LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS (

María Elena Contreras González (*))

SUMARIO: I. La punibilidad. II. Las condiciones objetivas de punibilidad. III. Las condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de procedibilidad. IV. Las excusas legales absolutorias.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. 137, 208, 215, 318-A y 406.

      I.     LA PUNIBILIDAD

      Con frecuencia las definiciones de delito añaden a las notas de comportamiento típico, antijurídico y culpable, la de que este sea punible (1) . En efecto, con la constatación de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, se puede decir que existe un delito con todos sus elementos. Sin embargo, en algunos casos, para poder castigar un hecho como delito se exige la presencia de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la tipicidad, la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque no responden a la función dogmática y político-criminal que tienen asignadas estas categorías.

     Se impone pues la elaboración de una sede sistemática en la que se incluyan estos elementos que, pese a condicionar la imposición de la pena en algunos delitos, no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad.

     Si se busca un nombre para denominar esta sede sistemática en la que puedan incluirse tales elementos, esta sería punibilidad o penalidad. Es por tanto una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que solo tienen en común su no pertenencia a la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, y que por su carácter contingente solo es exigida en algunos delitos concretos (2) .

     Se trata de una característica muy discutida que agruparía a ciertas condiciones positivas (condiciones objetivas de puniblidad) o negativas (causas personales de exclusión de la pena o excusas absolutorias) que en unos pocos casos la ley exige para que el hecho pueda castigarse y que se añadirán a la necesidad de antijuridicidad y culpabilidad (3) .

     Su ausencia (si son positivas) o su concurrencia (si son negativas) no impediría ni la antijuridicidad ni la culpabilidad, sino solo la conveniencia político-criminal de la pena por otras razones ajenas a la gravedad de la infracción, o que nada tiene que ver con la posibilidad de culpar de ella al autor, como razones de oportunidad, políticas, etc. Según Roxin, en estos casos decae la necesidad de punición por razones políticas o político-jurídicas, ajenas al Derecho Penal (4) .

     Algunos autores prefieren estudiar por lo menos una parte de la problemática de la punibilidad al filo de la tipicidad, aun sin una justificación sistemática clara. Frente a ello Mir Puig es de la opinión que no se trata de una categoría unitaria, sino que hace referencia a dos grupos de elementos de distinta naturaleza: a) por una parte, las condiciones objetivas de punibilidad de la que depende la relevancia jurídico-penal del hecho con carácter objetivo (frente a los sujetos que intervienen en él, sea como autores, sea como partícipes); b) por otra parte, aquellas circunstancias que impiden castigar a una determinada persona, pero que no excluyen la objetiva relevancia penal del hecho, ni por tanto, la punibilidad de otras personas que participan en él (5) (así el artículo 208 del CP peruano denomina delito a los hurtos y demás hechos entre parientes que considera impunes, y mantiene la punibilidad de los partícipes que no cuenten entre dichos parientes).

     Sin embargo, en la doctrina española, podemos encontrar disparidad de opiniones. Así García Pérez (6) , le da a la punibilidad una categoría autónoma dentro de la teoría del delito, basándose en el principio de subsidiariedad del Derecho Penal. Para esta corriente (quienes lo siguen: Cuello Contreras, Martínez Milton, entre otros), el delito no se conforma solo con sus caracteres generales y específicos, sino que demanda también otro presupuesto, la punibilidad, cuyo aspecto negativo ha sido usualmente denominado en la doctrina como excusas absolutorias . Esta opinión parte del concepto de delito como conducta punible, que es una definición formal y tautológica, y que se procura convertir en analítica, merced al reemplazo de punible por sus caracteres específicos.

     Faraldo Cabana, considera que algunos de estos condicionamientos y exenciones de pena, como también algunas atenuaciones que se encuentran en la Parte Especial, no son subsumibles en la punibilidad como categoría autónoma del delito, por darse después de realizado el hecho y ser diferente al mismo (7) .

     Finalmente, en lo que respecta a nuestra doctrina citamos a Villavicencio, para quien, pese a la existencia del delito, no sea posible la punibilidad (por ejemplo, por la presencia de causas que excluyen o cancelan la punibilidad); este no es un elemento del delito y debe estudiarse en el momento de la determinación judicial de la pena (8) .

