LA SEPARABILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL (

Carlos Alberto Matheus López (*))

SUMARIO: I. La separabilidad del convenio arbitral. II. Consagración global del principio. III. Tratamiento legal y convencional.

MARCO NORMATIVO:      •     Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 (05/01/1996): arts. 9, 10, 14 y 106.

      I.      LA SEPARABILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL

      Inicialmente, debemos observar que si bien se emplea el término “autonomía” para explicar la relación entre el convenio arbitral y el contrato al cual este se refiere, dicho término sugiere que se trata de dos entidades cuyos destinos no se encuentran ligados entre sí. Por tal razón, el término “separabilidad” resulta más adecuado para explicar la relación existente entre el convenio arbitral y el resto del contrato, derivándose además importantes consecuencias de tal opción (1) .

     Obsérvese que la posibilidad de separar la cláusula arbitral del acuerdo principal en el que se encapsula permite a los árbitros declarar la invalidez del contrato principal sin el riesgo de que su decisión invalide también la fuente de su poder (2) .

     La separabilidad inmuniza al convenio arbitral contra la suerte del contrato principal sea que se trate de su nulidad, resolución, cancelación, novación, o de la inexistencia misma de este (3) . En consecuencia, el árbitro es competente para juzgar sobre toda queja referente a la existencia o a la validez del contrato principal, con tal que el convenio arbitral per se no adolezca de una causa de nulidad (4) .

      1.     Precisiones conceptuales

      Conviene, sin embargo, llevar a cabo algunas precisiones respecto de lo antes señalado.

     Primero, el convenio arbitral contenido en un contrato no es solo una cláusula más de este (5) . En realidad, encontramos al interior de un mismo instrumento una dualidad de negocios jurídicos, lo cual supone que las partes reuniendo formalmente a la vez los dos negocios, los concibieron como independientes el uno del otro, lo cual implica que su duración pueda diferir, que su carácter ejecutorio sea propio, que la ineficacia de uno no afecte necesariamente al otro, y que cada uno constituye un todo suficiente en sí mismo.

     Segundo, no es posible ver en el convenio arbitral un contrato autónomo, dada la imposibilidad de considerar el recurso al arbitraje in vacuo . En tal forma, el convenio arbitral, contenido como cláusula, tiene por objeto las controversias susceptibles de ser originadas por las otras cláusulas del contrato, esto es, por el resto del contrato. Se puede así, intelectualmente, distinguir aquello que es sustancia de las obligaciones de lo que es régimen procesal de eventuales controversias, lo que a su vez fundamenta la separabilidad de la cláusula arbitral del resto del contrato. El convenio arbitral es entonces una cláusula, entre otras, en un solo contrato, cuyo carácter accesorio (6) permite solucionar las posibles controversias que surjan con motivo de este.

     Tercero, es en esta noción de accesorio donde la separabilidad encuentra tanto su fundamento como sus límites (7) . En tal forma, si bien resulta pacífico postular que un contrato puede sobrevivir a la amputación de una de sus cláusulas, en relación al convenio arbitral, surge la idea opuesta, esto es, si una cláusula puede sobrevivir sola a la anulación del resto del contrato. La respuesta debe ser afirmativa si la cláusula es llamada a jugar, según la voluntad de las partes, un rol determinante en el pronunciamiento de la nulidad o en las consecuencias de esta, siempre que aquella no sea alcanzada directamente por el vicio que causa esta ineficacia. En tal forma, la cláusula arbitral debe ser respetada si ella implica la voluntad de las partes para confiar a un árbitro la responsabilidad de decir si el contrato principal es válido o nulo. Ello resulta obvio, dado que las partes comúnmente prevén, para someterlas al arbitraje, el conjunto de las dificultades susceptibles de surgir del contrato, constituyendo la nulidad una de ellas. Asimismo, a nivel práctico sería absurdo sustraer del arbitraje las cuestiones de nulidad, pues le bastaría al demandado, en un arbitraje relativo a la ejecución o a la interpretación del contrato, alegar su nulidad a efectos de eliminar la competencia arbitral en favor de la jurisdicción estática. De tal forma, la cláusula arbitral es separable, y debe ser separada en la medida en que ella contribuye a definir el proceso a resultas del cual se regulará la suerte del contrato, es decir, en razón de que es un accesorio de las cláusulas sustanciales del contrato.

