LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES. Un análisis del artículo 15 del Código Procesal Constitucional (

Alan César Martínez Morón (*))

SUMARIO: I. Breve introducción de los procesos cautelares. II. Evolución de las medidas cautelares reguladas en el artículo 15 del CPConst. III. Presupuestos para la concesión de las medidas cautelares (estudio con base en el artículo 15 del CPConst.). IV. A modo de conclusión

MARCO NORMATIVO:      •     Código Procesal Constitucional: arts. 15 y 16.      •     Código Procesal Civil: arts. 630, 682 y 687.

      I.      BREVE INTRODUCCIÓN DE LOS PROCESOS CAUTELARES

      Uno de los derechos de la función jurisdiccional es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el cual se encuentra regulado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución. Este derecho se presenta como un derecho continente que abarca una serie de otros derechos los cuales forman parte de su contenido constitucionalmente protegido, siendo uno de esos derechos el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.

     El Tribunal Constitucional respecto a ese derecho ha establecido que:

          “El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc).

          El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido” (1) .

     Se advierte de lo hasta ahora desarrollado, que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales es pues un derecho fundamental que regula la función jurisdiccional por lo que es finalidad y deber de todo órgano jurisdiccional el velar por su protección garantizando que lo resuelto por instancias judiciales pueda ser ejecutado conforme a lo resuelto, manteniendo así el valor justicia toda vez que si el justiciable acude a los órganos jurisdiccionales en busca de la protección de su derecho y aquel, una vez declarado, tiene altas probabilidades de ser inejecutable, entonces sentirá que el acudir a las instancias judiciales no será la mejor opción para la protección de su derecho siendo ello un incentivo para la autotutela, creando un clima social de inestabilidad jurídica.

     En ello radica la importancia de garantizar la efectividad de las resoluciones judiciales y uno de los procesos que busca su protección es el proceso cautelar el cual ha sido definido por Juan F. Monroy Gálvez como “(…) el instrumento a través del cual una de las partes litigantes, generalmente el demandante, pretende lograr que el juez ordene la realización de las medidas anticipadas que garanticen la ejecución de la decisión definitiva, para cuando esta se produzca (…)” (2) . Dichas medidas en materia constitucional pueden ser, como veremos más adelante, el establecer las medidas pertinentes para que la vulneración del derecho fundamental cese o, el dictar las medidas correspondientes para que, en caso de amenaza cierta e inminente de un derecho fundamental, aquella no llegue a concretarse (no se descartan otras medias que, en la práctica, puedan presentarse).

     Lo importante de este apartado es señalar que la función de la tutela cautelar, en términos generales, es “(…) evitar que la duración del proceso que el demandante se ve en la obligación de iniciar para obtener la protección de la situación jurídica de ventaja, termine por convertir en irreparable la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa; (…) o,  permitir que se consume la lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era una amenaza” (3) .

     Ahora bien, en los procesos cautelares se busca que el juez de la causa dicte las medidas cautelares pertinentes para asegurar su finalidad, de allí que esas medidas han sido definidas como “(…) aquellos instrumentos jurídico-procesales creados y diseñados con la finalidad de eliminar el peligro que para el buen fin del proceso principal, o lo que es igual, para la efectividad práctica de la sentencia que pone término al mismo, y a través de la cual aquel cumple su función, podría derivarse del lapso de tiempo que inevitablemente debe transcurrir para la tramitación de dicho proceso y, consecuentemente, para la emanación de la resolución judicial definitiva (…)” (4) . Es decir, a través de las medidas cautelares se busca proteger de manera anticipada el resultado final de la controversia jurídica y de la resolución derivada ella, puesto que al proteger su resultado se garantiza a su vez la eficacia de la resolución judicial, la misma que, producto del tiempo irremediable que debe seguir todo proceso principal, puede ir disminuyendo hasta desaparecer tornándose la resolución judicial en ineficaz con la consecuente vulneración del derecho al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que ello implica.

     Ahora bien, sin ser esta la tribuna para desarrollar los caracteres de las medidas cautelares (5) , sí consideramos pertinente señalar al menos dos de ellas: su instrumentalidad y su provisionalidad, entendiéndose por la primera la finalidad de toda medida cautelar ya que ella no tiene una finalidad para sí misma, sino mas bien lo que pretende asegurar es la eficacia de una resolución judicial que se deriva de un proceso principal (6) . Por el segundo, en cambio, se entiende que toda medida cautelar no es permanente sino que aquella tiene un límite temporal el cual es la finalización del proceso principal, ya que con su resolución final, de ser la demanda estimada, aquella se constituye en materia de ejecución, estando el derecho ya declarado y su finalidad protegida (7) .

