ENCUBRIMIENTO PERSONAL. Bien jurídico, características del delito precedente y la no participación del encubridor en el delito encubierto
(*) ( Manuel Frisancho Aparicio
(**))
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I. PREÁMBULO
El presente artículo tiene por cometido analizar el carácter bifronte que ostenta el objeto de protección jurídico en el delito de encubrimiento: la Administración de Justicia en su ejercicio normal y en el cauce de la ley y las normas de resguardo. Una vez comprobada esta circunstancia, las características que debe tener el delito precedente en el encubrimiento se aclaran (v. gr. no resulta coherente sancionar penalmente a quien encubre a un encubridor, tampoco lo es el dejar sin castigo al que oculta a una persona que debe ser exenta de pena, por reunir en su conducta causas eximentes de responsabilidad –inimputabilidad, actuación en estado de necesidad exculpante, error de prohibición invencible, etc–).
Luego de hacer referencia al bien jurídico, nos detenemos en el análisis de las características del delito previo al encubrimiento. Caben aquí todos los tipos consumados, tentados y los que hayan sido objeto de participación por parte del sujeto encubierto (o favorecido).
Por otro lado, no habrá encubrimiento cuando la pretensión penal en su persecución haya cesado o haya dejado de ser funcional al sistema de Administración de Justicia. En el primer caso se pueden ubicar, por ejemplo, los delitos que ya han prescrito, los delitos en donde es aplicable una excusa absolutoria o alguna condición objetiva de punibilidad. En el segundo, los delitos cuya persecución y pretensión penal haya sido objeto de la aplicación de alguno de los criterios de oportunidad establecidos en el Código Procesal Penal (art. 2).
Finalmente, abordamos el punto referido a la no participación del encubridor en el delito precedente. Este es un requisito básico para la configuración del encubrimiento, de concurrir participación (complicidad, instigación), el agente responderá por la pena del delito en el que participa y no por el quebrantamiento de la norma de resguardo y la vulneración de la correcta marcha de la Administración de Justicia. De esta manera, la promesa anterior de ayuda, el
pactum sceleris
, se ubica en el ámbito de ilicitud del delito previo y, por lo tanto, no configura el de encubrimiento personal.
II. EL BIEN JURÍDICO EN EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO
Desde el momento en que el encubrimiento personal tiene relación con el injusto del delito precedente, el bien jurídico Administración de Justicia viene a compartir la barrera de tutela punitiva con la norma de resguardo.
En este sentido, al castigarse la conducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administración de Justicia y, además, la eficacia de las normas de resguardo
(1)
. En lo que toca a la Administración de Justicia, la protección tiene por cometido, específicamente, proteger la actividad encaminada a individualizar a los autores o partícipes de un delito y aplicarles la sanción penal o cualquier otra medida ordenada por la justicia
(2)
.
Tratándose de la norma de resguardo, el castigo del favorecimiento personal viene a asegurar la vigencia de las normas primarias y secundarias, buscando garantizar la amenaza de sanción establecida para el delito precedente.
Una vez producido el delito, se origina una pretensión penal y la consecuencia jurídica debe aplicarse (ya sean penas o medidas de seguridad). Se proyecta en el ámbito social el significado antijurídico del hecho, su carácter de contrario al ordenamiento jurídico y aparece la necesidad de estabilizar la vigencia de la norma quebrantada. La intervención penal –del órgano jurisdiccional y de los órganos encargados de la investigación y prevención del delito–, dirigida a determinar y aplicar las consecuencias jurídicas, tiene por objeto de calificación la estela de antijuricidad dejada por el delito precedente
(3)
.
En definitiva, la idea del bien jurídico Administración de Justicia, como objeto de tutela penal en el encubrimiento, no puede entenderse referido a actuaciones procesales en sí mismas, sin su vinculación material al concreto contenido de ilicitud del hecho enjuiciado (la figura típica del encubrimiento).