      2.     Fundamentos de la separabilidad

      Resulta adecuado ahora, reordenando las ideas expuestas, determinar a continuación los fundamentos axiales del principio analizado.

     Primero, el convenio arbitral es analíticamente separable y distinto del contrato principal celebrado por las partes, relacionándose el primero con la aplicación “procesal” relativa a la resolución del conflicto, en tanto el segundo se relaciona con las aplicaciones “sustantivas” vinculadas a los derechos de las partes.

     Segundo, el principio de separabilidad es consecuente con la intención de las partes de que todos los conflictos surgidos entre ellas se sometan a arbitraje, incluyendo aquellos relativos a la validez del contrato principal. Tal intención resulta expresa en el arbitraje institucional, cuando el reglamento al que se someten las partes señala expressi verbis que la cláusula arbitral es separable del contrato que la contiene.

     Tercero, el principio de separabilidad importa una necesidad práctica puesto que sin él, una de las partes del convenio arbitral podría evitar el proceso arbitral simplemente objetando el contrato en el cual se encuentra inserto el primero.

      3.     Consecuencias de la separabilidad

      Conviene precisar ahora los alcances de la separabilidad, la cual, acorde a su terminología, nos conducirá a preguntarnos cuándo efectivamente debe separarse la cláusula arbitral del resto del contrato a fin de que esta siga siendo válida, así como cuándo deviene en imposible tal disección. 

     En tal forma, podemos seguidamente señalar algunas consecuencias de la separabilidad.

     Primera, la invalidez del contrato principal no invalida necesariamente al convenio arbitral (8) . Por ello, una objeción a la validez del contrato principal no afecta al convenio arbitral ni priva necesariamente a los árbitros de la competencia para resolver el conflicto relativo a dicho contrato (9) . En tal forma, si un tribunal arbitral o uno jurisdiccional concluye que el contrato principal era inválido, ello no afecta necesariamente la validez del laudo emitido por los árbitros conforme al convenio arbitral de las partes.

     En tal forma, los problemas de existencia o determinación del objeto del contrato principal no afectan al convenio arbitral, como tampoco sucede en los casos en que el contrato principal requiera de una forma esencial, en tanto el convenio arbitral reúna los requisitos establecidos por la LGA (10) .  

     Sin embargo, existen algunas hipótesis en las que la existencia de un defecto que afecta tanto al contrato principal como a la cláusula arbitral, genera la imposibilidad de su separación (11) . Este es el caso de la ausencia de consentimiento de una de las partes, pues si el comportamiento del destinatario de la oferta de contratar no puede interpretarse como una aceptación de esta, el contrato no se celebra, y consecuentemente no existe la cláusula arbitral contenida en la oferta como tampoco el resto de las otras cláusulas.

     Segunda, inversamente, la invalidez del convenio arbitral no afecta necesariamente al contrato principal, el cual puede seguir siendo ejecutado, normalmente ante un órgano jurisdiccional, a pesar de la inejecutabilidad del convenio arbitral.

     Tercera, la ley –o regulación sustantiva– que gobierne al convenio arbitral puede ser diferente de la ley –o regulación sustantiva– que gobierne al contrato principal. Pues, el concepto de separabilidad implica como consecuencia, la posibilidad de que el convenio arbitral esté regulado por un derecho distinto de aquel que regula al contrato principal, si bien ante la falta de expresa elección de las partes, ello dependerá de la valoración de los criterios de localización, los cuales generalmente serán los mismos que los del contrato principal, además del hecho que el recurso a un diferente derecho, justificado en teoría, es raramente concretizado en la jurisprudencia arbitral (12) .

      II.     CONSAGRACIÓN GLOBAL DEL PRINCIPIO

      El principio de separabilidad es hoy en día aceptado –al parecer– por todos los derechos nacionales, los cuales le confieren calidad de principio general (13) .