      II.     LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

      Las condiciones objetivas de punibilidad afectan el carácter penal de la antijuridicidad del hecho y de ellas depende pues, el injusto penal. La antijuridicidad de un hecho no puede, ciertamente, condicionarse a que sea penal, pero sin este carácter es evidente que no será penal.

     Puesto que el tipo penal es el concepto que sirve para seleccionar los hechos que son penalmente relevantes, lo más oportuno parece incluir todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad del hecho –tanto si afectan a la gravedad del injusto, como si obedecen a otras razones político-criminales– en el tipo penal. Este aparecerá, entonces, no solo como tipo de injusto, sino como tipo de injusto penal. Así, para Silva Sánchez, en el tipo penal, se incluyen no solo los presupuestos específicos de la infracción de la norma primaria, sino también presupuestos de aplicación de la norma secundaria que se refieren a la objetiva relevancia penal del hecho (9) .

     Esta es la tesis de Mir Puig, para quien las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal porque condicionan su objetiva relevancia penal, (10) a diferencia de lo que sucede con las llamadas excusas legales absolutorias que tienen el carácter de causas personales de exclusión o levantamiento de la pena y no afectan, por ello, al significado penal del hecho sino solo a la posibilidad de castigar a ciertos sujetos por su realización.

     Así para el citado jurista español, la relevancia penal del hecho depende normalmente solo de la gravedad del desvalor de resultado y del desvalor conducta, pero excepcionalmente también de otras consideraciones político-criminales. Las condiciones objetivas de punibilidad no afectan ni al desvalor del resultado ni al desvalor de la conducta, pero condicionan la conveniencia político-criminal de su tipificación penal por alguna de esas otras razones (11) .

     Una posición contraria, plantean Octavio de Toledo y Huerta Tocildo, quienes niegan que las condiciones objetivas de punibilidad afecten al injusto, por lo cual no deben incluirse en el tipo penal (12) .

     De igual sentido es Muñoz Conde, para quien las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena. Al no pertenecer al tipo, no es necesario que se refiera a ellas el dolo del autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por él (13) .

     En la literatura nacional cabe citar a Villavicencio para quien las condiciones objetivas de punibilidad, como en el caso del libramiento indebido, en donde la acción penal no procede si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha del requerimiento (art. 215 del CP), la misma corresponde a la teoría de la pena y deben estudiarse en el momento de la determinación judicial de la misma (14) .

     Por otro lado, existen dos clases de condiciones objetivas de punibilidad: propias e impropias.

      Las primeras son aquellas que restringen la punibilidad de un hecho prohibido, que sería punible si el tipo no requiera la condición objetiva de punibilidad. Las segundas permiten castigar un hecho que no sería punible según las exigencias generales del injusto.

     Nada hay que objetar al establecimiento de propias condiciones objetivas de punibilidad, pero sí a la técnica de las impropias condiciones objetivas de punibilidad. Estas vienen a permitir prescindir exigencias necesarias para la prohibición de un hecho, como la constancia efectiva de una determinada conducta lesiva, que se sustituyen por presunción cuando concurre la condición objetiva de que se trate.

     Finalmente, la consecuencia más importante de la naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad es que no es preciso que sean abarcadas por los dolos ni imputables a imprudencia (15) . Mientras que la ley solo puede desvalorar y, en su caso, prohibir conductas dolosas o culposas, puede condicionar su punibilidad a circunstancias externas al hecho antijurídico y, por tanto, ajenas a su estructura dolosa o imprudente.

     Lo que ocurre es que, si ello no plantea ningún problema en las propias condiciones objetivas de punibilidad, no puede considerarse legítimo para sustituir la necesidad de un hecho doloso o culposo, como, no obstante, sucede en las impropias condiciones objetivas de punibilidad.

      III.     LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y LAS CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD

      La doctrina no manifiesta una opinión uniforme en el momento de identificar los rasgos de distinción o similitud entre las condiciones de punibilidad y las de procedibilidad. Sostiene Delitala, por ejemplo, que estas son verdaderos actos jurídicos destinados y coordinados únicamente al proceso penal –por ejemplo, la querella y la denuncia–, mientras que aquellas no son actos, sino hechos jurídicos –como la garantía de reciprocidad (16) –.