El bien jurídico, entendido en su doble aspecto: como objeto jurídico de protección de la efectiva y legal marcha de la Administración de Justicia y la vigencia de las normas de resguardo, nos ayuda a establecer el criterio de distinción para determinar la gravedad de las diferentes formas de encubrimiento. Este criterio viene determinado por la “aparición” de la Administración de Justicia actuando, en la medida en que tal actuación supone la reacción, el inicio de la reestabilización por parte de la institución Administración de Justicia. La mayor o menor gravedad del encubrimiento personal debe ser valorada directamente con base en la consideración del momento en que se verifica la ayuda. Cuanto más próximo al delito es la ayuda prestada, tanto más grave y eficiente es el encubrimiento cometido
(4)
.
Otro sector doctrinal considera que el ámbito de protección penal de esta figura se restringe a la actividad desplegada en el proceso. Así, en el caso del encubrimiento de una persona perseguida por la autoridad, se traba o entorpece el accionar de la Administración de Justicia, se altera la función concretamente desplegada por ella en un proceso. Esto porque el objeto mismo del procedimiento, que no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad –como condición previa a todo pronunciamiento condenatorio o absolutorio–, es lo que el entrometimiento perjudica.
Por todas estas razones se sostiene que el encubrimiento supone un ataque a la eficacia de la justicia
(5)
.
III. EL DELITO PRECEDENTE EN EL ENCUBRIMIENTO: CARACTERÍSTICAS
La antijuricidad es el ámbito normativo que tienen en común el encubrimiento personal y el delito precedente. El encubridor se adhiere a lo que perdura del quebrantamiento de la norma primaria y secundaria. Asimismo, si no queda nada de la ilicitud del hecho previo, si el favorecedor encubre un hecho justificado, no debe sancionársele en vista de que tal justificación se extiende a las intervenciones posteriores.
Del delito previo dependen el encubrimiento personal y real porque les otorga parte de su contenido y sentido, según cual sea el carácter y grado de ilicitud del delito encubierto
(6)
.
Para que se lleve a cabo el encubrimiento no importa la especie (doloso o culposo) o las características del delito precedente que se pretende encubrir (delitos propios o de propia mano)
(7)
. Puede tratarse de delitos previstos en leyes especiales. El codificador solo ha tomado en cuenta como circunstancia agravante específica del encubrimiento –dado su mayor contenido de ilicitud– que el agente sustraiga de la persecución penal, de la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia al autor de los delitos contra la libertad personal (arts. 152 al 153-A del CP), el patrimonio (art. 200 del CP), la seguridad pública (arts. 273 al 279-D del CP), la salud pública (arts. 296 al 298 del CP), la tranquilidad pública (arts. 315, 317 y 318-A del CP), contra el Estado y la Defensa Nacional (arts. 325 al 333 del CP), contra los poderes del Estado y el orden constitucional (arts. 346 al 350 del CP), los delitos contenidos en la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) y en el Decreto Ley Nº 25475 (Ley Penal contra el Terrorismo)
(8)
.
El principio de intervención mínima lleva a restringir el encubrimiento a delitos (consumados o tentados). De esta manera, a pesar de existir una pretensión penal para sancionar las faltas, no se presenta la necesidad de reprimir penalmente su encubrimiento
(9)
. No hay, por tal motivo, encubrimiento de faltas ni de infractores. Razones político-criminales, de proporcionalidad y el principio
pro libertate
contribuyen a fundamentar el repliegue del Derecho Penal en estos casos
(10)
.
La intervención del sujeto activo del delito precedente que se ayuda a encubrir puede ser en calidad de autor, cómplice o instigador.
Tratándose de los delitos de resultado de daño no hay mayor problema para determinar el momento en que el favorecedor interviene. Su participación se lleva a cabo una vez que el delito se ha consumado, cuando este ya ha alcanzado un sentido material claro. Esto no ocurre en los delitos de peligro concreto o abstracto. Por no responder los delitos de peligro, al esquema de los delitos de resultado, es posible la intervención posterior a la consumación formal que, sin embargo, no constituye todavía encubrimiento, porque su sentido típico no es el de infringir la norma de resguardo. Se trata de conductas posconsumativas (consumación formal) que tienen todavía una dimensión lesiva propia del tipo previo en cuestión
(11)
.
