EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN FISCAL (

Pedro Angulo Arana (*)) 

SUMARIO: I. Generalidades II. Concepto.  III. Naturaleza. IV. Fundamentos. V. Requisitos. VI. Procedimiento. VII. Control jurisdiccional. VIII. Casos en que no procede. IX. Consecuencias. X. Calidad de cosa juzgada. XI. Responsabilidad. XII. Conclusiones.

      I.     GENERALIDADES

      El instituto procesal denominado retiro de la acusación fiscal ha merecido pocos estudios hasta ahora, siendo uno de los más interesantes, por cierto, el efectuado por el doctor José Luis Castillo Alva, con ocasión del “Pleno Jurisdiccional Regional Penal”, realizado en Lima, entre los días 11 y 12 de abril del 2008 (1) .

     La explicación para ello ha sido, probablemente, el poco uso que los representantes del Ministerio Público han hecho de tal institución, lo cual, a su vez, habría estado motivado por una extendida y equivocada opinión sobre su significado, apoyada en el principio de irretractabilidad del ejercicio de la acción penal, así como por una radical comprensión de la indisponibilidad de esta; y el uso del término prueba, en el Código de Procedimientos Penales, que limitó mucho el concepto de nuevas pruebas.

     También ha subsistido una arraigada opinión, respecto al mismo tema, que ha generado resquemores en los fiscales, en tanto se supone que con dicha acción se estaría poniendo en evidencia algún error o apresuramiento anterior (en el ejercicio de acusar).

     Cierto es, asimismo, que han existido incomprensiones, respecto de dicho ejercicio; ello, por parte de las personas vinculadas material y directamente al proceso, quienes en la condición de agraviados, víctimas o procuradores, ante el retiro, han considerado la presunta existencia de algo oscuro y no tardaban en manifestarse a través de quejas de hecho o hasta denuncias contra el fiscal.

     Finalmente, no cabe desconocer que el accionar del fiscal, en dicho sentido, ha despertado recelos en los órganos jurisdiccionales que han considerado que, con tal acto, los representantes del Ministerio Público pueden materializar un ejercicio de “demasiado poder”, sustrayéndoles la materia que venían conociendo y respecto la cual podrían manifestar, inclusive, atisbos de opinión diferente.

     Por otro lado, el no retirar la acusación cuando se estuviera habilitado y convencido de su necesidad, cierto es que podría significar una incomprensible renuncia a las potestades del Ministerio Público, erigidas razonablemente para compensar errores, producir remedios y erradicar un ejercicio funcional que, en función del ejercicio probatorio, de modo objetivo podría haber devenido a ausente de fundamento; y, por lo tanto, también podría materializar un perjuicio al justiciable.

     Actualmente, conforme a las corrientes garantistas de opinión, formadas alrededor de la conciencia de la necesidad de sustanciales cambios procesales en lo penal, inspiradas en los derechos humanos y el paradigma acusatorio, se viene haciendo cada vez mayor uso de tal instituto que, por cierto, aparece reforzado, en su régimen, en el Nuevo Código Procesal Penal.

     En conocimiento de todo lo referido y otros temas relevantes, alrededor del instituto, tal como el concepto de nuevas pruebas, que en el Código de Procedimientos Penales, condiciona su aplicación y que, felizmente, ha sido revisado por la Jurisprudencia de la Corte Suprema, es que trataremos de contribuir respecto de esta interesante temática, con algunas ideas.

      II.     CONCEPTO

      El retiro de la acusación fiscal constituye un instituto procesal que permite dar por terminada la persecución penal, por parte del Representante del Ministerio Público, en la etapa del juicio oral, luego de haberse efectuado la acusación por escrito y oralmente (2) , a partir de su cambio de opinión, respecto de la responsabilidad del acusado, luego de una evaluación final del material probatorio actuado en el juicio oral.

     Esta institución, constituye una excepción, dentro de la última etapa del proceso, que viene a expresar la potestad del Ministerio Público, en relación al proceso penal, y al juicio oral, en particular, en razón a que, contrariando el principio de irretractibilidad del ejercicio de la acción penal, el fiscal pone fin a la persecución, vinculando normalmente una decisión judicial que declarará ello.

     Asimismo, también permite verificar un pronunciamiento de autoridad, que posibilita dejar por sentado que el Ministerio Público no es meramente una parte en el juicio oral, sino que se revela como detentador del ius imperium estatal, a partir de efectuar un acto de valoración, del cual desprende una revisión de su propia convicción, a partir de la actuación probatoria efectuada.

     De la institucionalización del retiro de la acusación, podemos advertir, reforzadamente, que el acto de acusar que efectúa el fiscal, debe estar motivado y justificado, tanto por principios como por valores sociales y fundamentos de hecho y de Derecho, atribuibles al caso concreto, ocurriendo que, si los penúltimos se alteran gravemente o desaparecen, resulta inadecuado e injusto mantener la acusación (3) .

     Respecto el origen de la norma, el maestro Florencio Mixán ha sostenido; “(...) es una perfección del art. 255 del Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920”. Esa perfección consiste en haber añadido el requisito de: “que se hayan producido en la audiencia nuevas pruebas modificatorias de la condición jurídica anteriormente apreciada” (4) .

      III.     NATURALEZA

      El retiro de acusación constituye una potestad del Ministerio Público, que la norma adjetiva le reserva como un acto procesal, autónomo que vincula a la actividad jurisdiccional, extinguido el ejercicio persecutorio, a partir de que lo probado en juicio oral, resulta objetivamente favorable al inculpado.

     El doctor Pablo Sánchez Velarde entiende este instituto, con buen criterio, como una reconsideración , realizada por el representante del Ministerio Público, que efectúa teniendo como elementos previos, la actuación y debate de las pruebas en el juicio oral, manifestándose como un acto de desprendimiento de la función acusadora del fiscal (5) .

