el caso en que el sujeto que recurre a la legítima defensa, considera, por error de apreciación y valoración ante un hecho y circunstancias fácticas que lo llevan a ese error, a creer que se encuentra ante una agresión ilegítima. Esto último no es lo mismo a una simple elucubración que hace el sujeto producto de su propia imaginación o como consecuencia de alguna anomalía psíquica que lo lleva a considerar que está ante una agresión ilegítima; situación que deberá ser analizada en las condiciones de imputabilidad personal del sujeto y no es materia de una causa de justificación o un error sobre el presupuesto, en este caso, de la legítima defensa.

      IV.     UBICACIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO

      No cualquier conducta puede ser considerada delito, y tampoco es suficiente que un comportamiento pueda ser subsumido en un determinado tipo penal para que le sea aplicable una pena a su autor. Todo comportamiento humano, para ser calificado como delito, y por lo tanto ser merecedor de pena, debe ser sometido a un exhaustivo análisis, el cual debe realizarse a la luz de la teoría del delito, para determinar si es que una conducta humana constituye o no delito.

     La legítima defensa es una causa de justificación, y como tal, es analizada en la parte correspondiente a la antijuricidad, ya sea que asumamos una teoría tripartita (delito como acción típica, antijurídica y culpable) o una teoría bipartita, de acuerdo con la teoría de los elementos negativos del tipo (17) (delito como acción antijurídica y culpable). Las implicancias de optar por una u otra postura no son las mismas, tanto en el plano teórico cuanto en el práctico, por lo que no podemos presentar las opciones antes señaladas sin dar nuestra opinión al respecto.

      1.     Posturas tripartita y bipartita

      Optando por la teoría tripartita, para determinar si es que una acción es delito, es necesario determinar si es que esta es típica, es decir, si es que la conducta realizada puede ser subsumida en el tipo penal (cumpliéndose el tipo objetivo y el subjetivo); luego de verificar la tipicidad, se analiza si es que esta es antijurídica, es decir, si es que no concurre alguna causa de justificación (como la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, o el ejercicio legítimo de un derecho); para luego, finalmente, en la medida que no haya concurrido alguna causa de justificación, analizar si es posible responsabilizar a un individuo por la conducta realizada, es decir, se analiza si es que el autor de la conducta es imputable (Ej. Que no sea menor de 18 años), si es que el sujeto es consciente de la antijuricidad de su acción (Que no concurra un error de prohibición), y si es que era posible exigirle al sujeto actuar de modo distinto, es decir, si se le podía exigir no actuar de la manera que actuó (Ej. Que no se encuentre en un supuesto de coacción). Si es que se llega favorablemente al final de este triple análisis, podemos afirmar que nos encontramos frente a un delito.

     Desde el punto de vista de la teoría bipartita, a fin de determinar si es que una acción es delito, en primer lugar, se analiza si esta es antijurídica, verificando que se cumpla el tipo objetivo (la acción crea un riesgo para bienes jurídicos o incrementa uno más allá de lo permitido, de cara a un determinado tipo penal), que se cumpla el tipo subjetivo (que la acción haya sido realizada a título de dolo o imprudencia), y que no se configure el tipo negativo, es decir, que no concurra alguna causa de justificación. Una vez que se puede concluir que una acción es antijurídica, se analiza si esta es culpable, examinándose la imputabilidad, la conciencia de la antijuricidad, y la exigibilidad de otra conducta en los términos señalados en el párrafo anterior. Superado favorablemente este doble análisis, podemos afirmar la existencia de un delito.

     Al respecto, debemos señalar que nosotros nos acogemos al esquema bipartito por tres motivos que pasaremos a explicar a continuación: uno explicado desde el plano teórico, otro desde un plano que apela al sentido común, y finalmente, uno explicado desde un punto de vista práctico.

      a.     Plano teórico

      Hemos podido evidenciar que tanto asumiendo la postura bipartita cuanto la tripartita el contenido de la culpabilidad permanece invariable, por lo que este elemento queda excluido de la presente discusión.

     Un primer elemento que nos lleva a inclinarnos por una postura bipartita radica en que tanto la tipicidad y antijuricidad desde el esquema tripartito, cuanto la antijuricidad en el esquema bipartito, apuntan a analizar un mismo fenómeno: la conducta humana; es decir, el análisis que se va a realizar ya sea que asumamos una teoría bipartita o tripartita va a apuntar a lo mismo: determinar si es que una conducta es –o no– relevante para el Derecho Penal. En la medida que el análisis global se centra en una sola realidad (la conducta del sujeto al margen de quién lo realiza) y apunta a una sola finalidad (en torno a la cual se ordenan los demás exámenes realizados. Ej. Si la conducta fue realizada con dolo o imprudencia), no consideramos que exista un motivo para hacer una diferenciación en este punto.

     Al respecto, Suárez-Mirá Rodríguez, haciendo una defensa de la postura tripartita, afirma que: “Al sustentar el mantenimiento de la distinción entre tipicidad y antijuricidad como categorías diferenciadas en la estructura del tipo, razona Hassemer que un comportamiento que “solo” realice el tipo y no sea antijurídico no puede ser equiparado a un comportamiento irrelevante para el Derecho Penal, que ni siquiera realiza el tipo” (18) .

     Agrega seguidamente que “Matar a alguien en legítima defensa no es lo mismo que tomarse un café, aunque, en el fondo, de hecho ninguno de los dos comportamientos constituya un injusto jurídico penal” (19) .

     Esta justificación, a primera vista coherente, resulta en el fondo siendo engañosa, debido a que se busca defender la necesidad de mantener la tipicidad como una primera valoración –negativa– de la conducta a fin de que esta constituya un juicio de valor que diferencie una acción que pone en peligro bienes jurídicos de una que no lo hace; y por lo tanto cae en el error de asumir que una conducta que no es antijurídica por concurrir una causa de justificación se encuentra en el mismo plano que una conducta completamente inocua (como tomarse un café).

     Esta crítica a la teoría bipartita no tiene un sustento jurídico, debido a que realmente no es lo mismo tomarse un café que matar en legítima defensa, ya que este último comportamiento implica necesariamente un análisis para verificar la lesión del bien jurídico vida, y luego otro para determinar cuál era la disposición interna del sujeto respecto de la realización de dicha conducta, para finalmente verificar si es que la misma cumplió con el presupuesto y los requisitos objetivos y subjetivos de la legítima defensa. No es, pues, lo mismo.

     En defensa de una postura bipartita, Silva Sánchez en los años noventa dio un paso al frente y propuso que deben concurrir tres elementos para que se tenga por infringida una norma primaria. Recordemos que una norma primaria es aquella que está dirigida al ciudadano, y encierra la prohibición de realizar alguna conducta valorada como ilícita (Ej. no mates), o el incentivo para la realización de un determinado comportamiento (Ej. ayuda).

     Respecto del primer elemento, dicho autor afirmó que: “(…) la calificación de un hecho como infractor de normas primarias penales requiere, en primer lugar, que el mismo revista carácter de acción, en la medida que la prevención por normas solo puede tener por objeto acciones, (…)” (20) .

     Es decir, un primer requisito que se debía analizar para determinar si es que se había infringido una norma primaria es que en la conducta del individuo infractor, no concurriera algún supuesto de inacción (estado de inconsciencia, fuerza física irresistible, o movimiento reflejo). “En segundo lugar, es preciso que el hecho reúna los caracteres específicos de un injusto penalmente relevante típico, esto es, constituya una conducta que contenga un peligro relevante para un bien jurídico-penal; (…)” (21) .

     Este segundo elemento es el que podríamos denominar como el tradicional análisis de tipicidad, el cual –en palabras del citado autor– no sería suficiente para configurar un determinado tipo penal. “Por fin, en tercer lugar, el hecho no debe estar amparado por causas de justificación o, mejor, por causas de exclusión del injusto penal; en efecto, en la medida que en este hecho no solo constituya un riesgo relevante para un bien jurídico-penal sino que, además, conlleve una posibilidad de salvaguarda para otros bienes, dadas determinadas condiciones puede producirse una “compensación” total o parcial entre uno y otro y, en fin, decaer los presupuestos legitimantes de una limitación del ámbito individual de conductas a través de la prohibición bajo pena” (22) .

     Por lo expuesto, siguiendo lo señalado por este autor, para poder realizar un ejercicio adecuado de subsunción, es decir, para poder encajar una determinada conducta en el supuesto de hecho de la norma, no basta con que exista una acción que realice la conducta descrita en el tipo penal, sino que dicha conducta tendrá que realizarse sin que concurra alguna causa de justificación.

     Así, de acuerdo con lo que en su momento postuló el citado autor, la norma primaria que encierra el artículo Nº 106 del Código Penal (homicidio simple) no sería “No mates”, sino “No mates salvo que tu acción esté justificada”; con lo cual, la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo no daría pie a una primera desvaloración de la conducta por parte del Ordenamiento Jurídico (“Tipicidad”), sino que se necesitaría verificar la ausencia de una causa de justificación para hacer una primera calificación relevante para el Derecho penal, la cual se concretaría exclusivamente en el análisis de la antijuricidad (que abarcaría los exámenes correspondientes al tipo objetivo, tipo subjetivo y tipo negativo).