      II.     EVOLUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REGULADAS EN EL ARTÍCULO 15 DEL CPCONST.

      Las medidas cautelares en el proceso constitucional es una de las tantas innovaciones que ha traído consigo la vigencia del Código Procesal Constitucional en materia de derechos fundamentales. Ello, sin embargo, no ha estado exento de problemas, siendo en sus inicios uno de los artículos que ha recibido las mayores críticas por parte de la doctrina las cuales se centraban principalmente  en su procedimiento, esto es, porque en su texto original se regulaba un procedimiento especial de las medidas cautelares si estas tenían como finalidad dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de la legislación municipal o regional, así como el traslado a la otra parte de la medida cautelar y al Ministerio Público (8) .

     En efecto, cuando entró en vigencia el CPConst., el artículo 15 contaba con un cuarto párrafo (9) el cual establecía el procedimiento de las medidas cautelares en caso aquellas tengan como objeto actos administrativos provenientes de los órganos municipales o regionales, siendo este: “De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad”.

     Como se observa, en sus inicios, las medidas cautelares contra ese tipo de actos se iniciaban, en primera instancia ante las salas superiores –que actuaban como segunda instancia en el proceso principal– siendo la segunda instancia la Corte Suprema de la República –que nunca conocería el proceso principal–. Además la apelación contra dicha medida cautelar sería concedida con efectos suspensivos, lo que conllevaría en la práctica a que la medida cautelar sea inejecutable, dada la eficacia inmediata de los procesos constitucionales cuando aquella es estimada en primera instancia. 

     Aquello fue observado por los autores intelectuales del Código, los cuales enfatizaron respecto de este punto, que: “Quienes incorporaron el cambio en el Congreso no se dieron cuenta que conforme a la nueva regulación, cuando acaba el proceso de amparo, o por lo menos cuando se expida la sentencia de primer grado, que tendrá ejecución inmediata con prescindencia de que haya sido impugnada, el trámite de la medida cautelar no tendrá ninguna importancia. Sin saberlo, condenaron a la medida cautelar a su inutilidad, tal vez sin advertir que el nuevo Código cambia todo el sistema procesal referido a los procesos constitucionales, por lo que mantener escombros de aquella deviene en disfuncional, en tanto no se puede seguir regulando la anécdota” (10) .

     Además de lo señalado, tampoco ha dejado de ser controversial el traslado de la medida cautelar a la otra parte a fin de que formule contradicción, así como también el traslado al Ministerio Público para que expida su respectivo dictamen. Para una parte de la doctrina, aquello podría colisionar con la efectividad inmediata que deben contener las medidas cautelares, sin embargo, también se ha afirmado que el contradictorio es parte esencial de cualquier proceso, y que la medida cautelar no puede ser ajeno a ello. Así por ejemplo, Eugenia Ariano Deho ha concluido, luego de realizar una exposición respecto del procedimiento de las medidas en países como Alemania, Italia y España, que “(…) El contradictorio es la esencia del proceso y de la jurisdicción. Y mientras más se avanza en la civilización del proceso, se hace más intolerable construir cualquier forma de tutela jurisdiccional que pueda ser brindada a través de un procedimiento que no se estructure bajo el elemental principio de que el juez nada debe poder resolver si es que previamente no ha dado la oportunidad a ambas partes de ser oídas” (11) .

     Debemos remarcar, sin embargo, que en la realidad nacional, el traslado a la otra parte significa poner sobre aviso al posible ejecutante de la medida cautelar que se pretende ejecutar, lo que conlleva en la mayoría de los casos a eludir su responsabilidad realizando las medidas pertinentes para evitar que se lleve a cabo dicha ejecución y que aquella termine siendo inviable. Por otra parte, en lo referente a los objetivos que se desea conseguir con la regulación de las medidas cautelares en los procesos de protección de derechos fundamentales podemos señalar que, dado lo expeditivo de este tipo de procesos, el traslado a la otra parte podría convertirse en prolongar aún mas el tiempo vulneración del derecho fundamental que se busca tutelar o que dicha transgresión se convierta en irreparable de ser el caso, lo que llevaría a concluir que en nuestro sistema actual, tal y como es seguido, el traslado de las medidas cautelares para su posterior contradicción podría resultar cuando menos inconveniente.