     Apreciándose entonces que, tal como lo indica la norma procesal, el retiro de la acusación constituye una facultad fiscal, no resulta factible sostener que exista una obligación del mismo de retirar la acusación, por el solo hecho que la defensa sostenga haber probado la inocencia de su defendido (6) .

     Y ello es así, porque también se desprende de la norma, que lo que el fiscal ha de sustentar, para dicho retiro, es una convicción personal , fundamentada en actuaciones probatorias objetivas que, una vez comprobadas y valoradas por este, le convenzan y motiven a terminar con la persecución.

     Cierto es que la defensa, bien podría tomar la iniciativa y sugerir dicho retiro, sustentándolo del modo más convincente posible; pero, tampoco existe, y debe entenderse bien, un derecho de exigir tal retiro, que al ser rechazado, pueda ser recurrido, teniendo que dar motivo al pronunciamiento formal de otra instancia. Esto último no existe y no se advierten razones atendibles para que se genere.

      IV.     FUNDAMENTOS

      Como fundamentos del retiro de la acusación, a nuestro entender, resaltan dos temas, siendo el primero, el principio de legalidad y, por otro lado, la búsqueda de la verdad, como elemento instrumental, legitimador primero de la persecución y, finalmente, de la sanción penal.

      1.     Principio de legalidad

      En principio, el ejercicio de la persecución penal, constituye una obligación constitucional del fiscal, reconocida, amparada y limitada, en los Tratados Internacionales de derechos humanos, en términos del principio de legalidad penal (7) , vinculado a los principios de oficialidad y obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.

     Sin embargo, el sometimiento de los ciudadanos a los principios últimamente mencionados y, por lo tanto, al proceso penal, se vincula, también, a que subsistan objetivos elementos de convicción, respecto de la producción del delito y la autoría del imputado; ocurriendo, lógicamente, que si tales elementos de convicción desaparecieran, dejaría entonces de subsistir la legitimidad de la persecución y del ejercicio del derecho de sancionar.

     El cuidado a tener respecto de esta habilitación, ha pasado a configurarse como mandato constitucional, siendo por ello que se afirma: “Se trata de una política constitucional procesal cuya legitimidad se acrecienta por el hecho de que los principios del proceso penal están particularmente ligados con los derechos fundamentales relativos al proceso, y, por otra parte, todos los actos procesales constituyen intervenciones sobre los mismos” (8) .

     Así es que el principio de legalidad en lo penal y procesal penal, en sus más diversas expresiones, no solo es la columna vertebral del proceso penal, sino que orienta valorativamente el ejercicio funcional del órgano de persecución, convirtiéndose en verdadera garantía para el individuo (9) .

     De lo dicho se desprende que no habrá legalidad en mantener una persecución, solo por el hecho de que se haya movilizado la maquinaria jurisdiccional y los dispositivos procedimentales, cuando se careciera de legitimidad para continuar en ello; y con mayor razón, si la norma ha generado una salida.

      2.     Búsqueda de la verdad

      Podría ocurrir que, contra los hechos que constituyen los cargos imputados y, específicamente, respecto los elementos de convicción, que vinculan al imputado, aparecieran nuevos elementos de convicción, por ejemplo, que, pasando airosamente por el debate contradictorio, desvanezcan la autoría; ello, determinaría que la verdad, afirmada en la hipótesis fiscal, devendría a entrar en crisis.

     Ello, ciertamente resulta relevante, conforme sostiene Jauchen: “En el objeto del proceso penal está comprometido el orden público. La comunidad está interesada en que se conozca lo realmente acontecido. De ahí la indisponibilidad de aquel objeto. Como consecuencia, tanto el órgano jurisdiccional como el Ministerio Público tienen el deber funcional de investigar la verdad material, real o histórica con relación al hecho que da lugar al proceso, por encima de la voluntad de las partes” (10) .

     En el mismo sentido, también se ha pronunciado Maier: “(...) hoy en día el concepto de justicia es casi sinónimo al del hallazgo de la verdad o, cuando menos, este implica un elemento básico de aquel, sin el cual no se puede comprender el concepto del valor que ella menta” (11) .

     Si la apreciación sobre la crisis de la verdad, contenida en su hipótesis, resulta asumida por el fiscal, no le quedará otra opción que efectuar el retiro de la acusación, pues bien se dice: “El debate no es solo un acto formal destinado a recibir la prueba ofrecida por las partes en las oportunidades prescriptas. Tiene una finalidad que supera ese margen y es el de llegar a una sentencia justa por el conocimiento de la verdad real” (12) .

     En argumento parecido, Juventino Castro reseña un elemento más, que obliga a la actuación conforme a la verdad, por parte del fiscal, y tal es la buena fe que motiva el desempeño y la convicción del Ministerio Público:  “(...) el Ministerio Público, institución de buena fe, al llegar al convencimiento de que la primitiva acusación que parecía totalmente fundada ahora no tiene ya esas características, porque nuevas probanzas llevan a una distinta opinión, y una nueva posición dentro del proceso, con toda lealtad así lo plantea (...)” (13) .

      V.     REQUISITOS

      El acto del retiro de la acusación, no constituye algo arbitrario que el fiscal superior en lo penal, pudiera efectuar de cualquier modo, en cualquier momento y conforme a términos que le parecieran buenos; siendo lo cierto que dicho acto procesal, posee presupuestos, un momento específico del juicio oral y un procedimiento.

     Así como se llega al juicio oral, únicamente con netos elementos de convicción, respecto la realidad del hecho delictivo, y con otros que vinculan al imputado o, en sentido contrario, de claros elementos indiciarios respecto de lo mismo, si ocurriera la aparición de fundamentos que hicieran decaer el convencimiento que hubieran generado aquellos, resultaría razonable que lo efectuado debiera modificarse.

     Las condiciones que deben presentarse, según la norma aplicable, para que pueda producirse el retiro de la acusación, son, en lo fundamental, la nueva prueba, la nueva convicción del fiscal y la fundamentación de su pronunciamiento, a partir de la actuación probatoria.