     Una postura similar es asumida por Mir Puig, quien afirma al respecto que: “Los preceptos que tipifican los delitos y los que prevén las causas de justificación pertenecen a un mismo cuerpo legal (el Código Penal) y están previstos para ser relacionados unos con otros. Su distinción y ubicación en lugares diferentes del Código obedece solamente a razones de economía legislativa. Si solo existiese un delito en el Código Penal, no sería necesario prever en diferentes preceptos la formulación del tipo del delito y de las causas de justificación. Si ese delito fuera el de homicidio podría decirse, por ejemplo: “El que matare a otro será castigado con la pena de (…), salvo que lo hiciere en alguna de las circunstancias siguientes: legítima defensa, estado de necesidad, etc”. Pero, siendo muchos los delitos previstos por el Código, sería interminable repetir la salvedad de las causas de justificación para cada uno de ellos” (23) .

      b.     El sentido común

      Siguiendo el ejemplo del homicidio simple, resulta contradictorio que respecto de un mismo hecho que puede ser el matar en legítima defensa, el ordenamiento Jurídico señale en un primer momento: “no mates”, para luego afirmar: “puedes matar en Legítima Defensa”.

     O está mal, o está bien, pero no puede ser ambos. Resulta siendo confuso más que una ayuda, el decirle a un individuo que está mal que haya matado (porque realizó el tipo penal de homicidio simple – artículo 106 del Código Penal), pero también está bien haberlo hecho porque lo hizo de conformidad con el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal.

     Resulta mucho más claro interpretar sistemáticamente el Código Penal y lanzar un solo mensaje: “Está mal que mates salvo que lo hagas al amparo de una causa de justificación”.

      c.     Plano práctico

      A modo de ejemplo, podemos referir el siguiente:

     Una vez formalizada la denuncia por parte del Ministerio Público y habiendo sido esta remitida al juzgado competente, el Juez Instructor puede hacer dos cosas: emitir auto apertorio de instrucción, dando inicio al procesamiento del imputado; o disponer no la instrucción, con lo cual no se iniciaría el proceso (24) .

      Si es que el juez considera que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable, puede afirmar que basta con que se verifique la conducta típica (tipo objetivo y subjetivo) para que existan indicios de la comisión de un delito, y cualquier causa de justificación cuya existencia se desee plantear, deberá ser dilucidada al interior de un proceso. Así, se podría dictar un auto apertorio de instrucción sin ningún sentido en contra de un individuo que (Ej.) hurtó un vehículo en concurrencia de un estado de necesidad justificante: salvar la vida de un familiar que acaba de ser atropellado y urge atención médica.

     Con esta opción, se somete al imputado a un riesgo innecesario para su libertad, dado que un proceso que pudo haber finalizado con un auto de no abrir instrucción (de acuerdo con una teoría bipartita, si concurre una causa de justificación no hay un primer juicio negativo de la conducta, y por lo tanto no hay indicios de la comisión de un delito) va a tener que ser concluido con la sentencia o en una vía incidental al declararse fundada una Excepción de Naturaleza de Acción (…) sin considerar una eventual impugnación que obligue a concurrir a la segunda instancia.

     Por lo expuesto, en el plano práctico, resulta siendo más garantista la adopción de una teoría bipartita, toda vez que le exige al juzgador la realización de un análisis adicional (verificar la ausencia de una causa de justificación) para proceder –como en el presente ejemplo– a disponer el inicio de un proceso penal en contra de un determinado individuo.

      d.     Una nueva forma de ver la teoría del delito

      Günter Jakobs desde hace ya varios años viene proponiendo una nueva forma de analizar el delito, dejando atrás los esquemas “tradicionales” bipartitos o tripartitos, para avocarse a la tarea de determinar la responsabilidad penal de la persona fundamentada en la infracción de un rol. Trataremos de explicar sintéticamente estos postulados.

     En primer lugar, el referido autor parte de la premisa de que el Derecho penal reacciona frente una perturbación social, por lo que el individuo penalmente relevante va a ser aquel visto desde la perspectiva de sus relaciones con la sociedad, renunciando con ello a referirse al individuo como sujeto, para emplear el término persona, en la medida que: “Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible” (25) .

     Por lo tanto, el individuo es penalmente relevante en la medida que es portador de un rol, el cual debe cumplir en la sociedad, y es en torno a este que gira la delimitación de su responsabilidad penal. Así, por ejemplo, respecto de la imputación objetiva, esta “(…) reside únicamente en la limitación de las tareas y, en consecuencia, de la responsabilidad, a un ámbito delimitado” (26).

     En la misma línea, respecto de la culpabilidad, el autor afirma que: “(…) con la medida de la culpabilidad no se mide un sujeto, sino una persona, precisamente la persona más general que cabe imaginar, aquélla cuyo rol consiste en respetar el Derecho. (…) Solo en la medida que este rol no se ve cuestionado, se pueden tomar en consideración los datos ajenos al mismo” (27) .

     Por lo expuesto, el análisis de la culpabilidad va a tener por objeto al individuo en su dimensión social, es decir, como persona que tiene un rol que está orientado hacia el respeto del Derecho. Únicamente se podrán analizar los aspectos particulares del individuo en la medida que dicho examen no perjudique su rol (social). En tal sentido, si un individuo mata a otro en un supuesto de coacción, su rol –que implica la exigencia de respetar el Derecho– no se ve cuestionado en la medida que no le era exigible al sujeto actuar de otro modo.

     Por razones de espacio no es posible abarcar todos los aspectos de esta teoría. Lo expuesto anteriormente nos presenta un escenario en el que la determinación de la responsabilidad penal del individuo se centra en el cumplimiento de su rol en la sociedad; postura frente a la cual el debate descrito anteriormente en torno a los conceptos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad pasan a un segundo plano de discusión, dejando de ser fundamentales para atribuirle a un individuo la comisión de un delito.

     Una crítica que se le pude hacer a esta postura consiste en que reduce a la persona a la categoría de engranaje (rol) dentro de una suerte de máquina en la que se inserta (sociedad); entendiéndolo ya no como un fin en sí mismo, sino como un medio que se ordena en torno a la finalidad de mantener la estabilidad social (28) .

     Sin embargo, dejando de lado esta y otras críticas a esta postura, estos planteamientos son importantes en la medida que nos invitan a replantear y re-analizar los criterios de imputación por los que optamos para atribuirle al individuo responsabilidad penal (29) ; siempre sin perder de vista los dos fines esenciales del Derecho penal, que son eficacia (en la persecución del delito) y garantía (del respeto de los derechos de los involucrados).

      V.     ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

      Desde el punto de vista objetivo, es decir, considerando únicamente la conducta observada del individuo sin tener en cuenta su disposición interna al momento de realizarla; debe verificarse la concurrencia de tres elementos: un presupuesto (agresión ilegítima), y dos requisitos (racionalidad en el medio empleado, y falta de provocación suficiente), los cuales pasamos a explicar a continuación:

      1.     Agresión ilegítima

      El primer gran asunto que debemos abordar en este punto, es el concepto de agresión, el cual nos va a servir de guía para todo el desarrollo del presente punto (y del presente artículo en general). Al respecto, coincidimos con Luzón Peña quien afirma que agresión es la “(…) acción de puesta en peligro de algún bien jurídico” (30) .

     Descartamos la posibilidad de entender la palabra acción únicamente como conducta positiva, pretendiendo distinguirla así de la omisión, la cual sería una conducta pasiva; esto en la medida que la omisión no consiste en un hacer nada, sino en realidad se trata de un actuar distinto a lo dispuesto por la norma (31) , con lo que también sería una conducta positiva.

     Por lo expuesto, cuando hablamos de agresión como puesta en peligro de un bien jurídico, entendemos que la acción que crea dicho riesgo puede ser tanto comisiva cuanto también omisiva.

     Es preciso hacer algunos matices al concepto señalado para aplicar la legítima defensa a los delitos de mera actividad, es decir, aquellos en los que –viéndolos desde un plano naturalístico– no se produce un “(…) resultado separable espacio-temporalmente de la conducta” (32) , como en el caso del secuestro (33).

     Esto en la medida que, particularmente para esta clase de delitos, el presupuesto de la legítima defensa no se agota en la puesta en peligro, sino que persiste mientras continúe el estado lesivo; debiendo entender que para los delitos de mera actividad, la agresión va a estar constituida no solo por la puesta en peligro, sino también por el estado de lesión de bienes jurídicos.

     Por ejemplo, en el supuesto de una persona que es secuestrada, esta se encuentra habilitada para ejercitar su derecho a la legítima defensa en el momento que se está iniciando la privación de la libertad (Ej. La toman de la fuerza para introducirla a un carro), así como también durante todo el tiempo en el que permanezca el estado de privación de su libertad; postura que es acorde tanto con la necesidad de autodefensa de la persona (principio de protección), cuanto con la necesidad de revertir el “daño” ocasionado al derecho con dicha agresión (principio de defensa del orden jurídico); ambos fundamentos de la legítima defensa.