     Es además evidente que la permanente labor homogenizadora y pedagógica de la Ley Modelo de la CNUDMI ha facilitado la difusión y el empleo de diversos principios comunes apátridas y, entre estos, aquel de separabilidad, el cual es recogido –de modo similar– en las diversas regulaciones nacionales y en los reglamentos de las más importantes instituciones arbitrales.

     El principio de separabilidad, contenido en el artículo 16 inciso 1 de la  Ley Modelo de la CNUDMI (14) , goza hoy de un consenso global entre los practicantes del arbitraje, y es aceptado por la mayoría de sistemas legales del mundo (15) .

     En el ámbito del common law podemos observar, por ejemplo, la presencia del principio en el Derecho inglés, recogido en el artículo 7 de su Arbitration Act de 1996 (16) . Asimismo, en el derecho hindú el artículo 16 inciso 1 de su Arbitration and Conciliation Ordinance de 1996 (17) sigue ad letteram al mismo artículo de la Ley Modelo de la CNUDMI.

     Por otra parte, en el campo del civil law podemos observar el caso italiano, cuyo artículo 808 de su Codice di Procedura Civile (18) , recoge expresamente el principio de separabilidad a partir de la modificatoria que tuvo este artículo por parte de la Ley Nº 25 de 5 de enero de 1994 (19) , texto el cual se mantiene hasta hoy idéntico incluso luego de la novísima reforma al Codice, que se acaba de implementar con el Decreto Legislativo Nº 40 de 2 de febrero de 2006 (20) . Asimismo, en el Derecho belga este principio viene recogido por el artículo 1697 incisos 1 y 2 de su Code Judiciaire (21) del 31 de octubre de 1967, modificado por la ley de 19 de mayo de 1998. De igual forma, en el caso español este principio viene regulado en el artículo 22 inciso 1 (22) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje.

     Finalmente, debemos observar que incluso de existir algunos países, que no consagren de algún modo en sus ordenamientos el principio de separabilidad (23) , tal inconveniente puede solucionarse a través de la aplicación indirecta de este principio, por medio del sometimiento de las partes –vía arbitraje institucional– al reglamento de una institución arbitral que lo consagre.

      III.     TRATAMIENTO LEGAL Y CONVENCIONAL

      En el ámbito legal, nuestra LGA, para el arbitraje nacional, recoge expresamente en su artículo 14 (24) al principio de “separabilidad del convenio arbitral”, optando adecuadamente por este término y no por aquel potencialmente confuso de autonomía. Mientras que, en el arbitraje internacional, la LGA recoge este principio en su artículo 106 (25) , empleando aquí el término “independencia”, al seguir el tenor del artículo 16 inciso 1 de la Ley Modelo de la CNUDMI.

     Por lo que respecta al campo convencional, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de junio de 1958 (Convención de Nueva York) –aprobada por Resolución Legislativa Nº 24810 del 12 de mayo de 1988, sin ninguna reserva (26) –, no recoge expresamente el principio de separabilidad, el cual se encuentra, en estricto, fuera de su objetivo inmediato de asegurar la eficacia internacional de los laudos arbitrales extranjeros. Asimismo, ni la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 30 de enero de 1975 (Convención de Panamá) –aprobada por Resolución Legislativa Nº 24924 del 7 de noviembre de 1988–, ni la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 8 de mayo de 1979 (Convención de Montevideo) –aprobada por Decreto Ley Nº 22953 del 26 de marzo de 1980–, tampoco aluden expresamente al principio de separabilidad (27) . Igualmente, la Convención de Washington de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados (CIADI) –aprobada por Resolución Legislativa Nº 26210 del 2 de julio de 1993–, tampoco recoge al principio de separabilidad, en razón de las características propias del Sistema CIADI.

      NOTAS:

     (1)     Con este parecer MAYER, Pierre “Les Limites de la Separabilite de la Clause Compromissoire”. En: Revue de L´arbitrage . Número 3. Paris, 1986. Pág. 329.

