LA LEY DEL DIVORCIO RÁPIDO. La voluntad sin litigio
(*) ( Claudia Canales Torres
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I. INTRODUCCIÓN
Una regulación sobre el matrimonio no puede ignorar la existencia de un número considerable de matrimonios rotos y tiene que ofrecer también a estos matrimonios un correspondiente remedio, una solución. Si el divorcio se va a aplicar a los matrimonios que ya se encuentran rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. Por lo tanto, no se puede negar el divorcio sobre la base de la defensa de la familia, ya que son otras las causas que originan, en la práctica, el fenecimiento del vínculo conyugal.
En este sentido es que el Pleno del Congreso de la República ha aprobado una ley destinada a permitir, alternativamente a la vía judicial, la vía no contenciosa notarial y la vía administrativa municipal para los procesos de separación convencional y divorcio ulterior. En estos casos, realmente no existe conflicto de intereses y, por lo tanto, como asunto no contencioso, no debería ser reservado a la función jurisdiccional. Se entiende que dicha norma tiene como objetivo disminuir la carga del Poder Judicial, al permitir desjudicializar asuntos no contenciosos y llevarlos a cabo de una manera más rápida y económica y menos engorrosa.
En efecto, en la actualidad, el proceso de divorcio implica dinero y tiempo, situación que resulta inexplicable cuando dicha disolución es buscada por personas que están plenamente de acuerdo en poner fin a su matrimonio, en consecuencia es incomprensible que deban recurrir al Poder Judicial. Por tal motivo, se dice que esta iniciativa tiene como finalidad la de generar ahorro al Estado y a los ciudadanos, y busca contribuir a un adecuado y eficiente manejo del sistema judicial.
En las siguientes líneas intentaremos analizar los temas medulares de esta importante reforma en nuestra normatividad en materia del Derecho de Familia.
II. EL MUTUO DISENSO O SEPARACIÓN CONVENCIONAL
Héctor Cornejo Chávez nos explica que el mutuo disenso o separación convencional implica que los cónyuges, sea por haberse producido una de las causales específicas, que no desean ventilar ante los tribunales, o simplemente por el hecho de que difieren en el modo de pensar y de sentir, deciden que les es imposible continuar la convivencia y por tal motivo, solicitan la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitación. Dicho de otro modo, los cónyuges no están de acuerdo en nada, excepto en que están de acuerdo en la separación
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Adicionalmente, la pareja decide como será la repartición de bienes, quién se quedará a cargo de los hijos y cuál será la suma por concepto de alimentos de los hijos que deberá pagar el cónyuge que se retira. Todo esto debe plasmarse mediante un acuerdo escrito que acompañará la solicitud de divorcio.
El acuerdo de los cónyuges permite regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio. Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una sentencia de separación. En este sentido, el juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cónyuges son aceptables desde el punto de vista del interés familiar; especialmente respecto a los hijos menores y de ser el caso, debe poder rechazar el convenio y negar su homologación si esas condiciones no son aceptables para que los cónyuges presenten otras distintas a la vista de las observaciones.
Alex Plácido nos explica que nuestra legislación admite la separación convencional como causal de separación de cuerpos previa al divorcio. En este sentido, para que los cónyuges puedan optar por la separación convencional, deben cumplir con los siguientes requisitos, señalados en el Código Civil y el Código Procesal Civil
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a) Transcurso de los dos primeros años del matrimonio. El inciso 11 del artículo 333 del Código Civil exige que para invocar esta causal deben haber transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.
b) Consentimiento inicial de ambos cónyuges. El consentimiento recíproco debe manifestarse con la presentación de la demanda en forma conjunta por parte de ambos cónyuges. No obstante, y a pesar de su ratificación en la audiencia respectiva, permite que cualquiera de los cónyuges revoque el consentimiento inicialmente prestado dentro de los treinta días calendario posteriores a esa audiencia (artículo 344 del Código Civil, concordado con el artículo 578 del Código Procesal Civil).
c) Presentación con la demanda de la propuesta de convenio regulador de los regímenes familiares de los cónyuges. La propuesta de convenio regulador es exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la demanda (artículo 575 del Código Procesal Civil). El contenido mínimo de este convenio está referido a los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales.
d) Aprobación judicial de la separación convencional. La sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los derechos inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 579 del Código Procesal Civil.
e) Sometimiento a la vía del proceso sumarísimo. La separación convencional se sujeta al trámite del proceso sumarísimo (artículo 573 del Código Procesal Civil).