     Lo dicho importa que, teniendo en cuenta el principio de los propios actos (14) , el fiscal no puede actuar contradiciendo o desconociendo sus actos anteriores, sin que medien razones y fundamentos concretos y de peso que justifiquen ello; siendo, en el caso en análisis, la aparición de la nueva prueba, lo que explica y jurídicamente justifica, su nueva convicción.

      1.     Nueva prueba

      El retiro de la acusación, para constituirse como figura procesal coherente, ha requerido, para poder justificarse, de un requisito natural que fue denominado nueva prueba (15) que, por lo demás, en su concepción se manifiesta lógica y razonable.

     Ello es así porque el retiro, sin que varíe un ápice lo visto, evaluado y compulsado por el fiscal, cuando acusó, solo podría motivar a pensar en fundamentos clandestinos para tal acción o notable falta de calificación para el cargo.

     Así es que, parece razonable que encontrándonos en un momento tan crucial del conflicto penal, alguien se animara a confesar algo que antes calló o que se revelase la existencia de un nuevo elemento material o que algún testigo se sincerara más de lo que antes lo hizo o también se podría adquirir lo que antes se solicitó y no se pudo conseguir.

     Ello es así, porque el juicio oral no solamente es el lugar donde se actúa la prueba, sino también el último espacio donde podrá ofrecerse y actuarse la que anteriormente no se había conocido.

     Por ello se sostiene que: “(...) la producción de nuevas pruebas es un acto que se lleva a cabo durante el debate. Se trata de pruebas que son “nuevas” (antes no producidas) porque refieren a circunstancias o a medios de los que recién se adquiere conocimiento, sea porque entonces se revela su importancia para resolver la causa, sea porque se han originado en circunstancias producidas con posterioridad a la iniciación del debate (individualización de un testigo antes desconocido, etc) (16) .

     Por ende, para que se justifique el retiro de la acusación, se requiere contar con nuevos elementos de juicio, capaces de modificar el anterior acto conclusivo (acusación) y que motiven a variar, radicalmente, la opinión anterior.

      1.1.     Concepción Tradicional

     La Corte Suprema, desde la vigencia de la norma, y hasta los años 90, expresó en diversas ejecutorias que: “el retiro de la acusación solo es posible si se han producido en la audiencia nuevas pruebas modificatorias de la condición jurídica anteriormente apreciada y que no cabe sustentar el retiro de la acusación en diligencias actuadas en el debate que ya lo han sido en la etapa de instrucción” (17) .

     En una Ejecutoria de 1991 se dice: “Para el retiro de la acusación fiscal es menester que en la audiencia se hayan producido nuevas pruebas que modifiquen la condición jurídica anteriormente apreciada” (18) .

     Así es que, conforme a una tradición arraigada en la interpretación del artículo 273, puede apreciarse que la Corte Suprema se apegaba estrictamente a lo referido en la norma adjetiva y, además, entendía como “la prueba”, en sí misma, al medio u órgano de prueba, de modo que se afirmaba que el fiscal no podría fundamentar su retiro de acusación en los testigos y peritos concurrentes al acto oral; que antes sirvieron de base para su acusación escrita.

     Bajo tal idea, de antiguo se emitieron abundantes jurisprudencias: “No procede el retiro de la acusación si en la audiencia no se han ofrecido ni actuado pruebas diferentes de las ya apreciadas en la acusación fiscal” (19) .  Un primer tema que se superó, avanzando en el tiempo, fue el del uso plural de la palabra “nuevas pruebas”, que hubiera querido significar que no bastaría una sola nueva prueba a favor del inculpado sino que se requerirá por lo menos dos en su favor. Ello se esclareció cuando se dijo que una sola prueba categórica podría determinar el retiro de la acusación (caso de la presentación en juicio del presunto occiso)

     Posteriormente, bajo la influencia y fortalecimiento del paradigma acusatorio, la concepción tradicional fue criticada por encerrar una perspectiva inquisitiva (20) al considerar como prueba, los que en realidad constituyen actos de investigación sumarial (21) , limitando en consecuencia, lo que sí es prueba por constituirse dentro del juicio oral.

      1.2     Concepción amplia

     Luego de la crítica anotada últimamente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en el R.N. Nº 2200-2003 del 29 de Setiembre del 2004, señalando, con relación al retiro de la acusación, lo siguiente: “que un punto sustancial que condiciona la razonable interpretación de esa institución se circunscribe a lo que debe entenderse por “nuevas pruebas”, en tanto se ha venido considerando que lo que la norma exige es un medio de prueba distinto de los que aparecen en autos y que en su oportunidad fundamentaron la acusación penal; que, sin embargo, es de precisar, variando el criterio anteriormente adoptado, que el vocablo “prueba” no está referido al medio de prueba –que se refiere a los instrumentos que permiten al juez llegar al conocimiento de los hechos objeto del proceso, tales como declaración del imputado, la pericia, la testifical, etc.– sino al elemento de prueba, esto es, al dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, y que es el que finalmente se valora a los efectos de la formación de la convicción judicial; que una interpretación acorde con la perspectiva acusatoria permite concluir incluso que el vocablo nueva prueba hace referencia a la prueba propiamente dicha, actuada en el acto oral, como a la prueba anticipada y a la preconstituida, cuyos aportes, valorados en forma individual y conjuntamente, permitan entender, en primer lugar, que son distintos a los que contó el fiscal para acusar, y, en segundo lugar, que convenzan de la inocencia de imputado y por tanto de la falta de mérito de la pretensión punitiva introducida por el fiscal en su acusación escrita” (22) .

      A) Primera Interpretación

     De lo dicho se advierte que la nueva prueba, y prueba, en sentido estricto, conforme a la novísima concepción, es el dato concreto u objetivo incriminante (v. gr. la afirmación de un testigo o información obrante en un documento) que en términos conceptuales del modelo penal procesal vigente se le denomina como elemento de prueba y, en el nuevo Código Procesal Penal, como elemento de convicción.