En los delitos permanentes, dado que el estado antijurídico permanece desde el primer momento de la consumación formal hasta su cesación (por ejemplo, el delito de detención ilegal), se presenta la posibilidad de que, una vez iniciada la consumación, las conductas encubridoras o favorecedoras constituyan autoría o participación
(12)
.
Se producirá el delito de encubrimiento cuando el delito precedente haya sido consumado o, cuando menos, tentado
(13)
. En este último caso, debe tratarse de una tentativa acabada, pues de lo contrario el favorecimiento se convertirá en participación.
Es posible el encubrimiento de tentativas porque, como bien indica Hirko Lesch, también la tentativa viene dotada de contenido de significado comunicativo suficiente para apreciar un injusto penal, entendido como defraudación de expectativas por desautorizar la norma
(14)
.
No se configura el encubrimiento, si la necesaria existencia del delito precedente es desvirtuada por la concurrencia de alguna causa de exclusión de la antijuricidad
(15)
y, también, cuando la punibilidad del delito ha prescrito
(16)
o se ha sobreseído
(17)
.
Mención aparte merece el caso del funcionario público que encubre a un sujeto que realiza un acto típico, pero justificado. Si de manera coherente aceptamos la categoría de los delitos de infracción del deber, correspondería castigar al
intranei
por el quebrantamiento de sus deberes institucionales específicos. Se presenta en esta hipótesis un fundamento diverso para la punición, para la responsabilidad del favorecimiento: el cometido de tutelar una institución vinculada al proceso, donde la lesividad se mide más por la infracción del deber que por la frustración de la amenaza de pena contenida en la norma del autor (por el quebrantamiento de la norma de resguardo). Así, por ejemplo, el policía o fiscal que oculta al autor de un hecho justificado no tendría por qué quedar exento de pena
(18)
.
Sin embargo, el castigo de los funcionarios por la mera infracción de los deberes institucionales en el delito de encubrimiento conduciría a dejar de lado la primacía de la teoría del “dominio del hecho” seguida por nuestros tribunales. Asimismo, se podría objetar el castigo del
intranei
por no actuar ante conductas que no exigen sanción ni el restablecimiento del estatus iniciado por aquellas (lo que vulneraría el principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena).
En casos de encubrimiento de un delito especial propio (prevaricato o peculado, por ejemplo), el encubridor seguirá la suerte del delito encubierto (esto es, será castigado, en su caso, como encubridor de tal delito especial), pero no hasta el punto de que la cualificación que da sentido al tipo encubierto, se requiera también para él.
En orden de preservar el principio de proporcionalidad, correspondería aplicar una pena atenuada para el
extraneus
que encubre a un funcionario que comete un delito especial propio (porque solo a este último se le debe hacer merecedor de una pena basada en la infracción del deber, además de castigársele por el quebrantamiento de la norma de resguardo). La pena sería atenuada no solo por la menor cooperación en la comisión del delito en sí, sino por no ser
intraneus
. En cambio, el encubrimiento de un delito especial propio, realizado por un sujeto cualificado (
intranei
para el delito) que no actúa como autor, puede merecer una pena superior a la prevista para el encubrimiento común, en razón de que infringe dos normas: la que prohíbe la comisión del delito especial propio encubierto y la norma de resguardo.
El autoencubrimiento es impune. El fundamento de su no castigo reside en la facultad que tiene el responsable de un delito para no autoinculparse (y, por lo tanto a huir o evitar que se cumpla contra él la pretensión de sancionar). Tampoco se le puede obligar a declarar contra sí mismo. Como indica Sánchez-Ostiz, sería redundante garantizar, frente a quien infringe la norma de conducta primaria, el cumplimiento de la norma de sanción; sería, en consecuencia, desproporcionado sancionarle
(19)
.
