EL EXCESO DE PUNICIÓN ADMINISTRATIVA. Vicio en la proporcionalidad del ejercicio de la potestad sancionadora (*) (

Juan Carlos Morón Urbina (**))

SUMARIO: I. Planteamiento.  II. Concepto del exceso de punición. III. Valoración del principio de razonabilidad en la configuración del exceso de punición.  IV. Calificación del exceso de punición como vicio del acto sancionador. V. La determinación del exceso de punición a partir del test de razonabilidad

MARCO NORMATIVO:      •      Constitución Política del Perú: arts. 3, 43 y 200 último párrafo.      •      Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444: arts. IV num. 1.4, 10 num. 2, 230 inc. 3.

      I.      PLANTEAMIENTO

      Lamentablemente, vamos a abordar uno de los vicios más comunes en que incurre la Administración cuando se trata de imponer una sanción a cualquier persona. No nos estamos refiriendo a cualquier contravención al principio de legalidad, tipicidad, o al debido proceso por desarrollar ilegítimamente la potestad punitiva de la Administración, sino aquella que se produce cuando frente a un administrado que comprobadamente ha cometido una conducta descrita como ilícito por la normativa, y luego de cumplir con los estándares del debido proceso, la autoridad debe elegir la medida aflictiva aplicable al administrado entre el elenco de sanciones autorizadas por ley a la Administración.

     Estamos entonces, frente a un vicio que la Administración comete no frente al inocente, sino frente a aquel que ha incurrido en la conducta ilícita, pero no por ello sus bienes o derechos deben quedar a la merced de la Administración, sino solo en aquella medida que el sistema jurídico acepte como proporcional en función del caso concreto.

     Como bien establece, el profesor Marienhoff, “(…) la vida diaria nos revela que ciertas conductas o comportamiento de los habitantes de la Nación –ya se trate de simples Administrados o agentes públicos– suelen ser sancionados por la autoridad pública en forma tal que la sanción, sea ello por su gravedad sustancial o por su monto económico, resulta excesiva o desproporcionada por no existir correspondencia entre esa gravedad o el monto de dicha sanción y los hechos que concretan la conducta sancionada” (1) .

     Se suele pensar que cuando se comprueba una infracción por parte de la Administración, la autoridad queda investida de una facultad discrecional para elegir el tipo de sanción (Ej. decomiso, multa, amonestación, suspensión o cancelación de derechos, etc.) y al interior de cada uno de ellos el quántum específico en que se va a afectar el patrimonio o los derechos de la persona, optando en su extensión entre los rangos mínimos y máximos aprobado por la normativa (Ej. el monto de la multa, la duración de la suspensión de derechos, etc.). Como vamos a apreciar, esta potestad contiene ribetes discrecionales, pero también reglados, en la medida que el sistema jurídico provee referentes indispensables que permiten diferenciar una medida proporcional de una arbitraria, desviada del poder público, o simplemente, carente de un fundamento objetivo.

      II.      CONCEPTO DEL EXCESO DE PUNICIÓN

      Como bien establece Comadira (2) , cualquier intento de aproximación al fenómeno del exceso de punición implica asumir dos ideas básicas: Por un lado, la existencia de una conducta reprochable y, por otro, una sanción carente de adecuada proporcionalidad con el reproche merecido por esa conducta.

     Partimos de la idea de un administrado infractor, no de uno inocente, o al que no se la ha comprobado culpabilidad. Estamos en el momento posterior de la comprobación de la conducta reprochable.  El segundo supuesto, es lo determinante del vicio: la necesidad de una adecuada proporcionalidad o razonabilidad entre la medida elegida para sancionar y el reproche que objetivamente amerita la conducta incurrida.

     En cuanto al instrumento en el cual se configura el exceso punición, es claro que lo usual es que lo advirtamos en el acto sancionador específico, pero cabe apreciar que el exceso de punición puede no solo provenir de la estipulación volitiva de la sanción en un caso en concreto mediante el acto administrativo, sino también puede haber sido incurrido por el legislador cuando establece las sanciones aplicables a determinados ilícitos de manera desproporcionada. Por ejemplo, si no se aprueba que un ilícito de menor impacto sea pasible de una sanción de multa confiscatoria, o si por informar extemporáneamente sobre cómo se ejerce una actividad autorizada se sancionara con la pérdida de la licencia y el impedimento para obtener una nueva. 