     Señala Cerezo Mir que más convincente resulta el criterio propuesto por Hilde Kaufmann, análogo al aplicado en el Derecho Civil para diferenciar el Derecho material del procesal (17) . Sugiere Hilde Kaufmann que se haga una abstracción del proceso y se indague el sentido de los presupuestos de la aplicación de la pena. Todo lo que, haciendo abstracción del proceso, carezca de sentido, pertenecerá al Derecho Procesal. En otras palabras: propone que se pregunte el sentido de la querella, de la amnistía o de la prescripción en caso de que no existiera el proceso ( ¿tendría que depender la aplicación o no de la pena, en caso de que ella fuera posible sin proceso, de la circunstancia cuya naturaleza es dudosa o, por el contrario, sería esta circunstancia irrelevante?”). Cuando la circunstancia se muestra irrelevante para la imposición o no de la pena, si se hace abstracción del proceso, estamos en presencia de un presupuesto procesal (18) . En caso de que el Derecho Penal se aplicase de modo automático o incluso voluntario, sostiene Hilde Kaufmann que tales instituciones mantendrían su sentido –o sea, su ausencia provocaría la no aplicación de la sanción penal–, lo que demostraría su pertenencia al Derecho Penal material.

     Sin embargo, como observa Cerezo Mir, aunque estas instituciones no guarden una relación indisoluble con el proceso, se encuentran vinculadas a la aplicación del Derecho Penal. Por lo tanto, concluye, “si hacemos abstracción no del proceso, sino de la aplicación del Derecho Penal en general, la querella, la prescripción y la amnistía carecerían de sentido. Son, pues, instituciones que no pertenecen al Derecho Penal material” (19) .

     En el intento de proceder a una distinción entre las condiciones de procedibilidad y los concretos elementos del delito, Beling sostuvo como criterio identificador “el ser merecedor del mal de la pena: la duda sobre si un precepto pertenece al Derecho Penal o Procesal se ha de decidir en el primer sentido cuando la circunstancia, que condiciona la correspondiente consecuencia jurídica, radica en el ámbito del ser merecedor del mal de la pena; en el segundo cuando la circunstancia condicionante está constituida de tal forma que no se ajusta a la idea de la pena, sino que está relacionada con el si y el cómo de la actividad procesal” (20) . En los dominios del merecimiento de pena incluye Beling, además de la culpabilidad, las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias (21) .

     Gallas, en un momento posterior, propuso que radicaría en el principio de legalidad la distinción entre los presupuestos de la pena –es decir, las circunstancias que de alguna forma “afectan a la valoración del hecho” y los presupuestos procesales, señalando que el ámbito de aquel principio coincidiría con el campo del Derecho material.

     Schmidhäuser toma como punto de partida el planteamiento de Gallas para acentuar que al Derecho Penal pertenecen las circunstancias que, de alguna forma, se encuentran vinculadas al hecho ilícito “o que se habría de calificar de resultado si la culpabilidad se refiriese a ellas”. En otras palabras, el elemento condicionante está directamente conectado al hecho injusto, sea porque afecta a la acción delictiva misma, sea porque es una circunstancia que, si hubiera sido abarcada por el dolo, sería caracterizada como resultado. En definitiva, lo que posibilita la separación de las condiciones objetivas de punibilidad de los presupuestos de procedibilidad según este autor sería la vinculación de aquéllas al acontecer fáctico, cuya ausencia conllevará la impunidad del autor, mientras que estos son elementos que se hallan al margen de ese acontecer fáctico y condicionan únicamente la persecución penal de datos relacionados exclusivamente con la esfera procesal y basados en una modificación posterior de las circunstancias.

     También comparte semejante criterio Jescheck, que asevera que en las condiciones de punibilidad se expresa, en cada caso, el grado específico del quebranto del orden jurídicamente protegido, mientras que los presupuestos procesales responden a las circunstancias que se oponen al desarrollo de un proceso penal (22) .

     Las soluciones presentadas por Gallas y Schmidhäuser ofrecen criterios materiales para proceder a la diferenciación entre los presupuestos materiales de la pena y las condiciones de procedibilidad (presupuestos procesales), lo que sin lugar a duda significa un importante paso para delimitar tales elementos. Sin embargo, advierte García Pérez que, a su juicio, “el problema del criterio utilizado reside precisamente en que la aportación realizada a la distinción con los presupuestos procesales se hace a costa de terminar cuestionando que los elementos de la punibilidad estén fuera de lo injusto culpable ”(23) .