Al respecto, el Tribunal Supremo español se ha pronunciado por la impunidad del autoencubrimiento con base en las siguientes consideraciones: “la adopción de medidas para el ocultamiento del hecho no aumenta la gravedad del delito pues es consustancial con los ilícitos penales su clandestinidad y por ello, el autoencubrimiento carece, por regla general, de relevancia, dado que el legislador, al establecer la pena, ya ha tomado en cuenta que el autor procurará no ser descubierto”
(20)
.
Cuando hay ejercicio privado de la acción penal, como en los casos de delitos contra el honor, contra la intimidad y la libertad e indemnidad sexual, el encubrimiento se puede presentar una vez ejercitada la acción. Lo contrario sería ir contra el interés de la víctima, agravando los efectos morales y personales del hecho delictivo previo.
Los requisitos de procedibilidad también operan como requisitos para proceder por infracción de las normas de resguardo y por el quebrantamiento del correcto y legal ejercicio de la Administración de Justicia. Por ejemplo, si no puede procederse contra los responsables de un delito contra el medioambiente o contra el orden tributario, tampoco contra sus encubridores. Y ello porque la norma de sanción se halla condicionada a la presencia de intereses prevalentes
(21)
.
Los requisitos de procedibilidad condicionan la apreciación del tipo de encubrimiento, que exige previamente la existencia de un acto de la pretensión penal
(22)
.
Algo similar a lo que ocurre con los requisitos de procedibilidad se presenta en los casos de condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias del delito precedente y causas del levantamiento de pena. Si estos factores se refieren al hecho previo, deben extenderse también al encubrimiento, pues condicionan la reacción contra el quebrantamiento de la norma de resguardo.
No se puede castigar por encubrimiento cuando falta la pretensión penal de castigar la conducta de la norma primaria y, por consiguiente, la de restablecer la situación al momento previo. Por ejemplo, cuando se produce la extinción de la responsabilidad penal por muerte del reo o prescripción de la acción. En ambos casos, desaparece el supuesto de hecho de la norma que castiga el encubrimiento (el supuesto de hecho de la norma de resguardo). No será típico encubrir en tales hipótesis porque se ha extinguido la pretensión de restablecer la situación previa a la comisión del delito encubierto.
En conclusión, tanto el encubrimiento personal como el real suponen la realización de un delito precedente. En ambos casos el auxilio es siempre ulterior, porque está fuera del ámbito de la participación. Si la cooperación fuera prestada durante la ejecución del delito, habría coautoría y no encubrimiento.
En el encubrimiento personal, la ayuda es directa a la persona como tal. No se trata, sin embargo, de una ayuda a cualquier persona, ni de todo tipo de ayuda. Se trata de un auxilio que se destina a la persona que cometió un delito, lo intentó cometer o participó en su ejecución. El agente encubridor sustrae al delincuente de la acción de la autoridad.
En lo que respecta a la pena del encubrimiento personal, esta se debe determinar tomando en cuenta la pena señalada para el delito precedente y la afectación del bien jurídico Administración de Justicia. El legislador así lo ha establecido al diferenciar el castigo que merece, por ejemplo, el encubrimiento de un homicidio con respecto al delito de terrorismo. En el primer caso, la pena es menor. En el segundo, dada la gravedad del delito, la pena conminada es más severa (se trata de una circunstancia agravante específica basada en el mayor contenido de ilicitud del delito precedente)
(23)
.
La menor o mayor gravedad del delito precedente, su nivel de desarrollo en el
iter criminis
o la forma en que se ha participado en su comisión, deben ser tenidos en cuenta por el juzgador al momento de la aplicación personal de la pena.
No puede llegar al extremo de castigar o medir con el mismo rasero la pena adecuada para el encubrimiento personal de un asesinato o el de unos daños al patrimonio. Consideraciones normativas hacen que la gravedad del delito previo influya en la gravedad del encubrimiento
(24)
.
