CONEXIÓN ENTRE EL BIEN A RETENER Y EL CRÉDITO QUE MOTIVA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN

      Tema Relevante

      La retención es un derecho real de garantía que solamente procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene. Dicho vínculo se produce en los casos en que existe un ligamen material o jurídico; en el primer caso, el derecho de crédito surge de la inversión material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras; en el segundo caso, el derecho de crédito surge como consecuencia de la conservación jurídica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha comprado una servidumbre o ha extinguido una hipoteca.

      Jurisprudencia:

      Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

     Casación Nº 401-99 Lima

     Demandante     :     César Roberto Li Li

     Demandada     :      Ana Grace Lam Byrne

     Materia     :      Incumplimiento de contrato, pago de penalidad, indemnización y derecho de retención

     Fecha     :      6 de julio de 1999

      CAS. Nº 401-99 LIMA

     LIMA

     Lima, seis de julio de mil novecientos noventinueve.

      LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA , en la causa vista en audiencia pública en la fecha del año en curso, emite la siguiente sentencia; con el acompañado: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Ana Grace Lam Byrne contra la sentencia de vista expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima a fojas ciento cincuentitrés, su fecha siete de diciembre de mil novecientos noventiocho, que confirma la apelada de fojas ciento nueve, su fecha dieciséis de julio del mismo año, y declara fundada en parte la demanda y fundada en parte la reconvención; infundada la demanda en cuanto al pago de la cláusula penal pactada, e infundada la reconvención respecto a la indemnización. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolución de fecha trece de abril de mil novecientos noventinueve, ha estimado procedente el Recurso de Casación por las siguientes causales: a) la interpretación errónea del artículo mil cuatrocientos veintiséis del Código Civil, pues se ha considerado erróneamente que en los contratos con prestaciones recíprocas cuando una parte suspende su prestación de entregar un bien como consecuencia del incumplimiento de la otra parte, se debe sancionar adicionalmente a la parte que suspendió dicha prestación con el pago por concepto de uso del bien; b) la inaplicación de los Artículos mil ciento veintitrés y mil ciento veintisiete del Código Civil, indicando que resulta aplicable al presente caso las normas invocadas, ya que por el derecho de retención el poseedor de un bien está facultado para suspender la entrega del bien hasta que la otra parte cumpla con su parte cumpla con su obligación, señala adicionalmente que por el ejercicio del derecho de retención no se puede sancionar al poseedor al pago por concepto de uso del bien. Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, en las instancias inferiores se ha considerado que la transacción contenida en un contrato con prestaciones recíprocas, siendo aplicable lo dispuesto en el Artículo mil cuatrocientos veintiséis del Código Civil, interpretándose dicha norma en el sentido que sin bien la compradora tiene derecho a suspender la entrega del inmueble, ello no implica que tenga derecho a un uso gratuito del inmueble, debiendo pagar la suma de seiscientos dólares mensuales a partir de la fecha del incumplimiento de entrega del bien. Segundo.- Que, el Artículo mil cuatrocientos veintiséis del citado cuerpo de leyes, regula la excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus , que es una de las consecuencias más importantes de la interdependencia de un contrato con prestaciones recíprocas, el cual tiene por fundamentos según lo sostiene Luis Díez-Picazo en su Obra Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (Tecnos Segunda Edición. V.I. página quinientos sesentiuno), proteger el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las prestaciones recíprocas que se manifiesta en que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya. Tercero.- Que, de conformidad con lo establecido en el Artículo mil trescientos treinticinco del Código Civil, uno de los efectos sustanciales de la excepción de incumplimiento es que la suspensión de la prestación a cargo del demandado no genera que este incurra en mora en tal sentido, dicho deudor no responderá de los daños y perjuicios que ocasione el retraso en el cumplimiento de su obligación. Cuarto.- Que, al haberse considerado que el derecho de suspensión de la prestación no implica el uso gratuito del inmueble así como al condenarse a la compradora al pago por el uso del bien, se ha vulnerado los principios que sustentan la excepción de incumplimiento, es decir, se ha violado respecto al equilibrio patrimonial entre las prestaciones recíprocas, y que en los contratos con prestaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora, interpretándose erróneamente lo dispuesto en el Artículo mil cuatrocientos veintiséis del Código Civil. Quinto.- Que, en los casos que la parte demandada opone la excepción de incumplimiento corresponde restablecer el equilibrio entre las prestaciones, en consecuencia, debe condenarse a ambas partes al cumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo de transacción extrajudicial, debiendo la demandada devolver el inmueble y a su vez los demandantes devolver la suma de doce mil ochocientos dólares, sin intereses. Sexto.- Que, en cuanto a la denuncia de inaplicación de normas de derecho material, debe entenderse que la retención es un derecho real de garantía, que solamente procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene, dicha conexión se produce en los casos que existe una conexión material o jurídica; en el primer caso, el derecho de crédito surge de la inversión material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras; en el segundo caso, el derecho de crédito surge como consecuencia de la conservación jurídica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca; siendo esto así, en el presente caso no se cumple con el requisito de conexidad entre el derecho de crédito de la compradora y el bien que se retiene, en tal virtud, no resulta aplicable las normas sobre derecho de retención. Estando a las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte Suprema; declarara FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña Ana Grace Lam Byrne; en consecuencia CASAR la sentencia de vista de fojas ciento cincuentitrés, su fecha siete de diciembre de mil novecientos noventiocho; y actuando como órgano de instancia, REVOCARON la apelada de fojas ciento nueve, su fecha dieciséis de julio del mismo año, en la parte que se compensa las obligaciones entre la suma que los demandantes debían devolver y lo devengado por concepto de uso del inmueble, ordenando que la demandada pague la suma de cinco mil doscientos dólares, más la suma de seiscientos dólares mensuales por concepto de uso del bien hasta la fecha efectiva de su devolución; REFORMÁNDOLA declararon infundado dicho extremo de la demanda; confirmaron en lo demás que contiene; en los seguidos con César Roberto Li Li y otra, sobre obligación de hacer y otro concepto; ORDENARON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano , bajo responsabilidad; y los devolvieron.

     SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS

      COMENTARIO:

¿CONEXIDAD ENTRE EL BIEN A RETENER Y EL DERECHO DE CRÉDITO QUE MOTIVA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN?

Volviendo sobre los pasos del derecho de retención y sus diversos caracteres (*)

Mario Fernando Tello Irribarren (**)

      1.      APROXIMACIÓN A UNA DEFINICIÓN SOBRE EL DERECHO REAL DE RETENCIÓN

      Sobre el derecho de retención tenemos que el artículo 1123 del CC señala que “Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”, en síntesis, este dispositivo legal nos señala no solamente la definición del derecho de retención sino, además, en qué supuestos puede ejercerse, los cuales son una causal cerrada que se circunscribe solamente a los casos establecidos por la ley y otra causal denominada abierta, puesto que regula un supuesto de mayor cobertura y que se presta a diversas interpretaciones, conexidad entre el bien a retener y la deuda o crédito nacido de tal bien. Similar estructura era la que mantenía su predecesor en el Código Civil de 1936, el cual en su artículo 1029 señalaba que “Por el derecho de retención un acreedor detiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos en que establece la ley o siempre que la deuda provenga de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones para con el tenedor del bien”. Al respecto, la profesora Lucrecia Maisch Von  Humbolt (1) comentando el Código Civil de 1936 y citando a los autores Aubry y Rau señala que el derecho de retención “es aquel en virtud del cual el detentador de una cosa susceptible de apropiación privada es autorizado a retenerla hasta el pago de un crédito que le es debido por el propietario de una cosa”, por otro lado la legislación argentina, de quienes se podría decir son los que más han desarrollado y legislado sobre el derecho de retención, señala en el artículo 3939 del Código Civil argentino que “El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa”, siendo que en el artículo siguiente dibuja cual es el supuesto en el cual se puede ejercer, el mismo que se refiere a la conexidad existente entre el bien retenido y el crédito debido (2) .