     Por tanto, las nuevas preguntas que se hagan a un testigo que anteriormente ya declaró, podrían generar nuevos elementos de convicción (prueba) cuando fueran respondidos y si son favorables al imputado, podrán constituir una base suficiente para realizar después, el retiro de la acusación.

     Se ha referido en la jurisprudencia, que las declaraciones modificatorias de anteriores declaraciones, no necesariamente son nueva prueba, lo cual ciertamente es bastante razonable: “Las declaraciones modificatorias o rectificatorias evacuadas por los inculpados o testigos en el acto oral, no constituye la nueva prueba a que se refiere el artículo citado, ya que dichas manifestaciones deben ser apreciadas en su integridad y con relación a las otras pruebas al sentenciarse el proceso” (23) .

     Lo cierto es que la nueva prueba, puede corroborar a otra y sumar, de tal modo que la balanza se incline a favor del imputado, lo cual podría suceder, también, cuando un testigo rectificara su declaración anterior, explicando el cambio debidamente, siendo tal afirmación corroborada con otros elementos.

      B) Segunda interpretación

     Asimismo, conforme a una segunda interpretación que efectúa la Corte Suprema el vocablo nueva prueba, comprende también a la sumatoria total de las pruebas actuadas, que se le pasa a denominar como prueba propiamente dicha, por cuanto permite concebir un valioso y nuevo conjunto a valorar, distinto al que tuvo el fiscal cuando acusó, si comprendemos que el producto obedece a un exhaustivo debate contradictorio, realizado con igualdad de armas (entre defensa y acusación) y bajo permanente inmediación.

     Precisamente, en tal sentido se expresa Dohring: “En la vista general, los fragmentos no son reunidos por simple unión mecánica. Antes bien, en esa ocasión se confirma el viejo aserto de que el todo es más que la suma de las partes. Cuando se contemplan los hechos en su encadenamiento, el pensar creativo da origen a algo nuevo. Por lo común, el operante ya conoce de antes los pormenores que componen el material probatorio, y está familiarizado con ellos. Pero su interdependencia e interrelación le brindan nuevo material de juicio, y completan sus conocimientos sobre el caso” (24) .

     Este importante concepto no fue ni comprendido ni asumido anteriormente, pues en sentido exactamente contrario se resolvió que “no procede el retiro de la acusación fiscal fundándose en las mismas pruebas actuadas en la instrucción que sirvieron de base a la acusación escrita, dentro de cuyos límites está obligado a mantenerse aquella. La concurrencia de testigos y peritos a la audiencia, ordenada por Ejecutoria Suprema no constituye la prueba nueva (...)” (25) .

     Podemos pensar, también, en un caso en el cual el fiscal no efectuó, personalmente, la acusación escrita (sino que asumió como suya la formulada por otro fiscal, o acató una disposición del superior, ordenándole que acuse) y de la actuación del juicio oral no surge ningún nuevo elemento de convicción, por haber sido escrupuloso y detallado el trabajo investigatorio de la primera fase.

     Antiguamente, la Suprema emitió Jurisprudencia negando que un segundo fiscal, discrepante de la opinión anterior, pudiera hacer valer la suya, retirando la acusación. Así es que sostenía que: “No procede el retiro de la acusación fiscal fundándose en el nuevo concepto que se forma distinto fiscal sobre la misma prueba actuada en la instrucción” (26) .

     En la situación referida, no habrá ningún problema si el fiscal, desde el inicio, comparte la tesis del fiscal que acusó o, en el transcurso del juicio, la hace suya o, igualmente, lo último sucede respecto a la tesis del superior. El problema se presenta si no comparte la tesis del fiscal que acusó o no se convence de la tesis del superior, que le ordenó acusar, y por no presentarse “nueva prueba”, no puede retirar la acusación, a pesar de estar convencido de la inocencia del acusado o de que no se ha probado en juicio su responsabilidad penal.

     En los casos mencionados, el grave dilema que se presenta, para el fiscal, es que debería acusar sin convicción personal, acerca de la responsabilidad del imputado. Por lo tanto, consideramos que la salida plausible resulta ser la ofrecida por la Suprema, luego de efectuar la detallada compulsa y ponderación total de la prueba actuada, en uso de la última jurisprudencia citada.

     Consideramos que mediante tal recurso, el fiscal que lleva el juicio y se ha formado un criterio distinto, con las mismas actuaciones probatorias, aunque más profundamente analizadas podrá hacer expresión de su convicción en conciencia, asumiendo los principios más elevados de respeto a la persona humana.

      2.     Convicción del fiscal

      Siendo la acusación penal, producto de un ejercicio funcional autónomo del fiscal, ciertamente sometido a principios (legalidad, acusatorio, obligatoriedad y otros) así como a evaluaciones personales (convicción, responsabilidad, etc.), se entiende razonablemente que el retiro de la acusación debe obedecer también a un correlato de principios y una evaluación personal de no menor peso, hecha por el fiscal.

     En coherencia con lo dicho, tenemos que la norma se refiere a una posibilidad, sometida a condiciones; pero, dejada en manos y consideración del representante de la fiscalía, conforme a lo que indica el artículo 273 del Código de Procedimientos Penales, que para acusar le requiere también a expresar su consideración.

     Puede así apreciarse que subsiste la idea, amparada en la norma, de que el fiscal no tiene que sostener la acusación a toda costa y desoyendo los elementos de convicción que le alcancen una conclusión contraria, sino que debe poseer una actitud abierta y objetiva, en relación con las expresiones contradictorias de la defensa, de modo que siempre pueda asumir lo que se apegue más a la verdad.

     Así es que, si bien se ha estimado que el fiscal actúa o debe actuar con imparcialidad, en la etapa de investigación, y que en el juicio oral, luego de hacer su acusación, actúa como parte, tal afirmación comprende, en cualquier caso, un accionar funcional distinto a la actuación propia, en el mismo caso, de una parte material y, por ende, no puede perder su objetividad al valorar la prueba (27) .