     Por ello compartimos la definición del profesor Comadira en el sentido de que el vicio de exceso de punición existe cuando “en la norma o el acto disciplinario se contienen sanciones aplicables o aplicadas que, en relación con las tesis orientadoras pertinentes, resultan desproporcionadas con las conductas sancionables o sancionadas, respectivamente” (3)

     Aquí algunos ejemplo de sanciones viciadas por exceso de punición:

     Cuando la Administración impone una sanción sin considerar todos y cada uno de los elementos de valoración explícitamente previstos en la normativa. Por ejemplo, de manera general, el artículo 230 inciso 3 de la Ley Nº 27444 exige a las autoridades que al momento de determinar la sanción, lo hagan valorando los factores siguientes (criterios generales de graduación): a) Existencia o no de intencionalidad en el autor (entendiéndose que mayor será la sanción, en cuanto la conducta haya sido dolosa o premeditada); b) Perjuicio causado (análisis de costo-beneficio, de modo que a mayor perjuicio económico ocasionado a los intereses públicos mayor será la sanción). c) La repetición de la infracción (penalizar de mayor manera a las conductas reiteradas o habituales por parte del infractor). d) Las circunstancias de la comisión de la infracción, que habilita a la Administración a valorar si han existido circunstancias tales como, la exigibilidad de la conducta debida, el cumplimiento de una orden superior o de un deber legal, inducción a error por parte de la Administración o confianza legítima que el acto era regular, etc.). Dicho precepto contiene un claro mandato a la Administración sancionadora para que, al momento de establecer la sanción administrativa a aplicar, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de las normas (subsunción de los hechos en el tipo legal de la infracción) sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiere cometido y su contexto, es decir, que no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto, sino valorarlos en cada caso en concreto. 

     También habrá exceso de punición, cuando la Administración impone una sanción sin valorar los criterios que como atenuantes contemplan las normas administrativas. Si bien la ley general no contempla atenuantes para todo tipo de infracciones administrativas, los ordenamientos sectoriales, suelen admitir como tales, por ejemplo, la conducta colaboradora de la persona para la detección de la infracción, la admisión sincera y espontánea del ilícito, la reparación motu propio de los perjuicios ocasionados. Cuando la norma los contempla, resultara imprescindible que la Administración deba de ponderarlos en cada caso, sino incurrirá también en exceso de punición.  Igualmente, incurre en el vicio, cuando la Administración impone una sanción valorando como agravantes aspectos que no han sido considerados previamente en la norma como tales, sino asumiéndolos según su propio criterio, o si impone una sanción distinta a un administrado, respecto de otra sanción impuesta para casos análogos en las mismas circunstancias.

      III.     VALORACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LA CONFIGURACIÓN DEL EXCESO DE PUNICIÓN

      La proporcionalidad adquiere para algunos autores identidad propia, definiéndola como la prohibición de exceso que busca racionalizar la actividad sancionadora de la Administración evitando que la autoridad desborde su actuación represiva y encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio (5) . A nuestro entender, compartiendo la posición del Tribunal Constitucional nacional en esta materia, en materia sancionadora administrativa existe similitud entre la proporcionalidad y la razonabilidad, que como principios convergen en enfrentar la arbitrariedad a través de la razón, siendo que la proporcionalidad es la medida de lo razonable de la sanción (6) .

     Nuestro Tribunal Constitucional tiene establecido que “El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación” (7) . 

     La relevancia del principio de razonabilidad para el Derecho Administrativo nacional ameritó que la Ley Nº 27444, le dedicara dos artículos específicos, uno con calidad de principio general del Derecho Administrativo para los actos de gravamen (art. IV, numeral 1.4 del Título Preliminar), y otro específico para los actos sancionadores (art. 230.3). 

     Por la primera, se exige a los actos de gravamen que:

     i)     Se adopten dentro de los límites de la facultad atribuida;

     ii)     mantengan la proporción entre los medios a ampliar (el contenido del acto de gravamen) y los fines públicos que deba tutelar, y,

     iii)     la medida responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.  En este sentido, la Administración no cuenta con plena libertad para elegir la medida sancionadora entre el elenco que le habilita lo normativo, sino que debe elegir aquella que mantenga de mejor manera la proporción con la finalidad pública que persigue la medida (desalentar la comisión del ilícito administrativo) y que la conculcación del derecho del administrado sea en lo estrictamente necesario para satisfacer el interés publico perseguido (8) .

      IV.     CALIFICACIÓN DEL EXCESO DE PUNICIÓN COMO VICIO DEL ACTO SANCIONADOR

      Compartiendo el criterio que posee la doctrina más esclarecida sobre el exceso de punición, estimamos que nos encontramos frente un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sanción administrativa) y su finalidad (el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en relación con la conducta efectivamente incurrida.  