     Por su parte Carlos Ferdinand Cuadros Villena (3) señala, que el derecho de retención “es aquel que tiene una persona de conservar la posesión del bien de su deudor hasta que sea pagada la obligación proveniente del compromiso en mérito del cual entró el bien en posesión del acreedor”, así también Alberto Vásquez Ríos (4) señala que el derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe”. Así también, al igual que Vásquez Ríos, Manuel Muro Rojo (5) en la definición que esboza sobre el derecho de retención no utiliza el término posesión y en lugar de este término señala que el acreedor titular de un crédito tiene el derecho de “mantener en su poder un bien de su deudor”, a diferencia de Max Arias Schereiber-Pezet (6) quien señala la frase de conservar la posesión. Resulta importante haber hecho referencia a diferentes autores peruanos puesto que esto nos indica que algunos sostienen que el derecho de retención autoriza al retenedor a mantenerse en la posesión del bien retenido mientras que otros señalan que el derecho de retención faculta a detentar el bien, es decir, a convertirse en una figura más aparejada a un simple tenedor del bien, mas no en un poseedor. Pero, ¿cuál de las dos posiciones es la que ampara el derecho de retención?, a criterio personal, la posición jurídica que adopta el acreedor cuando ejerce su derecho de retención es más apegada a la de un tenedor que a la de un poseedor, esto en tanto que el retenedor por ningún motivo puede servirse del bien (usar) u obtener provecho de él (disfrutar), así como tampoco podrá disponer de él (venderlo, gravarlo, apropiárselo, etc.), tampoco podrá reivindicarlo, esto último porque no es propietario del bien retenido y como bien se sabe la acción reivindicatoria es aquella que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Con respecto a este punto, la doctrina argentina (7) haciendo referencia a la relación que existe entre el bien retenido y el sujeto que retiene señala que “Dado que no hay un artículo expreso que lo disponga, no vemos inconveniente para que se apliquen, por analogía, ciertas normas del derecho real de prenda; (…) que obliga al simple tenedor de una cosa a conservarla, respondiendo de cualquier daño que por su culpa se le ocasione perjudicando al propietario. Tales normas serían los artículos 3226 y 3230, los cuales, respectivamente, le impiden al acreedor servirse de la cosa sin consentimiento del deudor”, así también de forma más directa la misma doctrina argentina (8) , de la cual se impulsa el desarrollo más sostenido y profundo del derecho de retención, explica que uno de los requisitos del derecho de retención (artículo 3939 del Código Civil argentino) es la “Tenencia de una cosa ajena. Si bien el propio artículo utiliza el vocablo “posesión”, lo que reitera en la nota, no cabe duda que la relación del retenedor con la cosa es la de tenencia”. Esta posición del retenedor como simple tenedor de la cosa se puede graficar de manera más exacta con el típico ejemplo del derecho de retención, es decir, el mecánico (locador) que se obliga a realizar trabajos de reparación (locación de servicios) y terminados los trabajos de reparación el propietario del vehículo (comitente) no cumple con el pago de la retribución pactada, en este caso el mecánico está facultado a retener el vehículo ¿en algún momento el mecánico fue o se ha convertido en poseedor del bien? no, nunca lo fue y tampoco lo es ahora, similar al caso del depositario quien tiene contacto directo con los bienes que tiene en su poder y que tiene que custodiar y conservar, pero que se encuentra prohibido de usar (9) el bien, ergo, también se encuentra impedido de los demás poderes inherentes a la propiedad, es decir, no es un poseedor; recordemos que el simple contacto con la cosa no hace poseedor al sujeto, ya que como bien lo ha señalado Jorge Avendaño Valdez (10) , el poseedor inmediato es tal no por el contacto con el bien sino por la relación que tiene hacia a él, por el título que le confiere la posesión.

     Es importante realizar esta atingencia entre simple tenedor del bien y poseedor del bien ya que el señalar que el retenedor conserva la posesión del bien retenido, puede llevar a conflictos entre el sujeto retenedor y la conducta que este conduce sobre el bien, ejemplo de esto es el caso del arrendatario que realiza mejoras y tiene derecho a retener el bien hasta que no se reembolsen las mejoras realizadas; imaginemos que el bien retenido es un bien inmueble, si el derecho de retención faculta a conservar la posesión del bien inmueble entonces tenemos que el mismo faculta al arrendatario a conducirse como poseedor del bien inmueble, es decir, a seguir usando el bien para su provecho, lo cual desnaturaliza la institución jurídica de la retención, ya que la función de esta es de servir como un medio de presión sobre el deudor que se ve impedido de ejercer su derecho de posesión sobre el bien retenido, cosa totalmente distinta de lo que ocurre con el derecho de anticresis, donde la naturaleza de tal derecho permite al acreedor disfrutar del bien y de tal forma hacerse efectivo el crédito, en el caso de la anticresis si nos encontramos ante un poseedor, mas no en el caso del derecho de retención.