      3.     Fundamentación

      La norma impone, conforme al principio de oralidad, que el fiscal deberá fundamentar su retiro de acusación, lo cual supone que tiene el deber de objetivizar las razones conforme a las cuales retira su acusación. Ello, por lo demás, se consideró como requisito en la exposición de motivos de la norma en comento (28) .

     La obligación de fundamentar tiene como propósito fundamental que el fiscal, en su desempeño, erradique la arbitrariedad (29) , pues se lo obliga a que exprese las razones que sustentan su accionar, debiendo exhibir sus conocimientos y el armado de una argumentación lógica y consistente.

     También se aprecia que en un Estado de Derecho, toda autoridad debe exponer las razones por las que se toman decisiones que afectan a las personas naturales o jurídicas; y, conforme a ello, se sabe que con el retiro de su acusación, el fiscal puede afectar las expectativas de los agraviados, que pueden ser, entre otros, particulares y/o el Estado (reparación civil).

     Puede agregarse también que el fundamentar las decisiones, constituye parte del debido proceso (30) .

      4.     Momento procesal

      Para que el fiscal pueda retirar su acusación, tiene que haber finalizado la fase probatoria y, por ende, abrirse la fase de pronunciamiento o discusión final, que corresponde iniciarlo con el alegato o requisitoria fiscal.

     Así es que cuando al fiscal le corresponde, habiendo evaluado todo lo actuado, realizar la acusación final (exposición de los hechos que considere probados) o ampliar su acusación (acusación complementaria, conforme al principio acusatorio y al Derecho de Defensa), puede, alternativamente, proceder al retiro de su acusación.

     Se entiende que su nueva opinión debe haber tenido origen en la fase probatoria, siendo lo que justifica su cambio de parecer, lo cual resultará razonable en lo estructural, estando a que la imputación constituye un instituto dinámico, que así como puede ampliarse, variar en sus elementos no sustanciales, depurarse o reconducirse, a resultas de las múltiples actuaciones contradictorias y de debate, también podría decaer irremediablemente.

     Y cierto es que un momento relevante para ello será luego del interrogatorio del imputado, y estando a los interrogatorios de los testigos y las confrontaciones correspondientes, a los informes de los peritos y los debates periciales (si fueron necesarios), luego de la visualización de videos y la escucha de audios y considerando las lecturas de piezas y su debate oral solo entonces se habrán ventilado, suficientemente, todos los elementos de convicción subsistentes, como para compulsarlos de modo global.

     No sucede, entre nosotros, como en la norma boliviana, en que el artículo 342 del Código Procesal Penal prevé que el retiro de la acusación, puede hacerse en cualquier momento del juicio.

      VI.     PROCEDIMIENTO

      En el Código de Procedimientos Penales se aprecia que el fiscal debe presentar un escrito de retiro de la acusación fiscal, que luego deberá oralizar, fundamentando debidamente su accionar.

     Seguidamente, el director de debates concederá el uso de la palabra al abogado de la parte civil (si ha concurrido) y luego al defensor del imputado, y luego de escucharles, suspenderá la audiencia para estudiar el tema y pronunciarse (31) .

     No se puede afectar a los demás procesados con las incidencias que se produjeran, por ello: “si fueran varios los acusados y el retiro de la acusación tuviera lugar solamente respecto de alguno o algunos de ellos, y si fuera interpuesto recurso de nulidad contra la resolución que la declara fundada, la concesión se reservará hasta después de pronunciado el fallo con respecto a los demás: pues es indispensable que la continuidad del juicio oral no sufra alteración” (32) .

      1.     Conformidad jurisdiccional

      Cuando la sala encuentra fundadas las conclusiones del fiscal, la norma indica que dictará un auto disponiendo el archivamiento definitivo del expediente, puesto que el pronunciamiento del fiscal extingue la acusación.

     Lo dicho ha sido ratificado por la Sala Penal Permanente, generando un precedente vinculante en la Queja Nº 1678-2006, en la cual expresa: “La función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; que esto último significa, de acuerdo con el aforismo nemo iudex sine acusatore , que si el fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenar al fiscal que acuse y, menos, asumir un rol activo y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que solo compete a la fiscalía: el presupuesto del juicio jurisdiccional es la imputación del fiscal” (33) .

      2.     Retiro parcial

      Resulta obvio considerar que el retiro de la acusación puede ser parcial, esto es respecto a algunas personas de las acusadas, cuando hubiera varios procesados, y respecto a uno o varios delitos, si fuera el caso, de los atribuidos a cada procesado en particular.

     Ello es así, porque la convicción del fiscal debe manifestarse respecto cada caso concreto, y la prosecución de la causa, con la acusación subsistente, no debe afectar a quien el fiscal considere que ya no debe acusarle.

     El retiro parcial no puede afectar en forma alguna a la acusación que será expresada contra los demás acusados, en su oportunidad y tampoco tiene que beneficiar al favorecido en todos los cargos, sino en lo que haya sido completamente descargado.

      VII.     CONTROL JURISDICCIONAL

      En nuestra legislación, donde suelen existir procedimientos de control del ejercicio de poder, se ha habilitado discrecionalmente que el órgano jurisdiccional, pueda ejercer control respecto al retiro de la acusación por el fiscal.

     Por ello es que el artículo 278 del Código de Procedimientos Penales refiere que el tribunal dictará un auto dando por retirada la acusación y archivará definitivamente el expediente (ordenando la libertad del acusado cuando sea necesario) si acaso “encuentra fundadas las conclusiones del fiscal”.

     Ahora bien, el examen que puede efectuar el colegiado únicamente debe versar sobre la aparición efectiva de elementos de convicción nuevos, favorables al imputado (juicio de regularidad) y respecto a la valoración global de la prueba, verificando que esta se incline a favorecerle (apreciación probatoria).