     Una consecuencia de definir la agresión como una acción de puesta en peligro (o lesión) de bienes jurídicos es que no cualquier situación que tenga efectos riesgosos puede ser considerada como tal. Así, podemos enumerar cuatro situaciones concretas que no pueden calificar como agresión:

     En primer lugar, contrario a lo que algunos denominados juristas declararon en distintos medios de comunicación, para mala suerte de Lay Fun (34) , no existe legítima defensa frente a ataques de animales. No es posible afirmar que los animales pueden ejercer la legítima defensa a favor de ellos mismos, ya que no se cumple en ellos el principio de protección de la legítima defensa explicado anteriormente (los animales no son personas).

     Sin embargo, bien precisa ROXIN, que: “(…) la situación es diferente cuando un hombre se sirve de un animal para una agresión, azuzando, por ejemplo a un perro contra otra persona; en tal caso el perro es solo es el instrumento del hombre agresor, y matarlo si es necesario para la defensa estará justificado por legítima defensa exactamente igual que la destrucción de otros medios agresivos” (35) .

     En tal supuesto, coincidimos con lo señalado por dicho autor cuando precisa que es apropiado afirmar que la agresión proviene del ser humano quien se encuentra en control del perro, y quien lo utiliza como instrumento con que lleva a cabo el ataque. Cabe agregar –para tranquilizar al lector– que existen otras figuras en virtud de las cuales uno se encuentra amparado por el Derecho a fin de defenderse del ataque espontáneo de un animal, como es el estado de necesidad justificante, en el cual se va a buscar que el bien jurídico vulnerado sea inferior al que se busca proteger.

     En segundo lugar, no puede hablarse de una agresión ejercida por una persona jurídica “(…) porque las mismas no pueden actuar en sentido del Derecho Penal (…), y no son asequibles a la eficacia preventivogeneral y del prevalecimiento del Derecho” (36) ; es decir, una persona jurídica como entelequia que es, no es receptora de normas jurídico-penales debido a que no puede motivarse conforme a ellas.

     Sin embargo, sí es posible hablar de legítima defensa frente a los órganos de las personas jurídicas quienes sí son receptores de normas jurídico-penales y pueden orientar su conducta conforme a estas.

     Por ejemplo, si es que la empresa “Matones S.A”. dispone que “Rocco” y “Tanque” golpeen a Adalberto, este puede ejercitar su derecho a la legítima defensa en contra de aquellos dos individuos, dado que la agresión de la que será objeto no puede entenderse como efectuada por “Matones S.A”., sino por “Rocco” y “Tanque”, quienes pueden realizar acciones.

     En tercer lugar, no es posible calificar como agresión un movimiento que encaje en un supuesto de inacción, es decir, en un movimiento reflejo, estado de inconsciencia o fuerza física irresistible; dado que cualquiera de estos no califica como acción, y por lo tanto no puede ser entendido como agresión.

     Sin embargo, precisa Bustos Ramírez, que en el concepto de agresión “(…) también queda incluida la del inimputable” (37) , ya que este sí realiza una acción (en la medida que su movimiento no se adecue a algún supuesto de inacción) que perfectamente puede ser antijurídica, sin perjuicio de que no pueda ser culpable y por lo tanto no llegar a ser delito.

     Al respecto, es de precisar nuevamente que frente a movimientos que pueden comprenderse dentro de un supuesto de inacción, el individuo sobre quien recaen estos (o un tercero) se encuentra amparado para protegerse en la figura del estado de necesidad, el cual será justificante (que se analiza en la antijuricidad) o exculpante (que se analiza en la culpabilidad) según sea el supuesto.

     Finalmente, en cuarto lugar, queda excluida de ser calificada como agresión, todo supuesto de peligro generado por algún objeto (Ej. Una roca que se desprende por el paso del tiempo de un acantilado) o fuerza de la naturaleza (Ej. Un terremoto que termina por encerrar a un grupo de exploradores en una caverna) en la medida no existe una voluntad humana que actúa detrás de estos. El mecanismo de defensa en estos supuestos, resulta siendo también el estado de necesidad, como bien señala Bustos Ramírez al afirmar que “En caso de que el peligro provenga de otra fuente, de un fenómeno natural por ejemplo, puede surgir un estado de necesidad” (38) .

     El segundo gran tema que debemos abordar gira en torno a lo que se debe entender por ilegitimidad de la agresión. Un primer alcance al respecto viene de la mano de Hurtado Pozo, quien señala que: “(…) Este término debe ser entendido en el sentido de ilícito, injusto, y no en el sentido de su no conformidad con las normas. (…) ilícito (antijurídico) significa de manera general contrario al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no solo a las leyes (strictu sensu)” (39) .

     El autor explica este último punto afirmando que: “No es suficiente, en consecuencia, constatar que el comportamiento en cuestión amenaza la integridad de un bien jurídico. La legítima defensa es imposible frente a un acto típico cometido al amparo de una causa de justificación” (40) .

     Entendiendo que una agresión es ilegítima en la medida que se trata de una acción contraria al ordenamiento jurídico que crea un peligro para bienes jurídicos (salvo en el caso de los delitos de mera actividad conforme se explicó anteriormente), es necesario valorar dicha agresión de conformidad con todo el ordenamiento jurídico para determinar si es antijurídica o no, y no quedarnos únicamente en la infracción de una norma o en la vulneración de un bien jurídico.

     Así, una agresión en contra de la integridad no será ilegítima si es que es realizada en legítima defensa, o una privación del derecho a la libertad no será antijurídica si es que se realiza por un policía en ejercicio de su deber.

     Un segundo alcance que debemos tener en cuenta al respecto viene de la mano de Bustos Ramírez, quien precisa que: “El carácter antijurídico de la agresión tiene que estimarse en relación a todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no es necesario que sea típica y, con mayor razón, que sea constitutiva de un injusto o delito. La ilegitimidad hay que considerarla desde el punto de vista del agredido, lo que trae como consecuencia una restricción para el agresor que no puede hacer cualquier cosa, sino solo aquellas que no dañen a otro que no tiene por qué soportar el daño si se produce” (41) .

     De conformidad con lo señalado por el autor, debemos entender que la ilegitimidad de una agresión no radica en su ilicitud en sede penal, sino que se extiende a otras áreas del derecho teniendo como fundamento la ocasión de un daño o perjuicio (siempre que este se encuentre comprendido en los alcances de una acción) a alguien que no se encuentra en la obligación de soportarlo.

     Así, por ejemplo, si es que alguien se dirige a pintar las paredes de una casa con aerosol durante la noche, el propietario se encuentro habilitado para actuar en legítima defensa de su propiedad (la cual se ve afectada) respondiendo de manera racional en contra del individuo agresor.

     Un tercer gran tema nos remite al inciso 3 del artículo 20 del Código Penal que refiere lo siguiente: “Está exento de responsabilidad penal: (…) 3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros; siempre que concurran las circunstancias siguientes: (…)”

     Respecto de la lectura de este artículo, podemos hacer tres precisiones más. En primer lugar, el Código admite la posibilidad de intervenir en legítima defensa de bienes tanto propios cuanto de terceros, en tanto se cumpla el presupuesto y los requisitos de esta figura.

     Al respecto, surge la interrogante de hasta qué punto influye la voluntad de la víctima de la agresión frente a la posibilidad de ser auxiliada. Por ejemplo, podemos plantear el caso siguiente: en plena calle un individuo empieza a golpear a su esposa. Un tercero observa dicha situación e interviene en defensa de la integridad de la agredida, frente a lo cual esta se opone a los actos de defensa, señalando que la violencia ejercida contra ella constituyen actos de aleccionamiento debido a su mal comportamiento.

     En supuestos como el señalado, Roxin precisa que “(…) es irrelevante la voluntad del agredido en los casos en que no pueda disponer del bien jurídico amenazado” (42) . Compartimos esta postura en la medida que consideramos que el Estado debe brindar facilidades para –en lo posible– se proteja aquellos bienes que resultan siendo los más importantes o fundamentales para el desarrollo del individuo en la sociedad.

     Respecto del ejercicio de la legítima defensa a favor del Estado (43) , Zaffaroni señala que la primera reacción frente a la posibilidad de emplear esta figura para la defensa de –por ejemplo– el orden jurídico, resulta siendo de rechazo: “Es razonable este rechazo en la medida en que una admisión irrestricta de la legítima defensa del orden jurídico terminaría por desarticularlo, pues impulsa la generación de vengadores, justicieros y guardianes del orden. Pero eso no significa rechazarlo en todos los casos” (44) .

     Con esta última afirmación, concuerdan Calderón Cerezo y Choclán Montalvo en la medida que la legítima defensa del Estado no está proscrita en todos los supuestos: “Cuestión distinta es la defensa del Estado en cuanto persona jurídica y, en general, de los entes colectivos sometidos al Derecho Público o al Derecho Privado. Así, se pueden defender los bienes jurídicos individuales que pertenecen a esas entidades. Así, el particular puede defender la propiedad del Estado (ejemplo, una cabina telefónica) frente a agresiones antijurídicas” (45) .