     En efecto, cuando se estima que lo que permite la distinción entre las condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de procedibilidad es la vinculación de aquéllas al complejo fáctico, mientras que estas últimas serían completamente ajenas al acontecer del hecho y su materialización, se llega a la conclusión de que las condiciones objetivas de punibilidad fundamentan la existencia del hecho delictivo e integran, por consiguiente, el concepto del delito. Sin embargo, según el punto de vista aquí defendido, la punibilidad no constituye un elemento esencial del concepto del delito y, consecuentemente, la presencia de una condición positiva de punibilidad no condiciona la existencia misma del hecho delictivo, sino únicamente la posibilidad concreta de imposición de la pena. Además, la imposibilidad de reconducir las auténticas condiciones objetivas de punibilidad al ámbito de las categorías esenciales del concepto del delito impide que la ausencia de aquéllas funcione como un obstáculo al perfeccionamiento del delito. Por consiguiente, no constituye un criterio de distinción entre los elementos en cuestión –las condiciones objetivas de punibilidad y los presupuestos procesales– el hecho de que algunos –las condiciones de punibilidad– puedan influir en la existencia del delito, dado que ambos son completamente ajenos al mismo.

     Además, no se puede afirmar de modo tajante que las consideraciones político criminales sean ajenas a la esfera de las condiciones objetivas de punibilidad y fundamenten exclusivamente la existencia de las condiciones de procedibilidad, pues son varios los casos en los que el elemento condicionante de la punibilidad del delito se apoya exclusivamente en razones político-criminales, completamente desvinculadas del criterio de necesidad de pena.

     Así, es perfectamente posible que el ordenamiento jurídico-penal consagre una condición objetiva de punibilidad basada exclusivamente en arbitrarias consideraciones de utilidad, que para nada suponen una mayor gravedad en la perturbación del orden jurídicamente protegido. Por lo tanto, tampoco este puede ser un criterio decisivo para diferenciar las condiciones de punibilidad de las de procedibilidad.

     Las condiciones de punibilidad no influyen en la magnitud de lo injusto y tampoco de la culpabilidad. En definitiva, las circunstancias condicionantes de la punibilidad ajenas al delito son supuestos heterogéneos y tienen en común el hecho de que dejan intacto el contenido de las categorías del delito - la acción u omisión, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, afectando únicamente a la punibilidad.

     Ahora bien, respecto a las condiciones de procedibilidad cabe decir que son ajenas tanto a la noción de figura de delito como al concepto de tipo de lo injusto. En efecto, las condiciones de procedibilidad no integran la esfera de las circunstancias de las que depende la aplicación de la pena (figura de delito) y, consecuentemente, tampoco pertenecen al ámbito de los elementos que fundamentan la imposición de la pena (tipo de lo injusto). El hecho de que las condiciones de procedibilidad sean ajenas a la figura de delito permite la identificación de una diferencia sustancial –y no meramente formal– entre estas y las condiciones objetivas de punibilidad. Desde un punto de vista material se puede afirmar, por consiguiente, que esos elementos se distinguen fundamentalmente en virtud de pertenencia de las condiciones objetivas de punibilidad al ámbito de las circunstancias que condicionan la concreta imposición de la pena, mientras las condiciones de procedibilidad tan solo condicionan la persecución procesal del delito.

     En resumen, tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las condiciones de procedibilidad son circunstancias ajenas al concepto del delito y obedecen a consideraciones básicamente político-criminales. Sin embargo, mientras las primeras integran la categoría de la punibilidad y condicionan, por tanto, la concreta imposición de la pena, las segundas actúan fundamentalmente condicionando el inicio del proceso penal.

      IV.     LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS

      La segunda figura que impide castigar a una persona son las excusas legales absolutorias (24) , las cuales no afectan a la objetiva relevancia penal del hecho, no impidiendo que subsista la antijuridicidad penal típica.

     Se trata de causas vinculadas a la persona del autor y que, por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás participantes en el delito (25) . Los autores ofrecen varias definiciones que vienen a coincidir en su esencia: Max Ernst Mayer (26) las incluye en el grupo de las causas que dejan subsistente el carácter delictivo del acto, y que no hacen más que excluir la pena. Con esto ya se comprende el concepto, que viene a coincidir con el de los tratadistas alemanes, en general, de “causas personales que excluyen la pena”, lo que los hispano-hablantes y franceses designan como excusas absolutorias, con las que se designan, aquellas circunstancias que concurren en la persona del autor, que hacen que el Estado no establezca contra tales hechos acción penal alguna.