     En este sentido, Castillo Alva sostiene: “El tribunal solo debe cuestionar el retiro de la acusación cuando existe una arbitrariedad manifiesta, por parte del representante del Ministerio Público, en el retiro de la acusación. El órgano jurisdiccional debe actuar, subsidiariamente, como defensor de la legalidad y como controlador de posibles actos tiránicos y arbitrarios, sin que ello suponga la sustitución del rol persecutorio que se le asigna a la fiscalía” (34) .

     Así es que discrepando del retiro, elevará el proceso al Fiscal Supremo para que resuelva en definitiva (35) .

      VIII.     CASOS EN QUE NO PROCEDE

      En la práctica, ocurre que se refiere a que pueden suscitarse “otras circunstancias” que deberían motivar el retiro de la acusación; sin embargo, atendiendo a la función del Ministerio Público y los principios de su actuación, así como a los fundamentos del retiro de la acusación, podemos deslindar que no corresponde la aplicación del instituto en estudio.

      1.     Inversión de la probabilidad de condena

      Esta posición aparece vinculada al hecho de que para acusar, el fiscal anticipa la existencia de un peso suficiente en los medios probatorios, que permiten prever fácilmente que el colegiado podrá dictar una sentencia condenatoria y, por ello, dictan auto de enjuiciamiento, constituyendo lo que entre los anglosajones, se denomina declaración de causa probable.

     No consideramos que sea fundamento válido para el retiro el tema de que el fiscal calcule que se aproxima una decisión jurisdiccional en contra de su pretensión y solo por tal motivo, proceda a tratar de enarbolar fundamentos, para el retiro de su acusación.

     Consideramos que, en tal caso, el fiscal estaría sometiendo sus convicciones personales, respecto a la producción del ilícito y su responsable, sus análisis y juicios jurídicos, así como su mismo ejercicio funcional, a la opinión del colegiado, lo que supondría que ante el cambio de aquellos (modificación de la mayoría o el suyo propio (ante otro colegiado) su parecer también tendría que mudar (por adaptación); apareciendo ello, impropio de la autoridad que representa y de las convicciones y el conocimiento de derecho que debe poseer.

      2.     Persistencia de la duda

      La acusación del Ministerio Público se efectúa, inicialmente, cuando se han logrado acumular elementos de prueba que, puede anticiparse, una vez actuados determinarán la condena del acusado, lo que no supone que no existan dudas, a partir de elementos de prueba favorables a la defensa.

     En tal sentido, el fiscal sabe bien que debe reducir sus cargos a lo imprescindible, en términos concretos, para evitar que la defensa explote los vacíos, incoherencias o contradicciones, que naturalmente subsistirán en unos hechos demasiado amplios, tratando de introducir dudas o aumentando el peso de las que hubiera.

     Por ello mismo es que el fiscal debe continuar su actividad acusatoria a pesar de que subsista la duda (36) , en tanto aquella no sea suficiente para fundar el retiro y considere que no hace mella en el núcleo de lo imputado y, por ende, no sea suficiente para enervar los cargos.

     Este instituto, impone que el fiscal exprese una convicción personal y no solamente dudas; así es que lo expresa San Martín Castro: “la duda no puede fundar el retiro de la acusación, sino el convencimiento de la inculpabilidad del acusado” (37) .

      IX.     CONSECUENCIAS

      Una vez efectuado el retiro de la acusación, la Sala queda vinculada a resolver, ocurriendo que, en nuestra legislación, pueden ocurrir una de dos posibilidades: la sala está de acuerdo con el fiscal (encuentra fundadas las conclusiones del fiscal) o asume discrepancia con él. En el primer caso en mención, la norma dispone que “dictará un auto dando por retirada la acusación y ordenará la libertad del acusado y el archivo definitivo del expediente”.

     La norma también refiere que en caso de discrepancia, la sala podrá disponer “que pasen los autos a otro fiscal para que formule nueva acusación”; sin embargo, no debe olvidarse que tal posibilidad data del Código de 1940, cuando los fiscales pertenecían al Poder Judicial, lo que se modificó con la dación de la Carta Magna de 1979 y la Ley Orgánica del Ministerio Público; siendo por tal motivo que se afirma que tal posibilidad perdió vigencia (38) .

     En tal sentido es que el profesor Fidel Rojas, anota que, a partir de la reforma introducida por la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo que corresponde (en caso de discrepancia, se entiende) es que la sala eleve el expediente al fiscal supremo en lo penal (39) .

     En España, atendiendo al principio acusatorio, luego que el fiscal retira la acusación, el tribunal no puede dictar otra resolución que no sea la absolución del acusado (40) . Lo mismo sucede en Bolivia.

     En esta línea, nuestro más alto tribunal, tempranamente entendió, en la Ejecutoria Suprema del 21/02/84, Exp. Nº 2972-82 Tacna, que la Sala Superior no puede declarar improcedente el retiro de la acusación fiscal (41) . Asimismo, se expresó que no procede el dictado de sentencia, sino que debe expedirse un auto aceptando el retiro (42) .

      X.     CALIDAD DE COSA JUZGADA

      El retiro de la acusación constituye una actuación fiscal que, inmediatamente, vincula a la producción de un acto jurisdiccional. Y puede decirse que tal retiro constituye un acto conclusivo de la actividad persecutoria del Ministerio Público, a resultas de una convicción formada, durante y después de la actividad probatoria.

     Así es que, el peso que posee el pronunciamiento fiscal al retirar su acusación, en tanto último pronunciamiento de opinión persecutoria, resulta evidentemente clausurante, con mayor razón si luego deviene una expresión jurisdiccional, en el mismo sentido.

     De ese modo, los hechos atribuidos a determinada persona, que fueron materia de acusación y, posteriormente, del retiro de tal acusación y de un sello mediante auto jurisdiccional, ya no podrán ser nuevamente materia de denuncia, proceso penal y, mucho menos, sanción alguna.