     Concordamos con lo postulado por dichos autores ya que no es posible delegar a cualquier particular la defensa de los intereses colectivos que debe proteger el Estado, como el Orden Jurídico, o el adecuado tráfico vehicular, ya que para ello existen órganos estatales especialmente creados. En tal sentido, el dejar abierta la posibilidad a un particular de intervenir, más que un beneficio, generaría un perjuicio para la vida en sociedad, ya que en vez de un bienestar, se crearía una situación de caos (Imaginemos “vengadores” que quieran impartir justicia por su cuenta, o particulares que –junto con los policías– se pongan a dirigir el tránsito de acuerdo con su parecer).

     Sin embargo, respecto de bienes de los cuales también pueden ser titulares los individuos (como la propiedad), consideramos que estos sí pueden ser susceptibles de ser defendidos por los particulares mediante la figura de la legítima defensa, ya que, si bien existen órganos estatales destinados a su defensa (Ej. Policía), la intervención de personas individuales puede servir para complementar la actividad de dichos órganos, o incluso subsidiarla; generando con ello –lejos de un daño– un beneficio.

     Imaginemos por ejemplo el caso de una persona que irrumpe en un juzgado de paz en horas de la noche aprovechando la ausencia de policías, y sustrae el expediente en el que se le seguía una causa por faltas de lesiones. En ese supuesto, la intervención de cualquier persona que presencie dicho acto antijurídico, lejos de perjudicar al Estado, le ocasionaría un beneficio, al permitir que este continúe con la función de impartición de justicia que realiza.

     Es de precisar que esta última postura (de defensa de bienes jurídicos del Estado) puede concebirse únicamente si es que relajamos el principio de protección –uno de los fundamentos de la legítima defensa acogidos en el presente trabajo– entendiendo que existe una tendencia a la conservación del Estado en tanto ordenador de la vida social.

     En segundo lugar, que el Código Penal no hace distinción respecto de los bienes jurídicos que pueden ser objeto de defensa, por lo que consideramos que donde dicho cuerpo legal no hace distinción –de cara a garantizar un escenario mayor de ejercicio del derecho a la legítima defensa– nosotros tampoco debemos hacerlo (salvo lo señalado a continuación).

     Es así como la legítima defensa no se limita únicamente a los bienes jurídicos “personales” como la vida, la libertad o la integridad, sino que extiende también a otros como la propiedad (conforme el ejemplo del “pintor” con aerosol, o como sería adecuado intervenir en defensa de un animal) y demás bienes jurídicos individuales, quedando excluidos de esta clase de protección los bienes jurídicos supraindividuales, conforme se tratará al momento de hablar de la actualidad e inminencia de la agresión.

     Finalmente, una última apreciación, tiene que ver con los denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos “(…) que exigen contacto corporal (como se suele afirmar respecto de los delitos sexuales) o la realización personal del tipo (como en la bigamia […])” (46) .

     En estos casos, rechazamos la posibilidad de entender la agresión en un sentido estrictamente naturalístico, debido a que esta comprensión puede llevar a limitar demasiado el ámbito de aplicación de la legítima defensa para la víctima, y dejarla en una situación de desprotección innecesaria frente al ordenamiento jurídico.

     Por lo expuesto, para esta clase de delitos preferimos recurrir a una apreciación normativa (valorativa) respecto de la agresión, entendiendo que esta no proviene solamente de quien realiza concretamente la conducta, sino de todos aquellos que –junto con él– son parte del escenario lesivo para la víctima.

     Así, por ejemplo, respecto del delito de violación, podemos imaginar el caso de una mujer que es acorralada por tres individuos e introducida a un callejón. Uno de ellos la lleva unos metros adentro, e intenta violarla en el suelo, mientras que los otros dos vigilan que no haya alguien cerca. La víctima –en su desesperación– agarra un palo que tiene un clavo en un extremo, pero (el palo) es demasiado largo como para golpear con él al agresor que se encuentra encima de ella, asestando el golpe con el extremo del palo (con el clavo) a uno de los que estaba vigilando.

     Si es que recurrimos a una postura naturalista para valorar la presente situación, la víctima no habría actuado en legítima defensa, debido a que quien golpeó para defenderse no era su agresor, incurriendo con ello en el delito de lesiones. Sin embargo, si apreciamos la situación descrita desde un punto de vista normativo, entendemos que fueron los tres sujetos en su conjunto quienes crearon la situación de agresión para la libertad sexual de la víctima, por lo que esta se encuentra amparada por el Derecho para responder –de manera racional– contra cualquiera de estos según sus posibilidades.

     Ahora bien, es de explicarse cuáles son las condiciones que debe reunir una agresión ilegítima para habilitar el presupuesto de la legítima defensa; esto es, que dicha agresión ilegítima sea real, actual e inminente:

      Real. En primer lugar, la agresión ilegítima de la que debe ser objeto el agente a fin de encontrarse habilitado para defenderse conforme a derecho debe ser real, es decir, “No basta con que el que se defiende imagine la existencia de una agresión” (47) .

     Debe precisarse que la realidad de la agresión no depende de la percepción de la víctima, sino de cuán en peligro objetivamente se encuentra el bien jurídico que se busca defender; renunciando a la posibilidad de recurrir a términos como una “creencia racional” de la agresión por parte del agredido para sustentar este elemento. En la misma línea sostiene Bustos Ramírez que: “(…) este planteamiento de estimar bastante una “creencia racional” está reñido con la exigencia del conocimiento de la agresión y también con la de la existencia de un derecho afectado, como la vida, la salud, el honor, etc. Todo lo más que se da es un sentimiento de inseguridad y ello queda fuera del ámbito de la legítima defensa” (48) .

     Al respecto, optamos por proponer dos variables en virtud de las cuales se va a poder determinar cuándo una agresión es real o no:

     En primer lugar, se debe examinar cuán objetivo es el peligro para el bien jurídico que se busca proteger; es decir, se busca realizar un análisis de la situación lesiva dejando de lado las percepciones subjetivas del agresor o la víctima, atendiendo únicamente al riesgo originado para algún bien jurídico.

     Sin embargo, dicha variable debe necesariamente introducirse en el análisis junto con la segunda, que consiste en cuán idónea es la situación generada para ocasionar el peligro que normalmente (o socialmente) se espera. Nos explicamos con un ejemplo.

     Tenemos el caso de un ladrón que de noche amenaza a una persona con un arma de fuego que está descargada. Al margen de que el ladrón sepa o no que su revólver no tiene balas, podemos decir que la situación generada no va a ocasionar el peligro esperado para la víctima; esto es, el arma –al no tener balas– no puede crear el peligro para la vida que se concibe que esta ocasione de acuerdo a cómo esta viene siendo blandida por el asaltante. Por tal motivo, esta situación no constituye un peligro real para la víctima.

     Sin embargo, si es que tanto la víctima cuanto el agresor se dan cuenta que el arma no tiene balas y este último cambia el agarre de la misma y la toma por el lado del cañón, haciendo un ademán de querer golpear a aquél con la cacha, entonces sí nos encontramos frente a un peligro real para la integridad de la víctima toda vez que el revólver resulta siendo idóneo para ocasionar el riesgo que se espera que ocasione (golpe de cacha).

     Continuando en la misma línea, respecto de la consecuencia de creer erradamente la concurrencia de la agresión ilegítima, coincidimos con Mir Puig al afirmar que: “La suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación constituye un error sobre el tipo negativo (es decir: sobre el supuesto de hecho típico de una causa de justificación, como cuando alguien cree erróneamente que es objeto de una agresión ilegítima) y debe tratarse, por tanto, como una especie de error de tipo (en este caso, de tipo negativo)” (49) .

     Recordemos que un error de tipo concurre cuando hay una “(…) falta de la correcta representación” (50) ; esto es, cuando hay una falsa representación de la realidad. Esto quiere decir que el sujeto, inducido por el entorno fáctico, considera como real algo que no lo es, como el creer que el revólver con el que le están apuntando está cargado y por tanto representa un peligro para su vida cuando realmente no lo está. El error en el presupuesto de la legítima defensa da origen a lo que se denomina legítima defensa putativa.

     Tanto el error de tipo que podríamos denominar “tradicional”, que consiste en una falsa representación de la realidad por parte del sujeto que comete la acción –como es el caso de quien tiene relaciones sexuales con una joven de 15 años creyendo que tiene 18–; cuanto el error de tipo negativo, que consiste en la falsa representación de la concurrencia del presupuesto de una causa de justificación –como el caso del revólver del párrafo anterior–; tienen el mismo fundamento (falsa representación de la realidad), por lo que deben ser tratados de la misma manera.

     Así, un error de tipo negativo (que para el presente tema da origen a una legítima defensa putativa) puede ser de dos clases: vencible o invencible.