Las codificaciones históricas, sobre todo en nuestro ámbito cultural, fundamentan la distinción en estas circunstancias. Así, la vinculación entre encubrimiento y hecho previo (delito precedente), a efectos de determinación de la pena, ya se consagra desde el StGB prusiano de 1851, en la Parte General, en donde se plantea la necesidad de tomar en cuenta circunstancias del hecho previo para fijar la pena subsiguiente.
En 1895 el autor italiano Marsili Libelli era partidario de fijar la pena del encubridor en función de la gravedad del delito favorecido (encubierto), dado que la esencia del encubrimiento reside en la frustración de la reparación del desorden creado por el delito previo, llegando a proponer, determinar la pena en proporción (la mitad) a la del delito favorecido
(25)
. La idea no era novedosa, pues el Codice Penale toscano preveía la pena en un tercio de la del delito favorecido, y el propio Códice Zanardelli (art. 225) establecía como máximo la mitad de la pena del hecho previo.
IV. NO PARTICIPACIÓN DEL ENCUBRIDOR EN EL DELITO PRECEDENTE
Es condición esencial de esta figura que el encubridor no haya participado en el delito precedente. Para determinar estas condiciones existen dos pautas: la sustracción de la persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena debe ser posterior a la ejecución del delito precedente (después de la ejecución) y no tiene que haber mediado promesa de realizar la sustracción antes de la ejecución del delito o mientras se lleva a cabo
(26)
.
Cuando la promesa de ayuda –para sustraer de la persecución penal, de la aplicación de una pena o de otra medida ordenada por la justicia– es anterior a la ejecución del delito, constituye una forma de participación en el delito precedente y, por lo tanto, excluye la figura de encubrimiento. Siendo así, la promesa de ayuda se puede presentar bajo la forma de instigación o de complicidad intelectual.
La intervención del instigador debe ser necesaria respecto a la decisión del autor del delito precedente. Para cometerlo, el instigado debe haber formado su dolo de realización del hecho punible, ya sea como consecuencia directa de la acción del instigador o como provocación del instigador a que el instigado se decida. La promesa de ayuda viene a ser, pues, una forma de provocar o influenciar en la decisión delictiva del agente. Esto porque –como indica Stratenwerth– es suficiente con que, por lo menos, la decisión del hecho concreto provenga de la influencia del instigador
(27)
.
Dadas las características de la instigación, no se configura el encubrimiento cuando el autor del delito precedente decide cometer el injusto –habiéndose determinado a ello– gracias a la promesa de ayuda de un presunto encubridor. En este caso, la pena que le corresponde al instigador será aquella establecida para el delito que ha instigado.
Habrá complicidad intelectual y no encubrimiento, cuando el autor del delito precedente ya estaba decidido a perpetrar el injusto, pues, en tal situación, escapa a las posibilidades de poder ser instigado. Así, si de cualquier manera se intenta instigarlo, dicha conducta podría ser castigada a título de complicidad intelectual (reforzamiento de la decisión delictiva).
Para que se dé la promesa de ayudar a encubrir la ejecución de un delito, debe mediar una oferta expresa o tácita de ayuda. No se cumple este requisito cuando el presunto encubridor solo conoce que aquel a quien posteriormente sustrae de la persecución penal o de la ejecución de una pena, va a perpetrar o está perpetrando el delito. Tal conocimiento no ubica la sustracción dentro de la complicidad y deja vigente el encubrimiento.
El encubrimiento es posterior a la ejecución del delito cuando se produce después de que la ejecución se ha completado o cuando los actos de tentativa han dejado de producirse.
En los delitos permanentes, para que el favorecimiento personal constituya encubrimiento, debe haber cesado la permanencia
(28)
.