     También es importante en este punto hacer una digresión sobre la diferencia que existe entre el derecho real de retención y la excepción de cumplimiento ( exceptio nom adimpleti contractus) , la misma que se encuentra en el artículo 1426 del CC, si bien es cierto la construcción legislativa nos podría llevar a un error y sostener que el artículo antes señalado faculta al sujeto a retener en su poder un bien propiedad de su deudor, en tanto que ambas figuras están relacionadas con la falta de garantía en el cumplimiento de la obligación debida, tales figuras son totalmente distintas, ya que la excepción de cumplimiento solo se da en el caso de los denominados contratos sinalagmáticos mientras que en el caso del derecho real de retención este puede proceder de un contrato o de la realización de un hecho. Este último supuesto de la realización de un hecho encuadra perfectamente en el artículo 918 del CC (11) , en donde lo que origina la obligación debida no es un contrato sino es la realización de un hecho, en exacto, las mejoras que realiza el poseedor. En el caso de la excepción de cumplimiento las partes pueden abstenerse de realizar su prestación debida si es que la otra parte no ha cumplido con su prestación debida o en su defecto no cumple con garantizar la misma. El quid de la diferencia entre una y otra institución jurídica es el origen del cada una, en el caso del derecho de retención el origen es la deuda y en el caso de la excepción de cumplimiento el origen es el contrato sinalagmático.

     En atención de lo descrito líneas arriba se puede señalar que el derecho de retención es un derecho real por el cual el retenedor tiene la facultad de mantener bajo su poder, y no en su posesión, un bien de propiedad de su deudor, hasta que no sea satisfecho o garantizado su crédito, siempre que dicho crédito se haya originado de la realización de un hecho, por mandato de la propia o ya sea que este crédito haya sido emanado de la propia voluntad de las partes, como el caso de los contratos.

      2.      CARACTERES Y REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO DE RETENCIÓN: PRIMERA PARTE

      Sobre los elementos y caracteres del derecho de retención, se tiene que de la misma lectura del artículo 1123 del CC se puede extraer cuales son los requisitos necesarios para ejercer de manera válida y legítima el derecho real de retención, en exacto podríamos desmembrar el artículo en mención de la siguiente manera: “Por el derecho de retención un (1) acreedor (2) retiene en su poder (3) el bien de su deudor (4) si su crédito no está suficientemente garantizado. (5) Este derecho procede en los casos que (5.1) establece la ley o cuando (5.2) haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene  (los números son míos).

     (1)      La existencia de una relación jurídico material obligacional, es decir, la existencia de un deudor y un acreedor : Para que pueda ejercitarse de manera válida el derecho de retención debe existir una relación obligacional entre el sujeto que pretende retener (sujeto acreedor) y el sujeto propietario del bien (sujeto deudor), esto resulta imprescindible pues, como todo derecho real de garantía, el derecho de retención exige de manera sine qua non la existencia de una deuda, crédito u obligación, pues de lo contrario no tendría sentido ejercitar un derecho real de garantía en el entendido que no existe que asegurar.

     (2)      La conducta de retener .- Este requisito no establece que el bien o bienes que se pretende retener hayan entrado a la esfera de posesión del retenedor, no al menos en el término legal de “posesión” puesto que el retenedor nunca es poseedor en tanto que el mismo no puede conducirse como poseedor, tema que ya hemos abordado líneas arriba.

          En atención a lo anterior, la frase “retener en su poder” debe ser entendida como la conducta que realiza el retenedor sobre el bien materia de retención sin haber mediado fuerza alguna o acción similar para entrar en contacto con el bien, es decir, que el retenedor haya entrado en contacto con el bien de manera lícita.