     (2)     Con igual parecer PARK, William W. “Arbitration in Banking and Finance”, The London Institute of International Banking, Finance and Development Law. Londres, 1997. Pág. 55.

     (3)     Con similar parecer SCHWEBEL, Stephen M. “The Severability of the Arbitration Agreement, in International Arbitration: Three Salient Problems”, Grotious Publications. Cambridge, 1987. Pág. 5.

     (4)     Con igual parecer DIMOLITSA, Antonias. “Autonomie et ‘Kompetenz-Kompetenz’”. En Revue de L´arbitrage . Número 2. Paris, 1998. Pág. 309.

     (5)     Con similar parecer SAMUEL, Adam “Separability of Arbitration Clauses - Some Awkward Questions About the Law on Contracts, Conflict of Laws and Administration Justice”. En The Arbitration and Dipute Resolution Law Journal , Nº 36. Essex, 2000. Pág. 1.

     (6)     Con similar parecer YAÑEZ VELASCO, Ricardo. “Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje”, Tirant Lo Blanch. Valencia, 2004. Pág. 407, nos señala que “pero aunque el convenio puede ser autónomo del contrato principal siempre se derivará de una contratación o una relación jurídica, y en ese sentido deviene accesorio irremediablemente”.

     (7)     Si bien conviene observar con GIL MINGUILLóN, Susana “La extensión de la eficacia del convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional”, Universidad de La Rioja, 2001. Págs. 65-66, que “Es accesorio, sí, siempre que por accesorio entendamos instrumental, al servicio de las partes, para la resolución de las posibles controversias entre ellas. Ahora bien, no puede defenderse la accesoriedad como dependencia en cuanto existencia, validez, eficacia (…), etc. La cláusula arbitral, por su autonomía, está sometida a sus propias vicisitudes”.    

     (8)     Con similar parecer AEBERLI, Peter “Jurisdictional Disputes under the Arbitration Act 1996: A Procedural Route Map”. En: Arbitration International . Número 3. Londres, 2005. Pág. 260.

     (9)     Con similar parecer GARBERÍ LLOBREGAT, José“Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje”, Tomo I, Bosch, Barcelona, 2004. Pág. 444, nos señala que “Estas son las consecuencias de la autonomía de la cláusula arbitral que básicamente, como se ha expuesto, supone que la nulidad del contrato en que tiene su base el convenio arbitral no se extiende a este, pero que también tiene otros significados”.   

     (10)     Con tal parecer CADARSO PALAU, Juan “Potestad de los árbitros para decidir sobre su competencia”. En: Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre , Coordinador: Julio González Soria, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004. Pág. 263.

     (11)     Con similar parecer Bernardo. Ob cit. Pág. 19, nos señala que “como es lógico, puede haber vicios, sobre todo en el supuesto en que el convenio se incorpora como una clásula más al contrato principal, que afecten al contrato en su conjunto. No es difícil pensar que los problemas de falta de consentimiento e incapacidad afectarán a ambos contratos. No se trata de que el vicio se comunique o se transmita del contrato al convenio arbitral, sino que los mismos hechos afectan por igual a ambos contratos”.  

     (12)     Con tal parecer DIMOLITSA. Ob. cit. Pág. 309.

     (13)     Ibíd. Pág. 312.

     (14)     El cual nos señala que “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato . La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria” (las negritas son nuestras).

     (15)     Con igual parecer UZELAC, Alan “Jurisdiction of the Arbitral Tribunal: Current Jurisprudence and Problem Areas under the Uncitral Model Law”. En: International Arbitration Law Review . Volumen 8. Número 5. Londres, 2005. Pág. 154.

     (16)     El cual nos señala que “Unless otherwise agreed by the parties, an arbitration agreement which forms or was intended to form part of another agreement (whether or not in writing) shall not be regarded as invalid, no existent or ineffective because that other agreement is invalid, or did not come into existence or has become ineffective, and it shall for that purpose be treated as a distinct agreement” (Salvo acuerdo distinto de las partes, un convenio arbitral que forma o se quizo forme parte de otro acuerdo –escrito o no– no será considerado como inválido, inexistente o ineficaz porque ese otro acuerdo sea inválido, o no deviniera en existente o no llegue a ser efectivo, y para ese propósito será tratado como un acuerdo distinto).