NOTAS:
(1) Las características del hecho previo, del delito precedente, determinan la pena y no la perturbación o entorpecimiento de la actuación del la Administración de Justicia. Esto porque, tanto a nivel práctico como normativo, no son extraños los casos en que la Administración de Justicia no actúa (por ejemplo, por no llegar a conocer los hechos), o prefiere no actuar (“mínima” non
curat praetor
), o posee en cambio especial interés en intervenir.
(2) Existen motivos para sancionar por encubrimiento a quien se adhiere a un autor o partícipe que obró en situación de inimputabilidad o minoría de edad, ya que en estos casos la pretensión penal consiste en aplicar una medida de seguridad. También será reprimible como encubridor aquel que favorece al que obra en situación de necesidad, en este caso, la misma declaración de exculpación justifica la reacción punitiva. En síntesis, al encubridor no se le puede hacer beneficiario de la impunidad del favorecido por circunstancias exculpatorias personales (
v. gr.
, error de prohibición invencible, estado de necesidad exculpante, inimputabilidad por minoría de edad, etc).
(3) La calificación que hace el ordenamiento jurídico del delito encubierto permanece en el favorecimiento personal o real. Su contenido de ilicitud se proyecta más allá de la consumación formal. Por ejemplo, al cometerse un homicidio, el accionar del agente quebranta la norma que prohíbe matar y a este quebrantamiento se une la vulneración que hace el encubridor de la norma que posibilita su efectiva sanción (norma de resguardo).
(4) También en este sentido, SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ:
Los delitos de encubrimiento. Contribución a una teoría global de las adhesiones posejecutivas
. Grijley. Lima, 2005, Ob. cit,. p. 329 y ss. En la doctrina italiana, ya Gelardi sostenía que el favorecimiento garantiza el inicio de las investigaciones de la Administración de Justicia y que uno de los momentos más relevantes y más necesitados de actuación de la Administración es el que sigue a la comisión del delito, para hacer posible alcanzar la
notitia criminis
. Gelardi: L¨oggetto giuridico del favoreggiamento como dover essere del processo, Papua, 1993, p.88 y 90.
(5) En este sentido, QUINTERO OLIVARES:
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
Editorial Aranzad, Pamplona, 1996, p.1298.
(6) La relación del injusto del delito precedente con el del delito de encubrimiento se manifiesta en el quántum de la pena establecida para ambos. La sanción del delito de encubrimiento no puede rebasar la del delito encubierto. De esta manera, la conexión en la antijuricidad de ambos tipos se hace evidente, es el elemento de unión.
(7) Para un amplio sector doctrinal, el carácter del delito tiene influencia, en cambio, según se trate de un delito de acción pública o de acción privada o dependiente de instancia. Así, SOLER considera que “en estos últimos casos, dada la importancia que la ley acuerda a la promoción privada del proceso, antes de que ese acto medie no puede procesarse por el encubrimiento.
Lo contrario importaría destruir los principios que fundan el carácter privado de estas acciones, y ventilar por vía indirecta el secreto del ofendido. Interpuesta la querella por un delito de esa clase, el encubrimiento es punible".
Tratado de Derecho Penal
, Vol. V., p.272 (más adelante volveremos sobre este punto).
(8) Conforme a la última reforma del artículo 404 del Código Penal, operada a través del Decreto Legislativo 982 (22-07-07).
(9) También en este sentido, SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, Pablo. Ob. cit., p.133.
(10) Lo mismo acontece con las infracciones administrativas. Su encubrimiento no es reprimible penalmente porque intervienen en este caso otros medios de garantía y resguardo de las prescripciones normativas.
(11) SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, Pablo. Ob. cit., p.246.
(12) Por ejemplo, en el delito de allanamiento de morada (delito permanente), una vez dentro de la morada ajena el sujeto activo y cumpliéndose los restantes elementos del tipo, si este recibe de otro la ayuda para mantenerse dentro de la casa y no ser descubierto, al colaborador deberá sancionársele como partícipe en el delito de allanamiento y no como encubridor. Lo mismo se puede decir en el caso del delito de uso de documento falso, en donde prosigue la consumación de la falsedad mientras se hace uso del documento y quien colabora en el ocultamiento del documento participa en este delito y no debe ser tenido como encubridor. También en el caso del que asegura la vigencia de un matrimonio ilegal, prolongando dicho estado antijurídico. En estos ejemplos perdura la ejecución aun tras el momento de la consumación formal. Aquí el favorecedor participa en la ejecución y, por tal motivo, no encubre.