     El artículo 15 del CPConst., respecto a estos extremos, fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 023-2005-PI/TC, publicado el 23 noviembre del 2006. En dicha sentencia el Tribunal tuvo la oportunidad de declarar la inconstitucionalidad del artículo en mención, el cual era ya opinión uniforme por parte de la doctrina, respecto por lo menos del procedimiento de las medidas cautelares contra los actos administrativos de los  órganos municipales y regionales, así como sentar su  posición respecto de los demás puntos controvertidos señalados en ese artículo y propuestos por la doctrina. Sin embargo, el Tribunal Constitucional concluyó con la constitucionalidad de dicha disposición señalando básicamente que:

          “(…) el legislador tiene la potestad de regular el procedimiento cautelar en procesos como el amparo, en tanto no desnaturalicen la esencia de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las propiedades que caracterizan a este tipo de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por el ejercicio de una administración de justicia indiferente ante la protección de los bienes constitucionales, que encuentran su sustrato en la realidad constitucional misma, lo que trae como principal consecuencia una afectación a las competencias legítimas de los gobiernos locales y regionales” (12) .

     No obstante la declaración de constitucionalidad sentada por el Tribunal Constitucional, ha sido el propio legislador el que determinó la modificación de dicho artículo, suponemos que dada las críticas  respecto a la regulación allí sentada así como su  inejecutabilidad ya señalada, procediendo a expedir Ley N.º 28946, de fecha 24/12/2006, donde ahora se establece la tramitación de las medidas cautelares ante el juez de primera instancia y su apelación a la sala superior correspondiente, en el caso de que ese tipo de medidas se encuentren dirigidas contra actos derivados de la administración municipal o regional. Sin embargo, ello deja subsistente la apelación con efectos suspensivos, así como el traslado a la otra parte, agregando además en el primer párrafo la apelación con efectos suspensivos en caso de que se traten de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas (13) .

      III.     PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES (ESTUDIO CON BASE EN EL ARTÍCULO 15 DEL CPCONST.)

      El Código Procesal Constitucional, en el primer párrafo, de su artículo 15, ha establecido tres requisitos que se debe de cumplir copulativamente para la procedencia de las medidas cautelares en este tipo de procesos (14) , los cuales son:

     a)     La apariencia del derecho.

     b)     El peligro en la demora.

     c)     Que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.

      1.      La apariencia del derecho o fumus bonis iuris

      Este requisito consiste en “(…) que deben existir elementos de juicio suficientes que hagan prever al menos la posibilidad de que el recurrente en el proceso constitucional obtendrá un fallo definitivo a su favor (…)” (15) , esto es, no se exige la certeza absoluta, pero sí una alta probabilidad del derecho solicitado lo cual debe ser evaluado por el juez con criterio de razonabilidad y ponderación entre la probabilidad demostrada por el accionante y la medida cautelar solicitada, con el daño que se puede causar o, en el caso constitucional, con la protección del derecho que se busca tutelar y se alega como vulnerado.

     Al referirnos a los elementos de juicio suficientes no hacemos alusión a la certeza que debe llevar un juicio de cognición, sino  a probabilidades, que deben ser extraídas de una valoración superficial de los medios probatorios, y de los hechos esgrimidos que son utilizados al plantear la medida cautelar, ello en la medida que no se requiere realizar un análisis profundo de los medios probatorios, puesto que lo que se desea evitar con la medida cautelar es que la demora en el proceso sea perjudicial para el actor.

     Tratándose de derechos fundamentales que se encuentran en juego, nos parece sin embargo, que lo esencial en la apariencia del derecho no es que el actor demuestre ser titular del derecho vulnerado –si bien es un requisito necesario– sino, además que se tenga la verosimilitud que el acto que se reclama sea atentatoria con el derecho protegido, esto es, que el juez tenga la meridiana convicción que el acto reclamado vulnere o amenace el derecho que se busca proteger.