La conversión de la separación personal aprobada por el juez en divorcio, vale decir el divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos seis meses desde la notificación de la sentencia de separación (artículo 354 del Código Civil). El juez expedirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo 580 del Código Procesal Civil) y declarará disuelto el vínculo matrimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mínimo legal de seis meses. Procede la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si esta no es apelada (artículo 359 del Código Civil)
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Vemos entonces, que la separación convencional es una verdadera causal de divorcio. No es posible divorciarse directamente por esta causal, por lo tanto, es necesario iniciar primero una demanda de separación de cuerpos y transcurrido dos meses de haberse notificado la sentencia, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar el divorcio por esta causal. En estos supuestos no se atribuye culpabilidad a ninguno de los cónyuges.
Ahora bien, no existiendo litis en la separación convencional, puesto que las partes están de acuerdo en lo que van a solicitar, surge la interrogante de Enrique Varsi ¿para qué recurrir al órgano jurisdiccional? El referido especialista nos explica que la tendencia actual es descongestionar y aligerar la labor del Poder Judicial y, justamente, son estos tipos de procesos los que podrían ser resueltos en otra vía, sin descuidar la labor tuitiva. Así ha pasado con algunos procesos en nuestro medio, quedando la separación convencional aún en los corrillos judiciales
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III. LA PROPUESTA NORMATIVA
La nueva ley aprobada por nuestro Parlamento busca tramitar la separación de cuerpos convencional con divorcio ulterior, de manera alternativa, a través de la llamada jurisdicción voluntaria (notarial), la vía administrativa (municipal) o la competencia jurisdiccional, de tal manera que los ciudadanos puedan optar por la vía que estimen conveniente para estos supuestos.
Dicha norma establece que podrán acogerse a sus disposiciones, los cónyuges que después de transcurridos dos años desde la celebración del matrimonio, decidan poner fin a dicha unión a través de la separación convencional y el posterior divorcio. Para el efecto, se precisa que son competentes para realizar estos procedimientos los alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal, o de donde se celebró el matrimonio. Sobre este punto se sustenta respecto de la competencia municipal para estos asuntos, de una manera lógica, que si los municipios pueden celebrar el matrimonio, también deberían poder disolverlo, mientras que como sustento para la competencia notarial básicamente se subraya el carácter voluntario y antilitigioso de la separación convencional y el divorcio ulterior.
Se prevé, además, que para llegar a la vía notarial o municipal, los cónyuges deben haber ya resuelto –sea en la vía judicial o extrajudicial– lo relativo a su patrimonio y a sus hijos. Ello permite advertir que ni el notario ni el alcalde se pronunciarán sobre estos aspectos; los cuales, como se sabe, pueden ser nuevamente analizados en la vía judicial vía, por ejemplo, incremento de alimentos, variación de tenencia, etc. El papel del notario y del alcalde consiste entonces, en declarar la separación convencional y, luego de dos meses, el divorcio ulterior.
Asimismo, se indica que para solicitar la separación convencional al amparo de esta nueva norma, los cónyuges deberán cumplir una serie de requisitos:
Que ambos cónyuges estén de acuerdo en la separación.
Que la pareja que desea divorciarse tenga por lo menos dos años de matrimonio.
Que la pareja no tengan hijos menores de edad o mayores con incapacidad; o, de tenerlos, se obliga a los cónyuges a contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y régimen de visitas de los hijos menores de edad. La pareja puede o no tener hijos, lo que se requiere es que ambos cónyuges estén de acuerdo en separarse y haber conciliado previamente sobre los temas antes citados.
La pareja debe carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la escritura pública inscrita en los registros pertinentes, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.
La solicitud de separación convencional y divorcio posterior debe presentarse por escrito señalando nombre, documento de identidad, domicilio de los interesados y la última dirección conyugal.
Finalmente, precisamos nuevamente que la nueva ley no descarta la posibilidad de que las partes opten divorciarse por la vía judicial.
Una propuesta de tal naturaleza parte de los siguientes principios
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La vía judicial no es el único medio para solucionar conflictos cuando existe un acuerdo entre las partes que satisface sus intereses y que es legítimo.
En cuestiones de orden familiar primará el interés social, de forma tal que cuando existan hijos, el Estado (Poder Judicial) cumplirá su rol tuitivo y jurisdiccional.