(13) Se requiere, pues, un mínimo de ilicitud en el hecho previo (delito consumado o tentado). El encubrimiento personal o real no tienen por cometido resguardar a la Administración de Justicia de manera exclusiva, sin relación alguna con el ilícito previo. Si así fuese sería factible castigar por el encubrimiento de hechos carentes de significado antinormativo (incluso las acciones que no llegan al grado de tentativa). Por otro lado, el solo sancionar la indebida injerencia de extraños en el normal desarrollo del proceso carece de merecimiento de pena.
(14) LESCH, H.H.: Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt del Main, 1992, p.257.
(15) Esto demuestra que en el encubrimiento, además de tutelarse el bien jurídico Administración de Justicia, se protege la eficacia de las normas de resguardo (la que viene a garantizar la efectividad de las normas primaria y secundaria). Si fuese exclusivamente la Administración de Justicia el objeto de tutela, se debería sancionar el encubrimiento de todas maneras porque el proceso sería necesario para determinar la existencia de la justificación.
Al no reprimirse el encubrimiento de hechos justificados se preserva la norma de resguardo. Esta también garantiza que se mantenga la situación como exenta de pena cuando no existe prohibición de actuar (por tratarse de conductas lícitas, excepción de normas prohibitivas o preceptivas o reglas de conducta facultativas). Cuando alguien obra al amparo de una causa de justificación, por ejemplo, cuando mata a otro en legítima defensa, la norma de resguardo debe asegurar que el
statu quo ante
se mantendrá frente a improcedentes pretensiones sobrevenidas de desvalorar esa conducta. Es decir, ante tal conducta lícita (por estar justificada), la norma de resguardo pretende mantener la vigencia del ámbito de libertad posibilitado por las normas previas. Lo contrario sería desproporcionado y resultaría incoherente pretender reestabilizar lo que una conducta justificada (por ejemplo homicidio en legítima defensa) no ha desestabilizado.
(16) En la prescripción, el significado inicial del delito precedente empieza a decaer con el paso del tiempo. En el entorno social desaparece gradualmente la alarma que genera la comisión del delito y su significado.
(17) Para los defensores de la exclusividad de la Administración de Justicia como objeto de protección en el encubrimiento, no es esencial la responsabilidad penal del delincuente favorecido. Así, sobre todo en la doctrina penal italiana, SANTANGELO, G.: “Il problema del “presupposto” nei delitti di favoreggiamento”. En:
Rivista Italiana de Diritto Penale
, 1954, pp. 181-220; antes CARRARA: Programa, Parte Speciale, V, 7ª edición, Florencia, 1899, p.515. Sin embargo, la misma argumentación debería llevar a defender la tipicidad del favorecimiento de un inocente, pues la Administración de Justicia puede tener interés en aclarar la inocencia o no de una persona. En este punto discrepan los autores italianos. Por un lado, Innamorati defiende el castigo del que encubre a un inocente, al que la Administración de Justicia busca por error. En sentido contrario opina Marsilj Libelli, para quien “si se parte de que el encubrimiento viene a garantizar la actuación de la Administración de Justicia en el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito previo, no tiene sentido la sanción del favorecimiento del inocente". Cfr., Sul reato di favoreggiamento, p.65.
(18) También en este sentido, SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: Ob. cit., p. 355.
(19) SÁNCHEZ-OSTIZ, Ob. cit.,p. 285. En Alemania, niegan la sanción del autoencubrimiento Herzberg y Seel. El primero, porque el autoencubrimiento conlleva una situación semejante al estado de necesidad (Täterschaft und Teilnahme, Munich, 1977, p.137). El segundo, porque el autoencubrimiento no infringe la prohibición de solidarización con el delincuente (Begünstigung, pp. 27-40).