     (17)     El cual nos señala que “(1) The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including ruling on any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement, and for that purpose, - (a) An arbitration clause which forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract; and (b) A decision by the arbitral tribunal that the contract is null and void shall not entail ipso jure the invalidity of the arbitration clause”.

     (18)     En tal forma, el último párrafo del artículo 808 del Codice di Procedura Civile nos señala que “La validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria” (la validez de la cláusula compromisoria debe ser valorada de modo autónomo respecto al contrato al cual se refiere, no obstante, el poder de estipular el contrato comprende el poder de convenir la cláusula compromisoria).

     (19)     Cuyo artículo 3, nos señala que el artículo 808 del Codice di Procedura Civile, es sustituido por el siguiente: “art. 808 (clausola compromissoria).- le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purchè si tratti di controversie che possono formare oggetto di compromesso. la clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso ai sensi dell’articolo 807, commi primo e secondo. Le controversie di cui all’articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se ciò sia previsto nei contratti e accordi collettivi di lavoro purchè ciò avvenga, a pena di nullità, senza pregiudizio della facoltà delle parti di adire l’autorità giudiziaria. la clausola compromissoria contenuta in contratti o accordi collettivi o in contratti individuali di lavoro è nulla ove autorizzi gli arbitri a pronunciare secondo equità ovvero dichiari il lodo non impugnabile . La validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria ” (las negritas son nuestras).

     (20)     Para una mayor comprensión de esta última reforma, ver AA.VV. “La Riforma della Disciplina dell`Arbitrato”, Giuffrè editore, Milano, 2006. Pág. 1 y sgtes.

     (21)     El cual nos señala que “1. Le tribunal arbitral a le pouvoir de se prononcer sur sa compétence et, à cette fin, d’examiner la validité de la convention d’arbitrage. 2. La constatation de la nullité du contrat n’entraîne pas de plein droit la nullité de la convention d’arbitrage qu’il contient” (1. El tribunal arbitral tiene el poder de pronunciarse sobre su competencia y, a este fin, de examinar la validez del convenio arbitral. 2. La constatación de la nulidad del contrato no entraña de pleno derecho la nulidad del convenio arbitral que este contiene).

     (22)     El cual nos señala que “(…) A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral” (las negritas son nuestras).

     (23)     Podría ser el caso de la novísima Ley de Arbitraje austríaca de 1 de julio de 2006, que modifica –nuevamente, pues se hizo antes por la Ley Federal de 2 de febrero de 1983– la sección cuarta (Procedimiento Arbitral) del Código Procesal Civil Austríaco, y no contiene referencia expresa al principio de separabilidad del convenio arbitral (para una comprensión de las razones de tal omisión ver LIEBSCHER, CHRISTOPH Y HAUGENEDER, Florian “Looking at The New Austrian Arbitration Law Through The Spectacles of The English Arbitration Act 1996”. En: International Arbitration Law Review , Volumen 9, Número 4, Londres, 2006. Pág. 111).

     (24)     El cual nos señala que “La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de este. En consecuencia, los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral”.

     (25)     El cual nos señala que “(…) El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral. A ese efecto, un convenio que forma parte de un contrato se considerará independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no determina la nulidad del convenio arbitral (…)” (la negrita es nuestra).

     (26)     Para una mejor comprensión de su tratamiento en el Perú, ver MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto “An Introduction to the Arbitration Agreement in Peruvian Law”. En: Revue Libanaise de L`arbitrage Arabe et International . Número 37. Beirut, 2006. Págs. 18-19.

     (27)     Pudiendo afirmarse también que este principio se encuentra fuera de sus objetivos inmediatos, pues el régimen legal peruano sobre reconocimiento y ejecución –forzosa– de laudos arbitrales extranjeros se halla en, además de la LGA, la normativa contenida en las Convenciones de Nueva York, Panamá y Montevideo.