      XI.     RESPONSABILIDAD

      En el Derecho Comparado, se aprecia que, en algunos casos, el órgano jurisdiccional, respecto al retiro de la acusación, lo que recibe es una solicitud que podrá aprobar o no; sin embargo, bajo el principio acusatorio, los órganos jurisdiccionales aparecen vinculados por la decisión fiscal y solo pueden declarar el sobreseimiento del caso y/o la absolución del acusado.

     Por ello, obra en nuestro caso jurisprudencia suprema que declaró la nulidad de las sentencias de los tribunales, en los casos que el fiscal había retirado la acusación.

     Lo referido obedece a que, de conformidad al principio acusatorio, orientador del juicio oral, el acto de la acusación que vincula al pronunciamiento final del colegiado (sentencia), solo lo puede hacer un fiscal y jamás el órgano jurisdiccional, ocurriendo que el retiro de la acusación, sustrae la materia y ya no se podrá dictar sentencia.

     De cualquier modo, si lo ocurrido fuera un ejercicio abusivo o arbitrario, por la carencia de fundamentos, para el retiro de la acusación penal, se podrá abrir la vía de la responsabilidad del fiscal para su procesamiento y sanción.

      XII.     CONCLUSIONES

      1.     El retiro de la acusación, constituye un instituto que el fiscal debe utilizar, siempre que a resultas del juicio oral, se modifique su convicción respecto la responsabilidad del acusado.

     2.     Para efectuar el retiro de la acusación se requiere la presencia de una nueva convicción fiscal, su fundamentación oral y escrita, basada en la nueva prueba.

     3.     Conforme a la jurisprudencia suprema, el concepto de nueva prueba, asimila también a la apreciación global de la misma.

     4.     El retiro de la acusación constituye una facultad del fiscal.

     5.     No constituyen casos en que deba retirarse la acusación, cuando subsistan algunas dudas, entronizadas por la defensa, respecto la responsabilidad del acusado, o porque el fiscal calcule que el colegiado no condenará al acusado.

     6.     Constituyen fundamentos en pro del retiro de la acusación, el principio de legalidad, que solo busca imponer consecuencias penales al ciudadano que incurrió, probadamente, en delito; y la búsqueda de la verdad, en tanto elemento instrumental que legitima la sanción penal.

     7.     Los órganos jurisdiccionales, conforme al principio acusatorio, quedan vinculados con el retiro de la acusación por el fiscal y solo hacen una calificación de la regularidad de aquel.

      NOTAS:

     (1)     Ponencia presentada en tal oportunidad.

     (2)     Esta acusación ha sido definida, entre nosotros, como inicial, en virtud de que luego de las actuaciones probatorias, podría tener reajustes, de modo conforme al resultado del contradictorio. Por ello, en España a la imputación que presenta se le concibe como una calificación provisional “porque equivale a avanzar una hipótesis de trabajo a resultas del propio debate oral. Concluido este permite fijar la calificación definitiva (art. 732 Ley de Enjuiciamiento Criminal)”. RAMOS MENDEZ, Francisco; Enjuiciamiento criminal ; Atelier, Barcelona , 2004, p. 284.

     (3)     Guzmán Ferrer alude a que antiguamente la figura fue regularmente utilizada (probablemente de modo coordinado, en tanto los fiscales pertenecían a los tribunales) y por ello se hizo necesario “rodear este acto de las mayores garantías”, GUZMÁN FERRER, Fernando; Código de procedimientos penales ; Cultural Cuzco S.A., Lima, 1982, p. 463.

     (4)     MIXÁN MASS, Florencio, Juicio Oral, Derecho Procesal Penal , Ediciones BLG, Trujillo, 1996, p. 408.

     (5)     SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal , Idemsa, Lima, 2004, pp. 597-598.

     (6)     Conforme al ejercicio que en nuestro país se suele hacer de los derechos, resulta temible que se interprete una presunta obligación del fiscal, puesto que las defensas, que siempre sostienen haber probado la inocencia en el contradictorio, aunque ni siquiera se acerquen a ello, con seguridad apelarán a procesos constitucionales para tratar de hacer que se amparen sus asertos, y generarán un sinnúmero de conflictos.

     (7)     En el artículo 2, numeral 24, letra d) de la Constitución se lee: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Seguidamente, en el literal e) se lee: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”, debiéndose entender que aquella no se declarará por mero formalismo, sino porque subsistieran pruebas, en su contra, que serán sustentadas por el Ministerio Público.

     (8)     TIEDMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal ; Palestra Editores; Lima, 2003, p. 60.

     (9)     EDWARS, Carlos Enrique. Garantías constitucionales en materia penal , Editorial Astrea; Buenos Aires, 1996, p.77 y ss. NATAREN NANDAPAYA, Carlos Faustino; “Los Derechos fundamentales de Naturaleza Procesal primera aproximación”; artículo en La Prueba , reforma del proceso penal y Derechos Fundamentales; Luis Miguel Reyna Alfaro y otros; Jurista Editores, Lima, 2007, p.75 y ss. Ver en especial RUIZ ROBLEDO, Agustín. El Derecho fundamental a la legalidad punitiva , Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

     (10)     JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal ; Rubinzal - Culzoni Editores; Buenos Aires, 2002, p. 32.

     (11)     MAIER, Julio B.J. “La verdad y el procedimiento judicial”, artículo en: Antología: El Proceso Penal Contemporáneo ; Palestra Editores S.A.C.; Lima, 2008. “(...) la verdad de la que nosotros hablamos pertenece al conocimiento ‘reproductor’, copiador de objetos existentes o declamatorios de aquellos carentes de existencia, en particular, pronunciamientos acerca de comportamientos activos u omisivos de las personas a quienes les son atribuidos esos comportamientos. Se trata de la llamada ‘verdad correspondencia’, esto es correspondencia con la realidad, en tanto resulta relacionada con la verificación humana, en el proceso judicial, de algo que ya ha sucedido o dejado de suceder históricamente (...)”, p. 953.