     Con más exactitud y rigor técnico, las define Augusto Kohler, diciendo: son circunstancias que a pesar de subsistir la antijuricidad y culpabilidad, queda excluida desde el primer momento la posibilidad de imponer una pena al autor. También como causas personales, que excluyen la pena, se pronuncian Von Hippel, (27) Listz-Schmidt (28) , Mezger (29) , etc. Karl Peters viene a confundir en su definición, la ausencia personal de inculpabilidad, con la causa personal que exime de pena.

     Idéntica en el fondo y muy semejante en la forma a la definición de Mayer es la dada en Francia por C. Degeois: son hechos determinados por la ley, que sin borrar el carácter delictivo de un acto, sin suprimir la culpabilidad de su autor, producen sin embargo una excepción de la penalidad, que ordinariamente se asocia a la perpetración de una infracción.

     Antón Oneca (30) dice: que la doctrina española sobre la materia arranca de Silvela, quien además de las causas de justificación y de las de inimputabilidad (bajo cuyo nombre abarca todas las de inculpabilidad) admite “otras causas o motivos, mediante los cuales no se impone pena, aun quedando subsistentes la antijuricidad y culpabilidad, y que pueden llamarse excusas absolutorias”. El concepto y enumeración que de ellas hizo Silvela ha sido seguido por la mayoría de los tratadistas españoles. Consideraba Silvela que el legislador veía más útil tolerar el delito que castigarlo, aun reconociendo que existe delito y persona que de él pudiera responder, como comenta Antón Oneca.

     Y el mismo Jiménez Asúa dice: “La punibilidad es el carácter específico del delito, pero no el único; lo es también la tipicidad, “stricto sensu”. Y sigue diciendo, “si la pena es el carácter de cuya aplicación depende el ius puniendi del Estado, resulta obvio que todo hecho que no lleve adosada una pena no pertenece al Derecho Penal. Pero es el caso y comentamos, que él también aplica a las excusas absolutorias las notas de antijuricidad, culpabilidad e incluso tipicidad penales (31) . Y este mismo autor en su tratado (32) dice: Los autores italianos, generalmente tan claros en la exposición de problemas penales, no suelen serlo en este punto, ni siquiera en la denominación que adoptan para designar las excusas absolutorias. Así, Altavilla: “Causas de extinción respecto de ciertos delitos”, y Santoro, inspirándose en los penalistas alemanes: “causas personales de exclusión de la punibilidad”.

     Vasalli distingue dos sectores de causas de no punibilidad: En sentido “lato” y causas de no punibilidad en sentido estricto o causas de exclusión de la sola pena: estas –dice– son las que únicamente pueden llamarse excusas absolutorias. Y asimismo confiesa son dudosas en algunos casos. Claro es que le aplica las notas de antijuricidad y culpabilidad penales.

     Dice Jiménez Asúa que no suelen estar las excusas absolutorias en la Parte General de los Códigos penales, salvo Uruguay, en su capítulo III, título II, libro I, arts. 36 a 45 (33) , sino que se encuentran dispersas en la Parte Especial, donde se definen los tipos de los delitos. Pero a diferencia –dice– de las formas atípicas y de las condiciones objetivas de penalidad, cuyo aspecto negativo, no se fija en los códigos, las excusas absolutorias aparecen taxativamente admitidas junto al delito que legalmente se les perdona, a sus “autores”. Tendríamos asi, que sin proponérselo Jiménez Asúa, viene a refutar a Welzel (34) , quien concibe la causa personal que excluye de pena (excusa absolutoria) referente a los soberanos o jefes de Estado, así como a cónyuges y personas ligadas por determinada relación de parentesco en determinados delitos (contra la propiedad), como condiciones objetivas, redactadas en forma negativa, pues están al menos la de parientes fijada en los Códigos Penales.