     En primer lugar, el error de tipo negativo invencible, es decir, “(…) aquél que el autor no hubiera podido superar ni aun empleando una gran diligencia, (…)” (51) , va a derivar en que la actuación del sujeto se trate como si no se hubiera encontrado en una situación de error; de tal manera que en si su defensa cumple con los requisitos de la legítima defensa (falta de provocación suficiente y racionalidad del medio empleado), se excluirá la antijuricidad de su actuación, ya que se entiende que no pudo haberse representado acertadamente la realidad.

     Por ejemplo, para el caso de la victima que es amenazada de noche con una pistola sin balas, si es que también tiene un arma de fuego o alguna otra y la emplea de manera racional en su defensa, no va a ser responsable penalmente, ya que –dadas las circunstancias en las que se encontraba (análisis ex ante )– no pudo haberse dado cuenta que el arma con el que era amenazada no estaba cargada.

     En la línea de lo señalado, si es que la víctima actúa dentro de un error de tipo negativo vencible, es decir, en el cual pudo haberse percatado de su error de haber obrado con mayor diligencia, su respuesta va a ser calificada como una agresión a título de imprudencia.

     Si por el contrario, resulta evidente que la víctima se ha percatado de la total inexistencia de peligro para su persona y aún así actúa, la acción que realice será sancionada como dolosa.

     Por ejemplo, si es que la víctima se da cuenta que está siendo amenazada con un cuchillo de plástico que para nada luce real y opta por dispararle al agresor en el hombro, será responsable por la comisión de lesiones graves dolosas.

      Actual e inminente . En primer lugar, debemos precisar que optamos por identificar ambas condiciones debido a que en la actualidad, la doctrina omite distinguirlas, lo cual consideramos acertado de cara a la estrecha relación entre ambos conceptos.

     Así, por ejemplo, Jescheck señala que “(…) la agresión debe ser actual. Tal elemento concurre cuando el ataque es inminente, está teniendo lugar en este momento o cuando todavía persiste” (52) .

     Sin embargo, Luzón Peña refiere que no es necesario que el sujeto que va a ejercitar la defensa se encuentre muy próximo al momento de la lesión, sino que se debe atender también al momento en el cual la defensa resulta siendo más eficaz: “(…) la agresión comienza a ser actual, no ya cuando hay un peligro de lesión inminente, como frecuentemente se dice, sino incluso antes: desde que un peligro, proveniente –no se olvide– de un acto doloso y de una resolución firme, haga preciso e inaplazable actuar porque de lo contrario se corre el riesgo de que una posterior defensa sea insegura o ineficaz (…)” (53) ^.

     En la misma línea, Bustos Ramírez señala para determinar el momento en el que se debe actuar contra una agresión viene marcado por que “(…) haya indicios suficientemente claros de su proximidad y que una mayor espera frustre las posibilidades de una defensa” (54) .

     Por lo expuesto, para determinar cuándo una agresión es actual e inminente, consideramos que se debe valorar en primer lugar, la proximidad de la agresión a la lesión del bien jurídico atacado, y en segundo lugar, el momento en el que –de cara a la certeza de la agresión– resulta más eficaz intervenir para evitar la producción del daño.

     A modo de ejemplo, teniendo en cuenta los elementos antes señalados, no se podrá hablar de una actualidad o inminencia de la agresión cuando el sujeto agresor se encuentre comprando una pistola, ni habrá necesidad de esperar a que dicho sujeto dispare el arma contra su víctima confiando en que errará en la ejecución para recién intervenir; se deberá buscar un justo medio que responda a las circunstancias y necesidades de cada caso concreto.

     Al respecto, Hurtado Pozo precisa que también existe actualidad e inminencia de la agresión mientras dure el momento de la lesión; situación que cesará una vez que el ataque haya finalizado: “La reacción del agredido puede darse mientras dure el ataque del que es víctima. Una vez que la situación ilícita creada por el agresor cese, ya no cabe la legítima defensa, pues el perjuicio ha sido consumado y es realmente imposible impedir o repeler una agresión ya pasada” (55) .

     Un elemento adicional a considerar es que una consecuencia de requerirse que la agresión sea actual e inminente, es que esta deba ser limitada únicamente a las agresiones en contra de bienes jurídicos individuales, quedando excluidos de protección por la vía de la legítima defensa los bienes jurídicos supraindividuales.

     Bienes jurídicos supraindividuales son aquellos respecto de los cuales no es posible identificar un titular concreto, y con atención a los cuales, Calderón Cerezo y Choclan Montalvo precisan: “(…) los bienes jurídicos colectivos (tráfico jurídico, salud pública, medio ambiente, ordenación del territorio, etc.) no constituyen un fin en sí mismos, sino que deben fomentar el desarrollo y aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre” (56) .

     Esto quiere decir que un bien jurídico supraindividual o colectivo encuentra su razón de ser en la medida que su protección va a permitir el desarrollo del individuo en la sociedad. Sin embargo, en la medida que estos no tienen un titular encarnado en un individuo dada su naturaleza difusa, no es posible medir el perjuicio que su afectación ocasiona a cada persona (Ej. No puedo precisar cuánto afecta la salud de cada persona la emanación de gases de una minera en La Oroya que sin duda afecta el ambiente).

     Por lo expuesto, al no poder acreditar el peligro concreto que una “agresión” en contra de un bien jurídico supraindividual presenta para alguna persona, esta ni un tercero se encuentran habilitados para actuar al amparo de una legítima defensa dado que no existe una agresión focalizada la cual repeler.

     Distinto sería el caso en el que alguien quiera envenenar con humo a otra persona mientras duerme introduciendo en su habitación una manguera que está conectada al tubo de escape de un automóvil. En ese supuesto resulta evidente el ataque contra la vida del individuo, pero resulta imposible hablar de una afectación penalmente relevante para el ambiente.

      2.     Necesidad racional del medio empleado

      Respecto de este requisito, recurrimos a Bustos Ramírez quien, a modo de primer alcance, señala que: “(…) la racionalidad no se puede determinar en forma abstracta, objetiva y general como la proporcionalidad, sino que dependerá de su situación concreta y de las circunstancias de ella (de la persona y sus derechos). Luego, la racionalidad tendrá que ser apreciada ex ante al defensor al momento de defenderse. En definitiva, se trata de un concepto necesariamente abierto y que tendrá que se cerrado por el Juez en el momento de la apreciación de los hechos” (57) .

     De lo señalado, por dicho autor, podemos extraer dos conclusiones importantes. En primer lugar, se renuncia a un criterio de proporcionalidad para calificar la defensa del agredido, el cual lleva a realizar un análisis apartado del hecho concreto, en el cual se establece de manera abstracta cuál debe ser la respuesta apropiada frente a cada situación.

     Así, frente a un ataque de puñal se debía responder con un puñal, frente a un revólver, se debía responder con un revólver, y se podría llegar al extremo absurdo de tener que andar con guardaespaldas que conozcan varias técnicas y que tengan distintos grados de habilidad para pelear, a fin de responder a un eventual ataque agresor con el miembro de nuestra seguridad que tuviera una destreza semejante a la del atacante.

     En segundo lugar, el análisis de racionalidad no puede ser determinado en abstracto, sino que debe ser valorado en cada caso concreto, determinando de manera ex ante , es decir, “(…) colocándose en el lugar del agredido y en el momento en que este creía inminente o se iniciaba la agresión” (58) , cuál es el medio más adecuado para repeler la agresión.

     Al respecto, cuando se habla de racionalidad, como bien apunta Zaffaroni, “(…) no se está refiriendo al instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa” (59) , de tal manera que para analizar la defensa ex ante , es decir, desde la perspectiva del agredido, se debe valorar la situación de defensa de manera global, y no únicamente el medio de defensa empleado.

     Debe tenerse en cuenta que en legislaciones como la colombiana, aún se mantiene el requisito de la proporcionalidad como componente de la legítima defensa. Al respecto, el inciso 6 del artículo 32 del Código Penal colombiano establece que: “No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

          (…)

          6.– Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. (…)”.

     Comentando regulación colombiana, Velásquez Velásquez afirma que: “(…) la defensa debe ser proporcionada a la agresión, tal como –acorde con el principio de la prohibición de exceso– lo exige el numeral en comento. Ello significa que debe haber un equilibrio entre la conducta de quien ejerce la defensa y el ataque del que alguien es víctima; para decirlo de otro modo: debe haber proporcionalidad entre la defensa y la agresión” (60) .

     Sin perjuicio de lo expuesto líneas arriba respecto de la proporcionalidad, no creemos que en la práctica –en Colombia– se aplique este concepto con la rigurosidad propia de su etimología, sino que –según se desprende de lo afirmado por el citado autor– se busca una interpretación que lo flexibilice, de cara a responder de mejor manera a las exigencias de la realidad: “Es bueno precisar que tal requisito no está referido solo a los medios desplegados por los sujetos activo y pasivo de la defensa, sino que también debe mirar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la persona del atacado y del atacante, la entidad del ataque, los bienes en conflicto, etc.” (61) .