     (12)     SOSA ARDITI, Enrique y FERNÁNDEZ, José; Juicio oral en el proceso penal , Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, pp. 120-121.

     (13)     CASTRO, Juventino V. La procuración de la justicia federa l, Editorial Porrúa S.A., México D.F., 1993, p. 67.

     (14)     BUSTILLOS, Lorenzo y RIONERO, Giovanni. Cambio de acto conclusivo (con especial referencia a la acusación); artículo en Internet http://www.bibliotecapenal.com/cambio%20de%20acto%20conclusivo.pdf.

     (15)     NOPO ODAR, Hernan; Código de Procedimientos Penales, Ediciones Fecat, Lima  1993, p. 265.

     (16)     CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal; Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 122.

     (17)     SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal , Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 705.

     (18)     RETAMOZO, Alberto y PONCE, Ana María. Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994, p. 105. Ejecutoria Suprema del 13.02.91, Exp. Nº 154-91, Ancash.

     (19)     A.J. 1944, p. 127.- El Peruano , 29 de Abril de 1943, 17 de Junio y 1 de Diciembre de 1943.- Revista del Foro 1939, p. 583; Revista de Jurisprudencia Penal 1944, Nº 8, p. 50; 1954, p. 1004; 1961, p. 577; 1976, p. 905 (Caso Huayanay) GUZMÁN FERRER, Ob. cit., p. 464.

     (20)     SAN MARTÍN, Ob. cit., p. 705.

     (21)     Ibíd, p. 455.

     (22)     SAN MARTÍN CASTRO, César; Jurisprudencia y precedente penal vinculante; relación de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 787.

     (23)     Ejecutoria Suprema 12-07-1976. Exp. Nº 2274 - Junio, Revista de Jurisprudencia penal 1979, p. 526, ÑOPO ODAR, Ob. cit., pp. 265-266.

     (24)     DOHRING, Erich; La Prueba; Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2007, p. 386

     (25)     GUZMÁN FERRER, ob. cit., p. 464.

     (26)      El Peruano , 2 de Junio de 1943. Guzmán Ferrer, ob. cit., p. 464.

     (27)     Ver ANGULO ARANA, Pedro ; La Función del Fiscal, Jurista Editores , Lima, 2007, p. 57, donde se desarrolla el tema de la defensa del interés público y social, como una de las misiones del Ministerio Público. Se menciona también “La tutela de los intereses generales de la Sociedad”, Calderón Cruz Edmundo P. y Ayme O. Fabian Rosales; La detención preliminar; Ministerio Público y Control constitucional ; Idemsa, Lima, 2008, p. 44 y ss.

     (28)     TARAMONA H., José R., Código de Procedimientos penales , Editores del Centro, Lima, 1981, p. 224. “La excepción que constituye el art. 255 (Código de 1920) a la normal conclusión de la audiencia, permitiendo el retiro de la acusación fiscal, y el Tribunal Correccional dicta el auto de archivamiento, cuando la acepta, por la frecuencia con que se usa y la exclusión de la votación de las cuestiones de hecho que implica, determinada al anteproyecto, a rodear este acto de las mayores garantías, por lo que los artículos 292 y 203 prescriben que la actitud del fiscal debe estar fundamentada en pruebas que modifiquen la condición jurídica del acusado anteriormente apreciada y que esas razones deben presentarse en conclusiones escritas; y que el tribunal escuche, además, al defensor del acusado y al abogado de la parte civil, si ha concurrido a la audiencia”.

     (29)     ANGULO ARANA, Pedro Miguel; La función fiscal , p. 233. “El deber de motivar constituye una vacuna imprescindible que previene la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades y atribuciones que la ley otorga a los fiscales, para el cumplimiento de los fines de su institución. Utilizar arbitrariamente su poder significaría atropellos, abusos e irrespeto al derecho de los ciudadanos, lo que puede configurar prevaricatos, abuso de autoridad u otros delitos funcionales o diversas irregularidades”.

     (30)     GUEVARA PARICANA, Julio Antonio; Editorial Jurídica Grijley; Lima , 2007, p. 149 “uno de los contenidos del debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos [...], por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa (...)”.

     (31)     MIXáN. Ob. cit., p. 409.

     (32)     CABALLERO MIRANDA. “La importancia del retiro de la acusación fiscal”, en: Revista Jurídica del Perú , Año LIV, Nº 55, marzo - abril, Trujillo, 2004, p. 341.

     (33)      Precedentes vinculantes en materia penal ; Editorial Reforma; Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2008, p. 181.

     (34)     CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 15.

     (35)     ORé GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal , Editorial Alternativas, Lima, 1999, p. 556.

     (36)     CABALLERO MIRANDA, José Emilio. Ob. cit., p. 338.

     (37)     SAN MARTíN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal , tomo I, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, p. 704.

     (38)     CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso penal, Teoría y Jurisprudencia Constitucional , Palestra Editores, Lima, 2006, p. 470; Tucto Rodil, Carlos, Código de Procedimientos Penales , tomo II, Editorial Huallaga, Lima, 1989, p. 497.

     (39)     ROJAS VARGAS, Fidel. Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal (artículos vigentes) , Idemsa, Lima, 2003, p. 218.

     (40)     En un caso polémico, luego que un fiscal retiró su acusación en el país vasco, por delito de enaltecimiento del terrorismo, el tribunal lo único que hizo al absolver fue enumerar las pruebas existentes del ilícito y declarar que en su opinión sí existían elementos suficientes. El retiro de la acusación se hizo a favor del Parlamentario Vasco Arnaldo Otegui Mondragón, que dirigió la palabra en el entierro de una presunta miembro de la E.T.A., Olaia Kastresana, en Guipúzcoa, el 30 de Julio del 2001.

     (41)     ROJAS VARGAS. Ob. cit., p. 218.

     (42)     GUZMÁN FERRER. Ob. cit., p. 465.