     Mezger (35) considera en una primera fase, como bases del delito la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, pero más tarde vino a cambiar de criterio e insertó también como características del delito la penalidad o punibilidad, en contra de lo que más tarde viene a ser criterio de Del Rosal, quien dice no ser la punibilidad lo que confiere carácter específico del delito y diferenciándolo del injusto, que es común a todo derecho y llegando a desdecirse –según anota Jiménez Asúa– en lo que expresa sobre el cambio de criterio de Mezger. Al respecto afirma Jiménez Asúa: “No solo la amenaza de la pena (punibilidad y no la pena) lo destaca al delito, del genero común de la infracción del derecho, también la tipicidad le da singularidad al delito y así para quienes rechazando la analogía –dice– creemos que el tipo en nuestra disciplina, es exhaustivo, limitativo y excluyente (36) .

     Olesa Munido dice que no puede confundirse la figura penal, que es una concreta expresión conminatoria de la ley penal, con la tipicidad, que es un carácter o nota de la infracción penal, que puede comprender además de la figura penal otras disposiciones reguladoras de supuestos punibles. Y sigue Olesa Munido: en la excusa absolutoria, no hay carácter o condición objetiva de punibilidad, ya que concurre en el propio momento de ejecutarse el acto. Y haciendo trasunto de Welzel, en la excusa entre parientes y soberano, precitadas, dice constituir la faceta negativa de la punibilidad (claro es, pero no como condición objetiva), si bien incide en más amplias zonas de la estructura de la infracción penal.

     La doctrina moderna prefiere referirse a ellas como causas personales que excluyen la punibilidad(37) . En efecto, se tratan de causas que paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la comisión delictiva, fundamentadas en razones político-criminales que deben estudiarse en la parte especial. Ejemplo: ciertos delitos contra el patrimonio cometidos entre parientes (art. 218 del CP), injurias en juicio (art. 137 del CP).

     Es decir, son obstáculos excluyentes de punibilidad, los cuales descartan ab initio la operatividad de la coerción penal, de modo que elimina cualquier posibilidad de que la acción procesal se ponga en movimiento contra quien se halla en esa situación (38) .

     Asimismo, la calificación de “personal”, recalca suficientemente su efecto individual, en forma que no ampara al partícipe ni al coautor, sino únicamente al autor o partícipe que se encuentra en las circunstancias legales. Tratándose de causas que tienen como único efecto excluir la punibilidad, pero que para nada afectan la existencia del delito, no tienen que estar abarcadas por el conocimiento efectivo del dolo ni por la posibilidad de conocimiento de la culpabilidad, pero la falsa suposición de ellas puede dar lugar al llamado error de punibilidad.

     En suma, son situaciones  reconocidas por el  derecho que imposibilitan la aplicación de una pena, por circunstancias de protección a bienes jurídicos como la  familia, la estrecha relación entre  ofensor y ofendido,  escasa significación social del hecho, escasa significación del  bien jurídico, existencia de otro medio menos lesivo para la  solución de un conflicto, por perdón del ofendido y por  último para facilitar y beneficiar la viabilidad de la  administración de justicia.

     Finalmente, la diferencia entre las excusas legales absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad, es que las primeras son las antítesis de las segundas, por su naturaleza objetiva y su tinte de consideraciones político-criminales (39) .

     Frente a estos elementos caben, entonces, dos actitudes. Por una parte, puede sostenerse que, no excluyendo ni el injusto penal ni tampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden la presencia de un delito, sino, solo, excepcionalmente, el castigo del mismo cuando es cometido por una determinada persona. Por otra parte, si solo se entendiera por delito el hecho concreta y personalmente punible, debería exigirse la concurrencia de los elementos personales referidos en el seno de una categoría de punibilidad posterior a las de antijuridicidad e imputación personal. Nos inclinamos por la primera solución, más acorde con el significado de objetivo desvalor que tiene el término delito.

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      NOTAS:

     (1)     Este término procede del verbo punir (del latín punire ), esto es, penar, y significa por tanto penable (aunque este adjetivo no se usa), castigable con una pena.

      (2)     Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN, Mercedes. “Derecho Penal. Parte General”. 6ª edición. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2004, Pág. 404.

     (3)     Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. 7ª edición (reimpresión). Editorial B de F. Montevideo, 2005. Pág. 150.

     (4)     Cfr. ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial Civitas. Madrid, 1997. Pág. 67.

     (5)     Cfr. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit. Pág. 151.

     (6)     Cfr. GARCÍA PÉREZ, Octavio. “La punibilidad en el Derecho Penal”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1997. Pág. 103.

     (7)     Cfr. FARALDO CABANA, Patricia. “Las causas del levantamiento de la pena”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000. Pág. 177.