     Volviendo al tema de la racionalidad, renunciamos a la posibilidad de asumir que una respuesta racional es aquella que va a ocasionar un menor daño al agresor como lo postula –por ejemplo– Hurtado Pozo al afirmar que “(…) la acción de defensa debe, entre las diversas posibilidades que tiene el agredido, causar el daño menos grave al agresor” (62) .

     Descartamos esa posibilidad debido a que –en la línea de lo señalado anteriormente por Zaffaroni– el análisis de la racionalidad de la defensa no puede centrarse en un solo aspecto como es en el daño ocasionado para el agresor, sino que debe responder a una valoración global y ex ante de la situación de peligro generada.

     Por lo expuesto, si bien es cierto que se debe procurar evitar causar un daño innecesario con la defensa, se debe atender a que –en el caso concreto– la respuesta a la agresión debe ser lo suficientemente adecuada como para contrarrestarla y evitar que se produzca la lesión (o una lesión mayor). Así lo reconoce Hurtado Pozo al afirmar que: “(…) el que se defiende no está obligado (…) a defenderse de la manera menos peligrosa en pro de un resultado incierto. Si no le queda otra alternativa, será“necesaria” la acción que realiza por ser, objetivamente, adecuada para descartar el riesgo que comporta la agresión” (63) .

     En la línea de lo señalado respecto de la racionalidad, resulta perfectamente esperable que uno pueda responder a un insulto con un golpe, o que un individuo que tiene un cuchillo y un revólver cargado pueda responder con el revólver frente a un agresor que lo amenaza –también– con un cuchillo (distinto sería el caso si se pretende lanzarlo); cuidando que la respuesta sea la más adecuada para evitar la lesión del bien jurídico protegido, evitando siempre incurrir en excesos.

     Así, alguien que es insultado podrá responder primero callando al agresor, para luego lanzarle una bofetada (y no de frente descargarle un puntapié), mientras que aquel que tiene un arma de fuego, podrá optar por realizar primero un disparo al aire para luego dispararle al agresor, dependiendo de cuán cerca este se encuentra.

     Un punto final a tratar al respecto consiste en la posibilidad de esquivar o rehuir del ataque agresor como medio de defensa más racional, aún cuando el agredido pudo haber realizado una defensa eficaz de su persona. Al respecto, Roxin precisa que: “(…) existen casos en que hay que esquivar (p.ej. ante agresiones de enfermos mentales o ante agresiones provocadas culpablemente); pero no es verdad que en estos casos no sea necesaria una defensa para repeler la agresión, sino que por razones ético-sociales hay que renunciar a las medidas necesarias para la defensa (…)” (64) .

     Sin embargo, esta es una salida que debe ser analizada cuidadosamente, dado que esta posibilidad de rehuir a la agresión será el medio racional únicamente cuando el agredido pueda efectivamente evitar por dicha vía que la amenaza se transforme en lesión. Resulta de más señalar que si es que a pesar del intento de huida la amenaza persiste, resulta legítimo intentar una acción directa en contra del agresor.

     Sin embargo, debe descartarse de plano la exigencia abstracta (en todos los supuestos) de huir antes de disponerse a actuar en contra del agresor, ya que, como bien precisa Roxin: “Si hubiera que huir ante las agresiones, los camorristas y matones tendrían en sus manos el poder de expulsar a los ciudadanos pacíficos de todos los sitios donde quisieran imponer su dominio; y eso sería incompatible con el principio del prevalecimiento del Derecho y del orden legal pacífico” (65) .

     Finalmente, en lo que se refiere a la racionalidad del medio empleado, pueden llegar a producirse excesos en la defensa que son de dos clases: extensivos e intensivos. El exceso extensivo se produce cuando la agresión continúa luego de haber desaparecido el presupuesto de la causa de justificación (Ej. Se neutralizó el ataque agresor y sin embargo el acto de defensa continúa); cuya consecuencia, de acuerdo con la teoría restringida de la culpabilidad (66) , será que el acto se trate como un error de prohibición indirecto o de permisión, en la culpabilidad; concretamente, un error sobre los límites de la causa de justificación.

     El exceso intensivo se produce cuando el medio que el agredido emplea para repeler la agresión en su contra no es racional; lo que trae consigo que este requisito desaparezca y la conducta sea analizada como una legítima defensa imperfecta (falta uno de los requisitos de la causa de justificación), y su tratamiento radicará en el artículo 21 del Código Penal (67) , el cual regula las eximentes incompletas.

      3.     Falta de provocación suficiente

      Una primera apreciación respecto de este segundo requisito, viene de la mano de Muñoz Conde, quien afirma al respecto que: “En principio, una interpretación estricta de este requisito llevaría a la injusta conclusión de que, cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación del que luego se defiende ante ella, en ningún caso cabe apreciar legítima defensa. Sin embargo, esta interpretación podría conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la agresión, pero no con la entidad con que esta se produjo (…)” (68) .

     Al respecto, no basta con que el agredido haya provocado causalmente el ataque en su contra (Ej. En un bar, un individuo se tropieza y derrama su bebida sobre otro, por lo que este último reacciona violentamente e intenta agredir al primero), sino que dicha provocación debe ser suficiente para el agresor, ajustándose a determinados requerimientos para calificar como tal.

     A fin de determinar estos parámetros, hacemos referencia a Bustos Ramírez cuando postula que la provocación debe ser real, dolosa o imprudente, y suficiente (69) .

     Una provocación será real, cuando no sea imaginada, y por lo tanto, sea verificable al margen de las interpretaciones subjetivas tanto del agresor cuanto de la víctima. Por lo expuesto, si es que en una discoteca un individuo empieza a observar detenidamente a una chica, el enamorado de esta no puede abalanzarse contra el primero argumentando que actuó para evitar una violación.

     Una provocación será dolosa cuando quien la realiza tiene pleno conocimiento del acto que está ejecutando y se encuentra en control de este, orientando su voluntad a la realización de dicha conducta. Mientras tanto, será imprudente cuando dicha provocación se dé como consecuencia de la infracción de un deber objetivo de cuidado, producto de lo cual se ocasione el resultado provocador no querido pero previsto por el autor (culpa consciente, ya que se requiere un mínimo grado de representación de producción de la provocación).

     Debemos precisar que tanto la acción dolosa cuanto la imprudente (consciente) están orientadas a provocar al agresor, y no a la realización de un delito. A modo de ejemplo, una provocación será dolosa cuando un sujeto se aproxima a otro y lo empuja insultándolo; mientras que será imprudente cuando alguien, luego de trapear su casa, lanza el agua sucia de la limpieza por una ventana que da hacia una calle sin mirar (debido a que la calle es muy poco transitada), justo en el momento en el que un transeúnte venía caminando.

     Finalmente, para quienes buscan mantener la vigencia de este requisito, una provocación será suficiente cuando esta es apta para conseguir que el agresor lleve a cabo la acción lesiva. Es preciso señalar que la idoneidad de la provocación será determinada en función de una la expectativa social; es decir, se deberá atender a realizar un análisis del caso concreto a fin de determinar cuán eficaz es determinada acción para ocasionar en el agresor que este se disponga a realizar el ataque; de acuerdo con la forma de reaccionar que socialmente se espera de un individuo en dichas circunstancias.

     Por ejemplo, una provocación será suficiente si es que un individuo coloca algunas arañas en el hombro de un aracnofóbico; mientras que no será suficiente cuando una persona le juega una broma a otro.

     En caso de estar ausente el requisito de la falta de provocación suficiente, se configuraría la denominada actio illicita in causa , construcción en virtud de la cual –señala Roxin– “(…) hacen responder penalmente al provocador por la provocación culpable de la situación de legítima defensa como autor doloso del resultado causado por él (…)” (70) .

      Es de precisarse que existen regulaciones como la colombiana (ver el inciso 6 del artículo 32 de su Código Penal citado anteriormente) que han optado por renunciar a la necesidad de verificar la concurrencia de la falta de provocación suficiente para configurar la legítima defensa; quedando como elementos objetivos de esta figura la agresión ilegítima como presupuesto, y la racionalidad en el medio empleado como único requisito.

     Frente a lo expuesto, si bien se han realizado serios esfuerzos para trasladar este requisito al plano objetivo, como lo hace el citado Bustos Ramírez, no es posible desconocer la enorme carga subjetiva que contiene el mismo, lo cual hace muy difícil –o imposible– su probanza. Esto, en la medida que la provocación tiene que ser suficiente –no para la “víctima” provocadora– sino para el agresor, situación que no es susceptible de ser analizada con certeza y concreción respecto del acto provocador y si este resulta suficiente (lo cual al final nos remitiría siempre a un plano subjetivo que nos lleva a valorar lo interno).

     Por lo expuesto, somos de la postura de sugerir la evaluación o reconsideración de la vigencia del presente requisito como componente de la legítima defensa.

      VI.     ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

      Un primer alcance a analizar antes de exponer cuáles son estos componentes, es que tanto los elementos objetivos cuanto los subjetivos parten de una misma realidad: la conducta humana. Esto en la medida que los elementos objetivos responden al análisis de la conducta que es aprehendida por los sentidos, mientras que los elementos subjetivos responden a la disposición interna del sujeto que realiza dicha conducta a valorarse.