     Si la finalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito (por ejemplo, no extinguir a la empresa infractora, o hacer perder derechos sustantivos al administrado), entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente (contenido represivo) debe mantener un equilibro con las circunstancias de la comisión de la infracción.  Por lo tanto, el acto administrativo sancionador que constituya un exceso de punición resultará afectado de vicio de nulidad prevista en el artículo 10 numeral 2 de la Ley Nº 27444, en la medida que contiene un defecto relevante en la finalidad del acto, que es requisito de validez del acto mismo. No obsta para ello que la Administración persiga mediante el exceso de punición algún interés fiscalista de recaudación, o un interés personal de la autoridad de turno, o de su grupo político, o de simplemente ser arbitrario con el administrado. En todos los casos mencionados, la finalidad represiva del Estado se ha desnaturalizado, siendo igualmente reprensibles.

     Es importante advertir que, desde la perspectiva económica, la consecuencia de un acto sancionador constitutivo de exceso de punición, no solo conlleva su ilegalidad y necesaria declaración de nulidad, sino que en cuanto a sus efectos puede conducirnos a una medida confiscatoria sobre el patrimonio de los administrados. La confiscatoriedad resultaría de que el excesivo monto de la sanción económica (multa) absorbe parte esencial del capital o de la renta del administrado (9) . 

     Como bien expresa Marienhoff, “la expresada desproporción entre la sanción y la conducta reprimida puede resultar de la aplicación de una penalidad que, por su naturaleza, resulte de excesiva gravedad, o de una penalidad (multa, por ejemplo) de monto exorbitante, que aparte de ser intrínsecamente irrazonable, podría ser específicamente confiscatoria. En este último supuesto, la irrazonabilidad derivaría concretamente e inmediatamente del carácter confiscatorio de la sanción y mediatamente de su carácter irrazonable (10) ”

      V.     LA DETERMINACIÓN DEL EXCESO DE PUNICIÓN A PARTIR DEL TEST DE RAZONABILIDAD

      Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que una decisión sancionadora razonable supone, cuando menos tres exigencias:

     “a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

     b)     La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, (...) confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.

     c)     Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso” (11) . 

     Con este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional plantea la aplicación del denominado test de razonablidad al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como un instrumento valioso de análisis para apreciar la proporcionalidad de las medidas sancionadoras, y permitir descalificar por exceso de punición, a aquellas sanciones que no la superen (actos arbitrarios o de desvío de poder). La suma de estos factores determina la reducción de la discrecionalidad administrativa en la selección de las sanciones aplicables y, en su caso, en la graduación cualitativa y cuantitativa de cada sanción (Ej. el quántum de una multa o la duración de una suspensión de derechos). Por ejemplo, la decisión acerca de la cuantía de la sanción (por ejemplo multa) no constituye una decisión libre dentro de los márgenes mínimos y máximos previstos, sino que debe ser sustentada a través de la motivación, en función de la gravedad de los hechos y los criterios de graduación esclarecidos por la ley (intencionalidad, perjuicio causado, circunstancias de la comisión de la falta, la repetición de la comisión, etc.).

     Como se sabe, el test de razonabilidad conlleva el cumplimiento de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad, y el juicio de proporcionalidad stricto sensu (12)(13) . 

     Por el juicio de adecuación, tenemos que la medida sancionadora debe ser un medio jurídico idóneo y coherente para lograr el fin u objetivo previsto por el legislador al habilitar la potestad sancionadora sobre determinada actividad. Constituye una valoración sobre la eficacia de la sanción a aplicarse para conseguir la finalidad represiva y preventiva sobre la comisión de los ilícitos. Por ejemplo, si por pasar una luz roja en el tránsito, la sanción fuera el decomiso del vehículo. El artículo 230. 3 contiene un caso interesante de juicio de adecuación, para evitar caer en la insuficiencia de sanción, cuando se dispone que debe preverse que la sanción a aplicarse no sea más ventajosa en relación con el beneficio que el infractor pudiera obtener a través de la conducta prohibida. Así sucedería si tuviéramos una sanción de amonestación o multa diminuta frente a la pesca ilegal en gran escala. 

     Si se evidenciara que la medida no conseguiría la finalidad propuesta para la potestad sancionadora, resulta evidente que no supera el juicio de razonabilidad.

     Por el juicio de necesidad, la medida sancionadora elegida debe ser la medida menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados (generalmente, patrimonio o derechos subjetivos) y que no existen otras medidas sancionadoras que siendo más respetuosas de la esfera jurídico-privada, cumplan con igual eficacia con los fines previstos para la sanción, en función de las circunstancias del caso. Estamos frente a un juicio comparativo entre todas las sanciones legalmente autorizadas a la autoridad competente para este tipo de infracciones, en relación con la intensidad de la lesión a aplicarse a los administrados, siendo que prevalecen aquellas que resulte lo menos restrictiva a sus patrimonios o derechos. 