     (8)     Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis Felipe. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial Grijley. Lima, 2006. Pág. 227.

     (9)     Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”. Editorial Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 415.

     (10)      Cfr. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit. Pág. 176. De igual opinión: MEZGER, Edmund. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955. Pág. 301.

     (11)     Ídem. Pág. 176.

     (12)     Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio / HUERTA TOCILDA, Susana. “Derecho Penal. Parte General”. 2ª edición. Editorial Castellanos. Madrid, 1986. Pág. 387. De igual opinión: ANTÓN ONECA, José / RODRÍGUEZ MUÑOZ, José. “Derecho Penal. Parte General”. 2ª edición. Editorial Akal. Madrid, 1986. Pág. 233.

     (13)     Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN, Mercedes. Ob. cit. Pág. 405.

     (14)     Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis F. Ob. cit. Pág. 229.

     (15)     Cfr. JESCHECK, Hans - Heinrich. “Tratado de Derecho Penal”. Editorial Comares. Granada, 1994. Pág. 761.

     (16)     Citado por: MENDEZ DE CARVALHO, Erika. “Las condiciones de procedibilidad y su ubicación sistemática: una crítica al sistema integral del Derecho Penal”. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-10.pdf

     (17)     Cfr. CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal español”. Tomo III. Editorial Tecnos. Madrid, 2001. Pág. 277.

     (18)     Cfr. GARCÍA PÉREZ, Octavio. Ob. cit. Pág. 64.

     (19)     Cfr. CEREZO MIR, José. Ob. cit. Pág. 278.

     (20)     Cfr. BELLING, Ernst. “Derecho Procesal Penal”. Editorial Lábor. Madrid, 1943. Pág. 6.

     (21)     Cfr. BELLING, Ernst. “La doctrina del delito - tipo”. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1944. Pág. 7.

     (22)     Cfr. JESCHECK, Hans. Ob. cit. Pág. 506.

     (23)     Cfr. GARCÍA PÉREZ, Octavio. Ob. cit. Pág. 63.

     (24)     Aunque para Zaffaroni se debe rechazar la referencia a absolución , pues importa connotaciones procesales que desvirtúan su verdadera naturaleza. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. “Manual de Derecho Penal”. Editorial EDIAR. Buenos Aires, 2005, Pág. 680.

     (25)     Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN, Mercedes. Ob. cit. Pág. 406.

     (26)      MAYER, Max Ernst. LEHRBUCH STRAFRECHT ALLGEMEINER TEIL”. Baden, 1915. Págs. 69 y 276.

     (27)     HIPPEL Von Robert. “Strafrecht”. Tomo I. 1930. Pág. 382 y sgtes.

     (28)     LISTZ - SCHMIDT. “Lehrbuch strafrecht allgemeiner teil”. Tomo II. Págs. 64 y 65 (citas de Jiménez de Asúa).

     (29)     MEZGER. Edmundo. “Derecho Penal. Parte General”. Traducción de Rodríguez Muñoz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1949. Pág. 92.

     (30)     ANTÓN ONECA, José. “Derecho Penal (Parte General)”. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1949. Págs. 315 y sgtes.

     (31)     JIMÉNEZ ASÚA. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo VII. Buenos Aires, 1970. Pág. 131.

     (32)     Ibíd. Pág. 139.

     (33)     JIMÉNEZ DE ASÚA, Ob. cit. Y CÓDIGOS IBEROAMERICANOS.

     (34)     WELZEL, Hans. “Derecho Penal. Parte General” (traducción de Fontán) Buenos Aires, 1956. Pág. 203.

     (35)     MEZGER. Edmundo. Ob. cit. Pág. 183.

     (36)     JIMENEZ ASÚA. Ob. cit. Tomo VII. Pág. 131 y sgtes.

     (37)     Cfr. ROY FREYRE, Luis. “Derecho Penal Peruano. Parte especial”. Tomo III. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima, 1983. Pág. 336. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis. Ob. cit. Pág. 229. En contra: PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. 3ª edición. Editorial Grijley. Lima, 1997. Pág. 472.

     (38)     Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. “Tratado de Derecho Penal”. Editorial EDIAR. Buenos Aires, 2000. Pág. 841.

      (39)     Cfr. HIGUERA GUIMERA, Juan. “Las excusas absolutorias”. Editorial Pons. Madrid, 1993. Pág. 105.