     Al respecto, en la medida que tanto los elementos objetivos cuanto los subjetivos son parte de una misma realidad (la conducta humana), únicamente se separan para efectos pedagógicos, siendo que en la práctica, considerar solo uno de estos elementos derivaría en un análisis incompleto del comportamiento realizado; lo cual es también aplicable para el caso de las causas de justificación, y por lo tanto, para la legítima defensa. Todo análisis que atienda únicamente al fenómeno objetivo o al subjetivo de la conducta es un análisis parcial, mutilado, el cual no es suficiente para hacer una valoración adecuada de la realidad.

     Así, no puede ser valorada de la misma manera por el derecho la conducta de aquel que golpea a su agresor para salvar su vida, que el comportamiento de aquel quien dispara a otra persona en la cabeza desconociendo que esta también iba a dispararle a su agresor cuando lo viera.

     En este sentido, Bacigalupo da cuenta de la existencia de dos elementos subjetivos de la legítima defensa, los cuales consisten en “La exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto y con intención de defenderse (ánimus defendi) (…)” (71) .

     El primero de estos elementos sería el conocimiento, es decir, la representación por parte de la víctima de la agresión ilegítima de la que es objeto; mientras que el segundo elemento sería la voluntad, que consiste en el ánimo de defender el bien jurídico que es objeto de dicha agresión.

     Nos encontramos entonces frente a los dos elementos que también concurren en el dolo si es que asumimos la postura –comúnmente llamada– tradicional, que son el conocimiento y la voluntad, debiendo dilucidar si ambos elementos deben también integrar el aspecto subjetivo de la legítima defensa.

     Optamos –junto con Roxin– por admitir como único elemento subjetivo de la legítima defensa el conocimiento, dejando de lado la voluntad de defensa de la víctima: “(…) para que el defensor esté justificado ha de actuar con conocimiento de la situación de legítima defensa; pero en cambio, no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su interés en la defensa (y no, p.ej., por cólera o por la intención de dañar al agresor)” (72) .

      Esto en la medida que una vez que el sujeto quien va a ejercitar la legítima defensa toma conocimiento de la situación de peligro en la que se encuentra, la cual es generada por el agresor; cualquier acción que realice para repeler dicha agresión va a ser con el ánimo de defenderse (por más que exista otra intención adicional, debido a que existe la conciencia del peligro, sin la cual, la víctima no habría respondido algún ataque), y el hecho de buscar acreditar el elemento subjetivo más allá del conocimiento, sería escudriñar demasiado en la subjetividad del individuo para determinar si es que realmente actuó solo para defenderse (lo cual damos por sentado) o además actuó movido por la ira o la venganza.

     Así también, somos de la postura de considerar el conocimiento o la representación de la agresión ilegítima como único elemento subjetivo de la legítima defensa, debido a que es una postura más garantista. Esto en la medida que es el agredido quien está en la obligación de acreditar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de su acción defensiva, y el liberarlo de la carga de acreditar la concurrencia de un elemento adicional en su acción le facilitaría considerablemente la defensa, la cual es de por sí difícil al ser que, en un escenario como el peruano, el imputado se ve lamentablemente en la obligación adicional de probar su inocencia.

     Consideramos que si es que falta el elemento subjetivo de la legítima defensa, la acción realizada deberá ser calificada como una tentativa del delito que se buscaba consumar, es decir, si es que el sujeto quien se encontró en el supuesto de los elementos objetivos de la legítima defensa actuó para lesionar a otra persona, su acción será valorada como tentativa de lesiones. Así lo señala Berdugo Gómez de La Torre al precisar –respecto del cumplimiento de un deber– que: “Según una corriente de opinión, de raíz germánica, en estos casos debería castigarse con la pena de la tentativa. Se aduce par ello la evidencia de que en un caso como este persiste un desvalor de acción (porque no se obró en cumplimiento de un deber) pero no concurre ningún desvalor de resultado (porque, sin saberlo, se cumplió efectivamente con un deber)” (73) .

      La tentativa se encuentra regulada en el artículo 16 del Código Penal, el cual establece que: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”.

     Podemos afirmar que la tentativa es una figura incongruente en la medida que falta una relación de correspondencia entre el perjuicio que el agresor se había representado causar, y el daño efectivamente ocasionado; es decir, hay un exceso subjetivo en la ejecución del delito.

     Para que se configure la tentativa, deben concurrir una serie elementos, los cuales Mir Puig precisa a continuación: “El tipo de la tentativa consta de los siguientes elementos: a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación; c) la ausencia de desistimiento voluntario” (74) .

      Para explicar cómo se configura la tentativa cuando falta el elemento subjetivo de la legítima defensa, procederemos a analizar cada uno de estos elementos:

     •     En la parte subjetiva, se tiene la intención, o al menos la representación de cuál es el daño que se espera ocasionar (Ej. Disparar apuntando el arma hacia el pecho del “agresor”, quien tenía escondida un arma debajo de su casaca, con la cual apuntaba a su “víctima”).

     •     No hay un desistimiento, ya que el sujeto prosigue en la realización de sus actos hasta llegar al objetivo deseado (Ej. Que luego del disparo, el “agresor” reciba efectivamente el disparo en el pecho).

     •     Sin embargo, no concurre el elemento objetivo ya que falta la consumación del delito, toda vez que, entendiendo que un delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, este (el delito) no puede configurarse si es que la acción realizada no es antijurídica, ya que –en un plano objetivo– se ha lesionado un bien jurídico bajo un supuesto permitido por el ordenamiento jurídico.

     Coincidimos con Roxin al afirmar que “Si el sujeto no es consciente de la situación de legítima defensa que objetivamente concurre, su acción debe enjuiciarse como tentativa imposible” (75) .

     La tentativa imposible (76) o absolutamente inidónea se encuentra regulada en el artículo 17 del Código Penal: “No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto”.

     Respecto de esta clase de tentativa, Jescheck precisa que: “Existe una tentativa inidónea cuando la acción del autor dirigida a la realización de un tipo penal, bajo ciertas circunstancias, no puede alcanzar la consumación del hecho por razones fácticas o jurídicas” (77) .

     En el caso de faltar el elemento subjetivo de la legítima defensa, se configura una tentativa imposible ya que la situación en la que se encontraba la “víctima” al atacar a su “agresor” nunca va a llegar a consumarse, ya que por más que falta la representación de la situación de peligro, dicha agresión fue realizada en una situación en la que objetivamente se estaba protegiendo un bien jurídico al amparo de los elementos una causa de justificación. Esto es, existe una imposibilidad de la finalidad de la acción (ausencia de desvalor de resultado), ya que la situación en la que objetivamente se produjo el ataque por parte de la víctima a su agresor, es permitida por el ordenamiento jurídico debido a que en el plano objetivo, la acción desplegada se recubrió de una legítima defensa.

     Como se ha visto, no merece mayor comentario el recurso del legislador a exaltar que proporcionalidad no es igual a racionalidad en el medio empleado; sin embargo, tal aclaración (que, por cierto, pudo haber sido superada de haberse leído manuales actualizados de Derecho Penal) da cuenta del poco conocimiento, discusión y deficiente aplicación que ha merecido –en el Congreso, la propia ciudadanía y algunos operadores judiciales– esta institución, a pesar de recientes muertes que, en nombre de ella, se han efectuado.

      NOTAS:

     (1)      Los trabajos de Jakobs han ido modificándose desde “Criminalidad en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” (1985), hasta, por ejemplo, “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional” (1996), en la que, según CANCIO MELIÁ (“Un nuevo sistema del Derecho Penal”. Grijley. Lima, 1998. Pág. 25), empieza a marcar cierta distancia con LUHMANN, sociólogo quien fuera una de sus mayores influencias: “(…) la influencia desde luego existe y nunca ha sido negada por Jakobs, pero como él mismo se ha encargado recientemente de señalar, es más limitada de lo que generalmente se supone”.

     (2)     Ver: MIR PUIG, Santiago. “Valoraciones, normas y antijuricidad penal”. En: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo . Libro homenaje al Doctor don José Cerezo Mir. Tecnos. Madrid, 2002. Págs. 73-91.

     (3)     CALDERÓN CEREZO, A., y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. “Derecho Penal”. Tomo I. Parte General. 2ª edición. Bosch. Barcelona, 2001. Pág. 198.

     (4)     COBO DEL ROSAL, Manuel, y VIVES ANTÓN, Tomás S. “Derecho Penal. Parte General”. 5ª edición. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág. 468.

     (5)     Ídem.

     (6)     LUZÓN PEÑA, Diego M. “Aspectos esenciales de la legítima defensa”. 2ª edición. B de f. Buenos Aires, 2002. Pág. 71.

     (7)     CALDERÓN CEREZO, A., y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. “Derecho Penal”. Tomo I. Parte General. 2ª edición. Bosch. Barcelona, 2001. Pág. 198.