     Ello debe ser así en la medida que, con la finalidad de los procesos constitucionales es la protección de los derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza, siendo necesaria la existencia de aquellos para su procedencia ante los órganos jurisdiccionales, constituyendo la existencia de tal vulneración o amenaza tan necesario como es el demostrar ser titular del derecho alegado.

     De allí que se afirme que, en los procesos constitucionales, el órgano jurisdiccional tiene la posibilidad de señalar la medida cautelar de innovar, amparado en el artículo 682 del Código Procesal Civil y la medida de no innovar (artículo 687 del mismo código), siendo la primera la posibilidad que tiene el juez de dictar medidas a fin de que se repongan los hechos al estado anterior a la vulneración del derecho o, en el segundo caso, de dictar las medidas necesarias para evitar la vulneración de ese derecho: “(…) en el caso que el acto agresor de un derecho constitucional no se haya consumado del todo, significará que lo que falte para su consumación no deberá producirse. Esto supondrá no alterar la situación existente al momento de solicitar la medida de suspensión del acto que arremete contra el derecho constitucional. Y esto alude necesariamente a una medida de naturaleza no innovativa” (16) . No obstante ello, no puede descartarse la protección de los derechos fundamentales a través de otras medidas que no se encuentren legislativamente desarrolladas, por lo que también nos debemos referir a las medidas cautelares innominadas siendo “(…) aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (17) .

     Un último punto a tratar está relacionado con la cancelación de la medida cautelar. Así, mientras el Código Procesal Civil, señala en su artículo 630 que: “Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada”. Por su parte, el Código Procesal Constitucional se refiere a sentencia firme, esto es, que la medida cautelar no se agota con la resolución de primera instancia, sino que se debe esperar hasta el término del proceso para que la medida cautelar deje de surtir efectos. Aquello, si bien se puede explicar en razón que lo que se protege en este tipo de procesos son los derechos fundamentales los cuales merecen mayor protección que cualquier otro derecho, sin embargo, desde la óptica procesal, puede señalarse que, con la sentencia desestimatoria de primera instancia desaparece la apariencia del buen derecho, por lo que no se puede hablar de la vigencia de una medida cautelar si uno de sus presupuestos ya no se encuentra vigente (18) .

      2.      El peligro en la demora o periculum in mora

      Para este requisito “(…) deben existir indicios claros para pensar que de esperarse a obtener el fallo definitivo en el proceso constitucional, se agravaría considerablemente de modo irreparable, la salvación del derecho constitucional involucrado” (19) .

     Este principio se encuentra en relación directa con la finalidad de las medidas cautelares, toda vez que mediante dicha medida se busca que el perjudicado con la vulneración o amenaza del derecho no se vea también afectado con un proceso judicial extenso, sino que encuentre una tutela rápida y eficaz por parte del órgano jurisdiccional para la protección de su derecho.

     La doctrina ha señalado que este requisito no se refiere a la probabilidad del daño que puede causar la demora del proceso sino que aquello debe contar con certeza e inminencia, es decir, que el juzgador tenga la certeza que la demora en que puede incurrir el proceso traiga indefectiblemente consigo que el daño se produzca o que aquel continúe con sus efectos lesivos. Entonces, “(...) No es por ello cualquier temor de daño jurídico sino que se trata de un temor de daño jurídico calificado, pues para el dictado de una medida cautelar se requiere que el riesgo sea inminente, lo que justifica la urgente necesidad de que se dicte una medida cautelar. La inminencia no es cualquier evento que puede ocurrir en el futuro, sino que es un elemento que supone que la situación que se describe como peligro en la demora este por ocurrir o esté ocurriendo” (20) .

     Ahora bien, respecto a el peligro en la demora, el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 0023-2005-AI/TC, publicado el 1 de enero del 2006, ha señalado que: “Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues “de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables” (21) .

     La discusión sobre este punto se centra en la irreparabilidad del daño como una exigencia para la procedencia de la medida cautelar, siendo que una parte a la doctrina ha sostenido que tal exigencia, junto con la inminencia, puede acarrear que determinados actos no puedan ser pasibles de ser tutelados mediante las medidas cautelares. Así, se ha señalado que: “(…) La consideración del daño como inminente es ya suficiente justificación como para que se dicte una medida cautelar, pero si a ello le agregamos el hecho de que el daño que se quiere evitar sea, además, irreparable, lo que estamos haciendo en realidad es incrementar las exigencias de calificación que debe tener el daño para que proceda el otorgamiento de una medida cautelar (…)” (22) .