     Este juicio hace lugar a la regla de la aplicación moderada de las sanciones , esto es, que las sanciones (14) que en cada caso se impongan han de ser solo y exclusivamente las estrictamente necesarias para que la privación cumpla su doble finalidad represiva y preventiva. Cabe apreciar que este subprincipio en nuestro ordenamiento se halla reflejado también como un derecho de los administrados que les da la seguridad que las actuaciones administrativas que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible (art. 55.10).

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL LEY N° 27444 (11/04/2001)      Artículo 55.- Derechos de los administrados      Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes:      1.      La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso.      2.      Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados.      3.      Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.      4.      Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características.      5.      A ser informados de los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.      6.      Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.      7.      Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades.      8.      Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.      9.      Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés.      10.      A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.      11.      Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.      12.      A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente.      13.      Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.

     Finalmente, el juicio de proporcionalidad consiste en que el grado de la sanción guarde una relación equivalente o proporcional –ventajas y desventajas– con el fin que se procura alcanzar. Por este juicio, se debe realizar una ponderación o balance de costo-beneficio de la sanción a aplicarse, entre los intereses y derechos sacrificados y el fin público que persigue la sanción, pero contextualizándolo con los hechos y circunstancias determinantes de la responsabilidad del infractor. Es a este juicio, al que se refiere el artículo IV numeral 1.4 del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, cuando indica que la medida administrativa debe mantener la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar.

      NOTAS:

     (1)       Ibíd. Pág. 963.

     (2)       COMADIRA, Julio. “El exceso de punición como vicio del acto administrativo (con particular referencia a la relación de empleo público)”. En: Derecho Administrativo (Acto Administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios). Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1996. Pág. 73.

     (3)      Ibíd. Pág. 75.

     (4)       Este criterio ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias en materia de amparo (Véase por Ej. STC Nº 4394-2004-AA/TC).

     (5)       OSSA ARBELÁEZ, Jaime, “Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía”. Legis. Colombia, 2000. Pág. 465. 

     (6)       Por ejemplo, STC Nº 4394-2004-AA/TC.

     (7)       Exp. Nº 2192-2004-AA/TC.

     (8)       De manera que el Tribunal Constitucional caracteriza el principio de razonabilidad exigible a toda actuación administrativa desde dos perspectivas: cualitativa y cuantitativa.

          "35. El numeral 1.4. de la Ley de Procedimiento Administrativo General enuncia el principio de razonabilidad, según el cual, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

          La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquel.

          En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado.

          Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa. La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida. Su fundamentación apuesta a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de este en cuanto a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc.

          La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes, o servicios, según sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, su objeto será la determinación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se encuentren en idénticas circunstancias, y distintas para los que se hallen en disímiles circunstancias.

          El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquel.

          La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica bicondicional; esto es, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, si y solo sí guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes.

          La proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexión directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad lo será cuando la razón del efecto sea deducible de la causa, o previsible a partir de ella.

          Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental). (STC Nº 0090-2004-AA/TC)

     (9)       Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que una sanción administrativa puede ser calificada de confiscatoria si se constata extrema irracionalidad, ya sea por su cuantía o por su falta de adecuación a la gravedad de la infracción sancionada (STC Nº 1492-2003-AA), y así lo ha plasmado, cuando menos en el caso, de la aplicación de una multa de S/. 180,000.00 a una empresa por haber realizado obras de demolición y modificación en un Monumento Histórico para preservarlo (sin acreditarse daño efectivo al patrimonio histórico), sin autorización del Instituto Nacional de Cultura,  (STC Nº 903-2003-AA/TC).

     (10)       Ibíd. Pág. 964.

     (11)       STC Nº 2192-2004-AA/TC.

     (12)       En estas líneas seguimos los planteamientos expuestos por los profesores CIANCARDO, Juan. “El principio de razonabilidad. Del debido Proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”. Editorial Ábaco. Buenos Aires, 2004; y SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel. “El control de proporcionalidad de la actividad administrativa”. Tirant lo Blanch. Valencia, España, 2004.

     (13)       El Tribunal Constitucional ha caracterizado estos subprincipios del modo siguiente: "El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, está estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido estricto. “De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas”. Esto supone que cuando el tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá realizar no solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada”. STC Nº 2192-2004-AA/TC).

     (14)       SANTAMARíA PASTOR, Juan Alfonso. "Principios de Derecho Administrativo". Volumen II. Pág. 391.