          Con respecto a este requisito el maestro Jorge Eugenio Castañeda (12) señala que “Aquel que ejercita el derecho de retención debe haber entrado en posesión del bien que retine en forma lícita. El delincuente que robó, hurtó o encontró el bien mueble no puede retener” aunque es válido preguntarse ¿qué ocurre en el caso del usurpador? que es un poseedor de mala fe (ilícito civil) y que ha cometido un delito (ilícito penal) tipificado en el artículo 202 del Código Penal, pues en el caso del usurpador, poseedor de mala fe, igual le asiste el derecho de retención, ya que el artículo 918 del CC no hace diferencia entre poseedor de buena o mala fe para el ejercicio del derecho de retención por el pago de mejoras (13) , es en este sentido de ideas que la conducta de retener o más exacto la entrada en contacto con el bien a retener debe ser pacífica, es decir, el momento en el cual se empieza a ejercer el derecho de retención debe estar acompañado de la ausencia de violencia.

     (3)      La existencia de un bien propiedad del deudor .- Requisito necesario puesto que sobre bienes, entiéndase bienes corporales y no derechos, se ejerce la conducta de retener. Estos bienes pueden ser muebles o inmuebles.

          Debe de precisarse que son bienes sujetos al derecho de retención aquellos que se encuentran dentro del comercio humano y aquellos que no son embargables, es decir, no son bienes sujetos a derecho de retención los establecidos expresamente en el artículo 648 del Código Procesal Civil.

          Solo existe una prohibición expresa sobre qué clases de bienes no pueden ser materia de retención, esta es la contenida en el artículo 1124 del CC.

     (4)      Que la obligación objeto de la relación jurídico material obligacional no se encuentre suficientemente garantizada. Con respecto a este punto debemos precisar que de manera tradicional siempre se ha señalado que el derecho de retención está referido para aquellos casos donde la prestación objeto de la obligación es una de dar (ejemplo entregar una suma de dinero), y que si la obligación es una de hacer (como por ejemplo, construir una casa o hacer reparaciones en un automóvil). El ejemplo, clásico sobre el derecho de retención está circunscrito en lo siguiente “Si A contratista ha concluido la construcción de un inmueble y B, comitente no le paga la retribución convenida, pese a haber concluido el plazo para ello, puede ejercer el derecho de retención sobre la obra” (14) , en este caso resulta ser muy sencillo identificar como se aplica el derecho de retención, pero si la situación fuera a la inversa, donde el comitente ya cumplió con su prestación, imaginemos una de dar suma de dinero, pero el contratista a pesar de haber concluido el plazo para ejecutar la obra aún no la culmina, ¿es acaso que el comitente no puede ejercer un derecho de retención sobre los bienes de propiedad del contratista que sirven para ejecutar la obra? Soy partidario de la opinión que si puede ejercer su derecho de retención, en la medida que tal derecho no solo ha sido creado de manera específica para asegurar el cumplimiento de prestaciones de dar, sino también para obligaciones de hacer, ya que la naturaleza del derecho de retención es la de ser un derecho que busca asegurar el cumplimiento de una obligación, sin hacer distingo en la clase de obligación.

          Dentro de este rubro es menester precisar que debe de entenderse que el acreedor, en el caso de obligaciones recíprocas como la comentada en el párrafo anterior, ya ha cumplido con su prestación y que la parte deudora aún no cumple con su prestación y no existen garantías suficientes que aseguren el cumplimiento de la misma, ya que de lo contrario, de ser el caso que el acreedor no hubiera cumplido con su prestación puesta a cargo, porque es acreedor y deudor en una relación jurídica obligacional con prestaciones recíprocas, no podría ejercer su derecho de retención ya que aunque la norma no lo señale, para que se pueda ejercer de manera válida el derecho de retención en el caso de obligaciones con prestaciones recíprocas, la prestación puesta a cargo del retenedor tiene que haber sido cumplida, de lo contrario el derecho que asiste al acreedor sería el de la excepción de cumplimiento recogida en el artículo 1426 del CC.