     Por otra parte, el Tribunal Constitucional ya ha señalado expresamente que la amenaza debe entenderse por cierta y de inminente realización –siempre dentro de los casos de amenaza a algún derecho fundamental– siendo aquel que: “(…) Cierta, ha dicho este Tribunal, quiere decir posible de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurídico como desde un punto de vista material o fáctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea también de “inminente realización”, este tribunal ha expresado que ello supone su evidente cercanía en el tiempo es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atención oportuna haría ilusoria su reparación (…)” (23) . Ello quiere decir que, ante la amenaza de vulneración de un derecho fundamental, la medida cautelar solo puede ser procedente si aquel se encuentra incluido dentro de lo establecido por cierta e inminente realización, caso contrario, dicha medida debe ser declarada improcedente.

     Adicionalmente, debemos referirnos a las dos configuraciones que puede tener el presupuesto de peligro en la demora:

          “Peligro de infructuosidad: que se refiere al peligro que pudiera existir de la desaparición de los mecanismos necesarios para la eficacia de la sentencia, por la demora del proceso.

          Peligro de retardo de la providencia jurisdiccional: siendo aquel el temor que surge ante la ineficacia de la sentencia, por el solo hecho de la demora del proceso jurisdiccional” (24) .

      3.     Que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión

      Por este último requisito se entiende que “(…) la medida cautelar debe ser idónea para poder garantizar la eficacia de la sentencia que ampare determinada pretensión. La relación entre medida cautelar y pretensión planteada en la demanda es de idoneidad, y a ello se refiere la adecuación, como presupuesto de las medidas cautelares (…)” (25) . Esto es, que la medida cautelar deber ser proporcional a la finalidad que se busca: la protección del derecho fundamental, por lo que su objetivo final debe ser el de aplicar los medios idóneos para la protección del derecho fundamental de ser aquel amenazado o, de encontrarse vulnerado, aplicar los actos correspondientes para retrotraer los hechos al estado anterior de su vulneración hasta que se otorgue el fallo definitivo, siendo que un pronunciamiento que no tenga por finalidad dichos objetivos terminaría por desnaturalizar lo que se busca proteger con la medida cautelar.

     El Tribunal lo ha definido como: “Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue” (26) .

     Debemos remarcar en este punto que la discrecionalidad del juzgador, si bien puede entenderse como amplia, aquello se encuentra limitado a lo solicitado por la medida cautelar con la protección al derecho fundamental que se pretenda tutelar, siendo esta la finalidad principal de todo proceso constitucional de control concreto de lo que el proceso cautelar derivado no puede ni debe desprenderse.

      IV.     A MODO DE CONCLUSIÓN

      La finalidad del presente trabajo no ha sido el tratar un problema concreto respecto de los procesos cautelares o de la aplicación de las medidas cautelares en los procesos constitucionales para la protección de los derechos fundamentales, sino lo que se ha buscado es realizar un acercamiento respecto del tratamiento realizado en esa institución por parte del proceso civil y cómo aquello ha sido desarrollado en el proceso constitucional a nivel jurisprudencial y doctrinario. El objetivo, por tanto, ha partido por realizar un análisis comparativo del tratamiento procesal de ese tipo de medidas y su aplicación en el ámbito constitucional, a fin de asemejar sus características y dejar planteado ciertos problemas que a nivel doctrinario ya se han propuesto.

      NOTAS:

     (1)     Exp. N.° 015-2001-AI/TC (acumulados), Fundamento Jurídico 11, publicado el 30/04/2004.

     (2)     MONROY GÁLVEZ, Juan (2007). Teoría General del Proceso . EN: Biblioteca de Derecho Procesal , Nº 6, Palestra Editores, Lima, p. 276.

          Un texto que debe ser obligatoriamente consultado para el estudio de las medidas cautelares es: CALAMANDREI, Piero (1945). Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares . Editorial Bibliográfica Argentina, traducido por Santiago Sentís M., Buenos Aires-Argentina. Esta obra de Calamandrei ha sido señalada por varios autores como uno de los primeros y mejores tratados escritos respecto de las medidas cautelares.

     (3)     PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar . Su configuración como derecho fundamental . ARA Editores, Lima, 2006, p. 34.