     (8)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan, y HORMAZABAL MALAREE, Hernán. “Lecciones de Derecho Penal”. Volumen II. Trotta. Madrid, 1999. Pág. 121.

     (9)     LUZÓN PEÑA, Diego M. “Aspectos esenciales de la legítima defensa”. 2ª edición. B de f. Buenos Aires, 2002. Pág. 46.

     (10)     LUZÓN PEÑA, Diego M. (citando palabras de BOLDT, y STRATENWERTH). Ob. cit. Pág. 47.

     (11)     Günter JAKOBS (“Derecho Penal. Parte General”. 2ª edición. Madrid, Marcial Pons, 1997. Pág. 421) hace referencia al principio de la responsabilidad (Ej. legítima defensa), al principio de la definición de intereses por parte de la propia víctima de la intervención (Ej. consentimiento), y al principio de solidaridad (Ej. estado de necesidad).

     (12)     Ídem. 

     (13)     VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal. Parte General”. Grijley. Lima, 2006. Pág. 535.

     (14)     Al respecto, el Código Penal español de 1995 los llama requisitos (artículo 20 inciso 4), al igual que el anterior a este, del año 1973 (artículo 8 inciso 4); el Código Penal colombiano opta por no colocarles alguna denominación (artículo 32 inciso 6); postura también asumida por el Código Penal brasilero (artículo 25); sin embargo, el Código Penal argentino vigente (artículo 34 incisos 6 y 7) sí hace uso del término “circunstancias” para referirse a ellos; como también lo hizo el Código Penal peruano de 1924 (artículo 85 inciso 2).

     (15)     Así, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe (Ob. cit. Pág. 537) opta por hacer referencia a los elementos de la legítima defensa como “requisitos” establecidos en el Derecho Penal sin hacer distinción alguna entre estos.

     (16)     Al respecto, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (“Curso de Derecho Penal. Parte General”. Ediciones Experiencia. Barcelona, 2004. Págs. 280-284) distingue los elementos de la legítima defensa en presupuesto y condiciones.

     (17)     MIR PUIG, Santiago (“Derecho Penal. Parte General”. 7ª edición. Reppertor. Barcelona, 2004. Pág. 163) señala que según esta teoría “(…) el tipo consta de dos partes: parte positiva y parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación”.

     (18)     SUÁREZ-MIRÁ RODRÍGUEZ, Carlos. “Manual de Derecho Penal”. Tomo I. Parte General. 3ª edición. Aranzadi S.A. Navarra, 2005. Pág. 218.

     (19)     Ídem.

     (20)     SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”. José María Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992. Pág. 378.

     (21)     Ídem.

     (22)     Ibíd. Págs. 378-379.

     (23)     MIR PUIG, Santiago. “Valoraciones, normas y antijuricidad penal”. En: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo . Libro homenaje al Doctor don José Cerezo Mir. Tecnos. Madrid, 2002. Pág. 80.

     (24)     Respecto del primero de estos escenarios, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales establece lo siguiente: “Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal”.

     (25)     JAKOBS, Günter. “Bases para una teoría funcional del Derecho Penal”. Palestra. Lima, 2000. Pág. 38.

     (26)     Ibíd. Págs. 40-41.

     (27)     Ibíd. Págs. 46-47.

     (28)     Al respecto, revisar: FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón”. Madrid, Trotta, 1995. Pág. 275; y la respuesta de Jakobs a la crítica de la instrumentalización de la persona en: JAKOBS, Günter.  ¿Derecho Penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”. En: Derecho Penal del enemigo . Euros Editores. Buenos Aires, 2006.

     (29)     Por ejemplo, partiendo de los postulados de Jakobs, García Cavero trata las causas de justificación como descargos de la imputación, los cuales tendrían por finalidad determinar quién es la persona competente en una determinada situación de conflicto; es decir, qué sujeto está habilitado para realizar una defensa y cuál está obligado a soportarla, encontrando en dicho postulado una fuerte influencia del principio de responsabilidad para el caso de la legítima defensa. Para más información, ver: GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal económico. Parte General”. Tomo I. 2ª edición. Grijley. Lima, 2007. Págs. 579-592.

     (30)     LUZÓN PEÑA, Diego M. “Aspectos esenciales de la legítima defensa”. 2ª edición. B de f. Buenos Aires, 2002. Pág. 123.

     (31)     Al respecto, revisar: SERRANO-PIEDECASAS, Juan Ramón. “Crítica formal del concepto de la omisión”. En: La participación en los delitos de omisión .

     (32)     MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. 7ª edición. Reppertor. Barcelona, 2004. Pág. 225.

     (33)     Para más información respecto de los delitos de mera actividad, revisar: ALCALE SÁNCHEZ, María. “El tipo de injusto en los delitos de mera actividad”. Comares. Granada, 2000.

     (34)     Perro de raza RottWeiller que en el año 2006 mató a un individuo que ingresó a robar a la cochera que cuidaba.

     (35)     ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Civitas. Madrid, 1997. Pág. 611.

     (36)     Ídem.

     (37)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Obras Completas”. Tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ara Editores. Lima, 2005. Pág. 889.

     (38)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit. Pág. 889.

     (39)     HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal. Parte General I”. 3ª edición. Grijley. Lima, 2005. Pág. 527.

     (40)     HURTADO POZO, José. Ob. cit. Págs. 527-528.

     (41)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan, y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán. “Lecciones de Derecho Penal”. Volumen II. Trotta. Madrid,  1999. Pág. 125.

     (42)     ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 662.

     (43)     Percy GARCÍA CAVERO, quien es partidario de los postulados de Jakobs, plantea la posibilidad de extender la figura de la legítima defensa a las personas jurídicas bajo supuestos particulares, como el escenario de la competencia en el mercado, bajo la forma de la legítima defensa económica. Par más información, ver: GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal económico. Parte General”. Tomo I. 2ª edición. Grijley. Lima, 2007. Págs. 592-596.

     (44)     ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. 2ª edición. Ediar. Buenos Aires, 2006. Pág. 492.

     (45)     CALDERÓN CEREZO, A., y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. “Derecho Penal”. Tomo I. Parte General. 2ª edición. Bosch. Barcelona, 2001. Pág. 205.

     (46)     MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. 7ª edición. Reppertor. Barcelona, 2004. Pág. 232.

     (47)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Obras Completas”. Tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ara Editores. Lima, 2005. Pág. 892.

     (48)     Ídem.

     (49)     MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. 7ª edición. Reppertor. Barcelona, 2004. Pág. 421.

     (50)     ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Civitas. Madrid, 1997. Pág. 459.

     (51)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte General”. 4ª edición. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Pág. 314.

     (52)     JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. Comares. Granada, 2002. Pág. 366.

     (53)     LUZÓN PEÑA, Diego M. “Aspectos esenciales de la legítima defensa”. 2ª edición. B de f. Buenos Aires, 2002. Pág. 541.

     (54)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit. Pág. 890.

     (55)     HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal. Parte General I”. 3ª edición. Grijley. Lima, 2005. Pág. 530.

     (56)     CALDERÓN CEREZO, A., y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. Ob. cit. Pág. 23.

     (57)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit. Pág. 896.

     (58)     CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal español. Parte General”. 6ª edición. Tecnos. Madrid, 1998. Pág. 234.

     (59)     ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. 2ª edición. Ediar. Buenos Aires, 2006. Pág. 478.

     (60)     VELÁSQUEZ V. Fernando. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. 2ª edición. Temis. Bogotá, 2002. Pág. 376.

     (61)     Ídem.

     (62)     HURTADO POZO, José. Ob. cit. Pág. 534.

     (63)     HURTADO POZO, José. Ob. cit. Págs. 534-535.

     (64)     ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 633.

     (65)     Ídem.

     (66)     Santiago MIR PUIG (“Derecho Penal. Parte General”. 7ª edición. Reppertor. Barcelona, 2004. Pág. 544) señala al respecto: “Según ella, puede admitirse la teoría de la culpabilidad para el error de prohibición consistente en el creer que una conducta no esté tipificada por la ley, pero no para la suposición errónea de los presupuestos de una causa de justificación”.

      (67)     Al respecto, nos remitimos a los comentarios formulados en YON RUESTA, Roger. “Eximentes Incompletas”. En: Código Penal Comentado . Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Págs. 883-853.

     (68)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte General”. 4ª edición. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Pág. 371.

     (69)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit. Ara Editores. Lima, 2005. Pág. 898.

     (70)     ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 641.

     (71)     BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte General”. Ara editores. Lima, 2004. Pág. 356.

     (72)     ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 667.

     (73)     BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Curso de Derecho Penal. Parte General”. Ediciones Experiencia. Barcelona, 2004. Págs. 285-286.

     (74)     MIR PUIG, Santiago. Ob. cit. Pág. 345.

     (75)     ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 667.

     (76)     La denominación “tentativa imposible” se aprecia como poco apropiada, puesto que señalar que un acto imposible pueda ser intentado resulta contradictorio.

      (77)     JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. Comares. Granada, 2002. Pág. 569.