          En este sentido somos partidarios de lo expresado por Manuel Muro, quien señala de manera acertada “que el derecho de retención funciona como una garantía subsidiaria. Así lo establece el artículo 1123 del Código Civil y el artículo 1126 del mismo que agrega que la retención se ejercita cundo sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la garantiza (se supone que con otro tipo de garantía real o personal)” (15) .

     (5)      Supuestos en los cuales se puede accionar el derecho de retención .- Se puede accionar en dos supuestos: (i) supuestos específicos, cuando la misma ley los señala y (ii) supuesto genérico o abierto, cuando existe “conexión entre el bien que se pretende”. Con respecto al primer supuesto este no trae mayores contratiempos, ya que basta remitirse a lo preceptuado por la normatividad vigente y simplemente dar aplicación a la misma, ya que la norma faculta de manera expresa al acreedor a ejercer el derecho de retención, este es al caso de los artículos 918 (retención del poseedor por mejoras), el derogado 1067 (derecho de retención en la prenda), 1230 (retención del pago), 1717 (retención del hospedante sobre los equipajes del hospedario) del Código Civil, dispositivos legales en los cuales solo basta leer el contenido para tener certeza del válido ejercicio del derecho de retención, sin perjuicio de otros dispositivos legales más.

     3.      CARACTERES Y REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO DE RETENCIÓN: SEGUNDA PARTE - CONEXIDAD ENTRE EL BIEN RETENIDO Y LA DEUDA QUE MOTIVA LA RETENCIÓN

      Especial atención es la que debemos de colocar sobre el segundo supuesto que faculta al acreedor para ejercitar válidamente su derecho de retención, es decir, la conexidad que debe existir entre el bien retenido y la deuda que valida el ejercicio del derecho de retención, ya que el Código Civil no señala qué tipo de conexidad es la que debe de existir, dejando tal interpretación al operador jurídico, siendo que nuestra Corte Suprema ha señalado en la Casación Nº 401-99 Lima, publicada el 4 de noviembre de 1999, que “debe entenderse que la retención es un derecho real de garantía, que solamente procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene, dicha conexión se produce en los casos que existe una conexión material o jurídica; en el primer caso, el derecho de crédito surge de la inversión material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras; en el segundo caso, el derecho de crédito surge como consecuencia de la conservación jurídica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca; siendo esto así, en el presente caso no se cumple con el requisito de conexidad entre el derecho de crédito de la compradora y el bien que se retiene, en tal virtud, no resulta aplicable las normas sobre derecho de retención. Estando a las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte Suprema”. De la casación bajo comentario podemos advertir que la Corte Suprema señala cuáles son las clases de conexión (material y jurídica), pero la misma no señala si la conexión debe ser amplia o restringida, dejando así la posibilidad a diversas interpretaciones que podrían conllevar a un ejercicio irregular del derecho de retención.

     Por otro lado, existe consenso en la doctrina, que el término “conexión” implica una relación directa entre el bien que se pretende garantizar y la obligación que no cuenta con la garantías suficientes para su cumplimiento, tanto es así que resultaría ilícito, por ejemplo, retener un automóvil propiedad del deudor por deudas originadas en una relación de arrendamiento, pero no resultaría ilícito retener el automóvil si la deuda se derivada de trabajos de reparación en el mismo o por la guardianía del mismo en un almacén, esto último en la relación entre el almacenero y el propietario del vehículo.

     Al respecto de esta conexidad, Jorge Eugenio Castañeda (16) señala que la “deuda debe haber sido originada por razón, por ocasión o con ocasión del bien”; por su parte, Max Arias Schereiber (17) señala que “el principio de la conexidad supone que el crédito que determina la vigencia de la garantía exista por razón del mismo bien retenido. Por ejemplo, si el poseedor ha hecho gastos sobre la cosa ajena, o si esta le ha ocasionado perjuicios cuya reparación se le debe”, es así como se puede apreciar en su real magnitud la conexidad que debe de existir entre el bien a retener y la deuda, ya que esta conexidad como se ha manifestado debe ser directa, el bien tiene que ver de manera expresa y directa con la existencia del crédito.