Ahora bien, a pesar de que muchos estudiosos reconocen que se trata de una medida positiva que ayudará a facilitar el trámite y agilizar el tiempo que actualmente toma a una pareja divorciarse, hay especialistas que señalan que dicha medida debería ser perfeccionada, con el fin de evitar que se atenten contra los derechos de los miembros de la familia involucrada en el divorcio.
Así, por ejemplo, se opina que la norma solo debería regir para los casos de matrimonios que no tengan hijos menores de edad, ya que hay aspectos relacionados con la patria potestad y con los mecanismos de manutención que pueden ser controversiales y, por más que los padres hayan conciliado, los acuerdos vinculados con los hijos podrían no ser justos. En este sentido, un notario o un alcalde no podría advertir ni modificar el acuerdo e imponer la equidad, ya que esta facultad solo la tiene el juez.
También se afirma que las decisiones que tienen que ver con los derechos indisponibles de los hijos (régimen de tenencia, de visita, alimentos) solo las pueden tomar los magistrados. Asimismo, se precisa que esta disposición tampoco es recomendable para los casos en que se tenga que dividir el patrimonio de la sociedad conyugal, ya que si se suscitan desacuerdos, el alcalde o el notario no podrían brindar una solución.
Por lo tanto, los críticos de esta iniciativa buscan que la misma solo se aplique básicamente para aquellos matrimonios sin hijos menores y sin bienes de la sociedad conyugal que sean complicados de dividir.
IV. NUESTRA OPINIÓN
La realidad nos muestra, curiosamente, que el matrimonio es una institución cada vez menos atractiva para las parejas heterosexuales, mientras que dicha atracción va
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para las parejas homosexuales. Nosotros estamos de acuerdo con esta propuesta normativa parlamentaria que solo espera concretarse para su publicación y entrada en vigencia, aunque somos conscientes de la incertidumbre y el riesgo que sus reformas traen consigo.
No somos de la opinión de que con esta norma se afecte la promoción del matrimonio, que es un principio básico que inspira nuestro ordenamiento jurídico de Familia. Precisamente, se observa en la práctica que gran parte de las personas optan por el matrimonio cuando observan que existen como contraparte en las normas civiles, determinadas causales por las cuales eventualmente podrían obtener la disolución del vínculo matrimonial, no siendo este, por lo tanto, una suerte de contrato indisoluble, de por vida. La realidad nos muestra también, que al no facilitarse la disolución del vínculo matrimonial, esta situación podría dar lugar a la formación de familias paralelas, lo que no es recomendable.
Como se puede observar de lo analizado en líneas anteriores, son muy pocos los supuestos que contempla la nueva norma aprobada en los cuales las parejas de cónyuges podrían acudir a sus disposiciones para la disolución de su matrimonio. La gran mayoría de estas parejas se encuentran generalmente en otras circunstancias no previstas por esta nueva norma. Por otro lado, la ya denominada “Ley de Divorcio Rápido” no afecta en ninguna medida los vigentes sistemas de disolución del matrimonio que contempla nuestro Código Civil, vale decir, el aspecto sustantivo, sino que trae consigo una modificación procesal y adjetiva, al incluir como alternativas para la separación convencional, la vía notarial y la vía municipal.
Asimismo, consideramos trascendental que para que las disposiciones de la norma aprobada sean puestas en práctica de una manera adecuada, se requiera la capacitación específica de las personas que van a llevar a cabo estos casos, vale decir, las autoridades municipales y los notarios, a fin de evitar irregularidades e injusticias, ya que se podría afirmar que el abogado, en los supuestos contemplados en la norma aprobada será prescindible para la disolución del vínculo matrimonial.
Concluimos afirmando que estas reformas podrían llegar a constituir una evolución al interior de nuestro sistema jurídico en materia de Familia si se aplican adecuadamente. No creemos que deba temerse que la institución del matrimonio sea fuertemente afectada, debemos recordar que cuando existe amor en una pareja, su unión será tan estable como lo deseen, al margen de la facilidad o dificultad que el sistema jurídico presente para la disolución de un vínculo matrimonial.
NOTAS:
(1) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar peruano”
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Edición. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima, 1999. Págs. 311-312.
(2) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Fernando. “Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio de Derecho de Familia”
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da
Edición. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2002. Págs. 193-194.
(3) Ibíd. Pág. 194.
(4) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Divorcio, filiación y patria potestad”
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Editorial Grijley. Lima, 2004. Pág. 24.
(5) Ibíd. Pág. 25.