     (4)     ORTELLS RAMOS, Manuel. “El Proceso Cautelar Civil (una aproximación a su teoría general)”. En: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont , Vol. II, Valencia: Tirant  lo Blanch, 1995, p. 28.

     (5)     Si se desea revisar cada una de las características de las medidas cautelares, puede revisarse: HURTADO REYES, Martín. Tutela jurisdiccional diferenciada . Tesis y monografías , N.º 11, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 179 y ss.

     (6)     Para un mejor y más extenso desarrollo respecto de este tema recomendamos revisar a ORTELLS RAMOS, Manuel, Op. cit., p. 31 y ss.

     (7)     Un estudio claro respecto a la ejecución de las ejecuciones judiciales en relación a las medidas cautelares puede encontrarse en:  MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: a mayor verosimilitud, menor caución y viceversa”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal , N.º VIII, 2005, Palestra Editores, Lima, pp. 237-263.

     (8)     Esta parte constituye uno de los últimos rezagos de la intervención del Ministerio Público en los procesos constitucionales, ya que anteriormente, como se encontraban regulados los procesos constitucionales, el dictamen fiscal era necesario en este tipo de procesos, todo lo cual fue restringido con la vigencia del Código Procesal Constitucional.

     (9)     Dicho párrafo no se encontraba establecido en el anteproyecto alcanzado al Congreso por el grupo de profesores que crearon el Código Procesal constitucional, de allí su crítica posterior. El anteproyecto puede observarse en: ABAD YUPANQUI, DANÓS ORDOÑEZ, EGUIGUREN PRAELI, GARCÍA BELAUNDE, MONROY GÁLVEZ Y ORÉ GUARDIA. Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico . Palestra Editores, 2004, p. 95 y ss.

     (10)     Ibídem, p. 47.

     (11)     ARIANO DEHO, Eugenia. “La sentencia Exp. N.º 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales valen solo para algunos”. En: Carpio Marcos, Edgar y Grandez Castro, Pedro (Dir.) Palestra del Tribunal Constitucional . Año 1, Número 12, Diciembre del 2006, Lima, p. 401.

     (12)     FJ. 58, Exp. N.º 0023-2005-PI/TC, la posición establecida por el Tribunal Constitucional no ha estado exenta de duras críticas. Entre ellas, resalta lo señalado por Eugenia Ariano Deho, en su artículo precitado, p. 389 y ss.

     (13)      Ley N° 28946, que modifica el artículo 15.- Medidas cautelares

          “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.

          Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

          Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad.

          En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672”.

     (14)     Este artículo tiene su antecedente en el artículo 36 de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el cual establece:

          “ Artículo 36.- Requisitos

          La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que:

          1.      De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.

          2.      De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.

          3.      La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión”.

     (15)     CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional . Tomo I, Palestra Editores, Segunda Edición, Lima, 2006, p. 417.

     (16)     Ibídem, p. 419.

     (17)     RENGEL ROMBERG, Arísitides. “Medidas cautelares innominadas”. En: Monroy Palacios, Juan José (Dir.) Revista Peruana de Derecho Procesal , N.º IX, 2006, Palestra Editores, Lima, p. 493.

     (18)     El problema planteado pertenece a una excelente disertación que realiza Giovanni Priori Posada en su libro La tutela cautelar, Ob. cit., p. 85, sentando su posición crítica a lo establecido por el Código Procesal Constitucional.

     (19)     MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional . Gaceta Jurídica, segunda reimpresión, Lima, 2005, p. 157.

     (20)     PRIORI POSADA, Giovanni, Ob. cit., p. 41.

     (21)     Fundamento 52. b) del Expediente N.º 0023-2005-AI/TC, publicado el 1 de enero del 2006. El tribunal transcribe en esta parte a MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATÍES, José. Amparo constitucional y proceso civil . Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 426.

     (22)     PRIORI POSADA, Giovanni, Ob. cit., p 45.

     (23)     Fundamento 30, del Expediente 07339-2006-AA/TC, publicado el 25 de junio de 2007.

     (24)     Dichos requisitos son tomados por Giovanni Priori citando a Calamandrei. Ob. cit., p. 50.

     (25)     Ibídem, p. 87.

     (26)     Fundamento 52 c) del Expediente N.º 0023-2005-AI/TC, publicado el 1 de enero de 2006.