(20) STS del 5 de Julio de 2001, AP 597, ponente, Bacigalupo Zapater.
(21) SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, Ob. cit., p. 360.
(22) SÁNCHEZ- OSTIZ GUTIÉRREZ, Ob. cit., p. 360.
(23) El segundo párrafo del artículo 404º del Código Penal contiene, en forma taxativa, todos los delitos precedentes que agravan el encubrimiento. Su redacción nos permite comprobar la vinculación en el ámbito de la antijuridicidad que tienen el delito encubierto y el favorecimiento personal.
(24) El favorecimiento debe sancionarse de manera vinculada al injusto del hecho previo. La pena del delito de encubrimiento personal no puede superar la del delito encubierto. El encubridor se suma a la configuración del significado social de la conducta tras la infracción de la norma quebrantada por el autor (por ejemplo, la norma que prohíbe matar, robar, estafar y la norma que establece la sanción para estos delitos). En esta medida, por este sumarse a esa configuración de significado, es explicable que la pena pueda estar en dependencia de la del autor.
(25) Sul reato di favoreggiamento, p. 124.
(26) Ya MANZINI advertía que no es punible por el título de encubrimiento aquel que ayuda al delincuente a eludir la persecución penal, siempre y cuando sea en cumplimiento de una promesa de ayuda hecha antes de la comisión del delito, pues dicha promesa es una forma de instigación a dicho delito, y su cumplimiento o incumplimiento es jurídicamente indiferente. En este caso se está ante una coparticipación. Cfr.,
Tratado de Derecho de Derecho Penal
, T.X., pp. 286 y 299. En este sentido, Soler para quien “lo que transforma el encubrimiento en participación no es el auxilio, sino la promesa anterior de prestarlo”. Ob. cit., p. 273. También Conde-Pumpido: “Ha de tenerse en cuenta que la promesa previa de auxilio posterior es una forma de participación en el delito, con la que cuentan los demás partícipes, que ven así reforzada su voluntad delictiva (S. 21-1-1993)". Criterio seguido en la jurisprudencia española, citado por LUZÓN CUESTA:
Compendio de Derecho Penal, Parte Especial,
Ed. Dykinson, Madrid, 1996, p. 294. En contra de esta opinión QUINTERO OLIVARES, para quien en aquellos casos en los que el encubridor ha prometido anteriormente a la ejecución del hecho su ulterior ayuda no puede hablarse de participación en el delito precedente. No es posible transformar la promesa de ayuda en fundamento subjetivo de una participación en el hecho, sino que solo es posible calificar el hecho como encubrimiento y delito contra la Administración de Justicia. Ob. cit., p. 1298.
(27) Stratenwerth, Gunther:
Derecho Penal, Parte General
. Trad. de Gladys Romero, Madrid, 1982, p. 266. De acuerdo con Mir Puig, consideramos que el tipo objetivo de la inducción puede descomponerse en las dos partes siguientes: la causación de la resolución criminal y la realización del tipo de autoría. En el primer caso, la causación de la resolución de delinquir debe tener lugar mediante un influjo psíquico “que puede consistir en un consejo, una solicitud, una provocación, etc., siempre que posean la suficiente intensidad para que aparezca como adecuada para fundar la imputación objetiva. La presencia de precio o promesa reforzará en este sentido el influjo psíquico (...) Cfr., MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1996, p. 599.
(28) NÚÑEZ:
Derecho Penal
, T. VII, p.178. También en este sentido, Fontán Balestra: “(...) en los delitos permanentes es posible participar después de consumado el hecho común, puesto que en tales infracciones la consumación puede prolongarse en el tiempo y en cualquier momento de ella se puede intervenir como partícipe; solo se es encubridor cuando el hecho deja de cometerse y no ha mediado promesa anterior”. Ob. cit., p. 394.