     Sobre la base de lo anterior, cabe preguntarse si se puede ejercer el derecho de retención sobre la indemnización derivada del incumplimiento contractual o sobre el cobro de una penalidad, en exacto, situémonos en un caso donde el retenedor cumplió con su obligación de retocar un cuadro muy antiguo y el deudor no ha cumplido con la suya, dar suma de dinero, y se han generado una cantidad ostensible de intereses moratorios, una vez pagada la deuda sin intereses ¿puede el acreedor seguir reteniendo el bien en su poder, el cuadro, por el pago de los intereses? La respuesta resulta ser negativa, ya que no existe una conexión directa entre los intereses moratorios y el bien retenido, en tanto que los intereses moratorios son el producto del incumplimiento de lo debido y tienen por finalidad (artículo 1242 del CC) indemnizar la mora en el pago, mas no en exacto el pago de la obligación principal la cual era retocar el cuadro, nótese que el origen del crédito que faculta a ejercer al acreedor su derecho de retención tiene relación directa con el bien retenido, en exacto con el trabajo realizado por el pintor, mas no en el caso de los intereses moratorios que nacen de un supuesto distinto donde su origen es una relación resarcitoria.

      4.      ALGUNAS PRECISIONES CON RESPECTO AL DERECHO DE RETENCIÓN PARA TERMINAR

      Por último, cabe precisar que el derecho de retención se puede ejercer de dos formas: la primera, de manera directa o extrajudicial y la segunda, de manera judicial; así se desprende de la lectura del artículo 1127 del Código Civil el cual predispone que el derecho de retención se ejercita: 1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la obligación por la cual se invoca; y 2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.

      NOTAS:

     (1)      MAISCH VON HUMBOLT, Lucrecia. “Los Derechos Reales”. Lima. 1980. Pág.169

     (2)       Artículo 3940 del Código Civil argentino

          Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella.

     (3)      CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. “Derechos Reales” . Tomo IV. FECAT. Lima: 1996. Pág. 601.

     (4)      VÁSQUEZ RIOS, Alberto. “Derechos Reales de Garantía”. San Marcos. 2003. 3era Edición. Lima: Editorial Pág.191.

     (5)      MURO ROJO, Manuel. El derecho de retención ¿Cuáles son las condiciones para su ejercicio? En: Actualidad Jurídica . Gaceta Jurídica Tomo 134. Lima: Enero 2005. Pág. 19

     (6)      ARIAS SCHEREIBERT-PEZET, Max. Tomo VI.  Gaceta Jurídica. 1998. Lima: “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Pág. 263.

     (7)      KIPER, Claudio Marcelo; PAPAÑO, Ricardo José; DILLÓN, Gregorio Alberto, CAUSSE, Jorge Raúl. Derechos Reales. Tomo III. Ediciones Desalma. Buenos Aires: 1990. Pág. 292.

     (8)      KIPER, Claudio Marcelo; y otros. Ob. Cit. Pág.291

     (9)       Artículo 1820.- Prohibición de usar el bien depositado

          El depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, salvo autorización expresa del depositante o del juez. Si infringe esta prohibición, responde por el deterioro, pérdida o destrucción del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor.

           Artículo 1821.- Liberación de responsabilidad del depositario

     (10)      Poseedor inmediato no es, como muchos creen, el que tiene “contacto con la cosa”. A veces hay poseedores inmediatos que no tienen contacto con la cosa, como se demostrará más adelante. Poseedor inmediato es el poseedor temporal en virtud de un título. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Posesión inmediata y posesión mediata . En: Código Civil Comentado por los cien mejores especialistas. Tomo V. 2da Edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2007. Pág 84.

     (11)      Artículo 918.- Derecho de retención del poseedor

          En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención.

     (12)      CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales de garantía”. Tomo III. Lima. 1967. Pág. 560.

     (13)      Casación Nº 936-2003-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2003: “La ejecutoria precisa que el régimen de reembolso de mejoras está divido en dos fases: a) antes de la citación judicial para devolver el bien, todo poseedor (sea de buena o mala fe) debe ser reembolsado del valor actual de las mejoras.

     (14)      MURO ROJO, Manuel. Ob. cit. Pág. 19.

     (15)     íbid.

     (16)      CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit. Pág. 561.

      (17)      ARIAS SCHEREIBER-PEZET, Máx. Ob. Cit. Pág. 264.