LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA (
Suhei Larisa Ynami García (*))
SUMARIO: I. Alcances a su definición. II. Evolución del tratamiento legal. III. Normatividad actual. IV. Procedimiento para ser calificado como trabajador de dirección o de confianza. V. El periodo de prueba y los trabajadores de dirección y de confianza. VI. Las horas extras de trabajo y los trabajadores de dirección y de confianza. VII. Los trabajadores de dirección y de confianza en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
|
I. ALCANCES A SU DEFINICIÓN
El presente artículo tiene como finalidad el estudio de un tema que si bien es cierto es poco abordado por nuestra literatura jurídica; sin embargo, no por eso deja de ser importante su tratamiento, análisis y crítica, en tanto se refiere a trabajadores que, sin hacer perder la calidad de tal, coadyuvan al crecimiento de una empresa en una forma sostenible, cumpliendo funciones que los dotan de una calidad particular.
Blanca Bustamante nos dice que el trabajador de confianza es un trabajador que “sin ser patrón, empresario, dueño o accionista principal, desempeña muy importantes y decisivas funciones de gestión, con atribuciones sobre los restantes empleados y obreros, subalternos para él, con los que pueda contar el establecimiento, empresa u organización”
(1)
.
Néstor del Buen es otro destacado doctrinario que señala que el trabajador de confianza es el trabajador que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones mismas, que lo ligan al destino mismo de la empresa. De este modo estamos ante un contrato especial de confianza, entendiéndose por tal al celebrado por una persona con atributos precisos de capacidad y credibilidad para el desempeño de una función específica, con otra persona física o moral, que deposita en el trabajador su representación y responsabilidad en la realización de actos que pueden serle o no propios, pero que para el interés de esta última persona implican garantía y seguridad en su desempeño
(2)
.
Sea cual sea la definición que usen los variados autores para hacer referencia a los trabajadores de confianza, vemos que siempre existe un punto colateral en todos ellos y esto es que la designación del cargo se basa en el voto de confianza que le brinda el empleador al trabajador y, gracias a ello, va a poder ejercer funciones con calidades distintas a la de otro trabajador común.
Es un hecho indiscutible que la confianza es la base para el acceso a este cargo; sin embargo, dentro del parámetro de lo razonable debemos entender que un empleador no le otorga alta facultades a un trabajador sin que medie hechos objetivos por los cuales haya decidido dar su confianza, por lo que si bien es cierto la calificación del cargo es una decisión subjetiva, no se puede negar que es imprescindible la presencia de hechos objetivos que sustenten la confianza depositada, pues, una decisión netamente arbitraria podría poner en riesgo el desarrollo mismo de la empresa.
II. EVOLUCIÓN DEL TRATAMIENTO LEGAL
El tema de los trabajadores de confianza al servicio de un empleador particular originalmente estuvo restringido al caso de los gerentes a que se refería la Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123 sustituida posteriormente por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades aprobado por Decreto Supremo N° 003-85-JUS.
En el régimen público se desarrolla una detallada normatividad sobre los cargos de confianza desde el año de 1981 con el Decreto Legislativo N° 39, pero el mismo solo era aplicable para los casos del personal de confianza de las empresas periodísticas restituidas a sus propietarios, las mismas que habían sido confiscadas por el Gobierno Militar del General Velazco Alvarado.
En el ámbito del Derecho Laboral, el régimen de los trabajadores de confianza recién va a ser objeto de una adecuada regulación por el artículo 15 de la Ley N° 24514, la cual establecía: que los cargos de confianza solo podrían ser desempeñados por trabajadores empleados.
En esta ley, que regulaba el derecho de estabilidad en el trabajo, se ha de precisar que se consideran como cargos de confianza a
los que se ejercen a nivel de dirección, los que conllevan poder decisorio o importan representación general del empleador
,
especificándose que la protección que le correspondía a dichos trabajadores frente al despido arbitrario era el pago de una indemnización, por lo que se concluye que tenían solo derecho a la estabilidad laboral relativa.
Asimismo, vemos que se consideraba en la Ley N° 24514 que los cargos de confianza solo podían ser ejercidos por los trabajadores empleados. Consideramos que esta apreciación es parcial por cuanto un obrero podía ser también considerado como un trabajador de confianza ya que todo depende de las expectativas del empleador en las áreas neurálgicas de su empresa.
La Ley N° 24514 considera que
los trabajadores que cuentan con el dote de la confianza podían dirigir la empresa, decidir frente a casos específicos o representar al empleador
, lo cual nos lleva a colegir que el término “trabajador de confianza” en realidad abarcaba el cumplimiento de todas las funciones de representación, administración y control dentro de una empresa.
Esta posición va a cambiar de rumbo al darse el Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo, en donde se va a diferenciar entre trabajador de dirección con trabajador de confianza, señalándose en su artículo 82 que
personal de dirección
es aquel que ejerce la representación general del empleador o que lo sustituye o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad de la empresa
(3)
, en cambio
los trabajadores de confianza
son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
Del tenor de la norma enunciada vemos que se va a establecer una marcada diferencia entre trabajadores de dirección y trabajadores de confianza, entendiéndose que los trabajadores de dirección ocuparán un cargo en la empresa más cercano a las funciones propias del empleador como son las de representar, dirigir y controlar; en cambio, los trabajadores de confianza van a desempeñar una función que denota más la calidad de apoyo tanto para el trabajador de dirección como para el empleador.
Las funciones propias que ejerce el trabajador de dirección nos lleva al entendido que
todo cargo de dirección implica un cargo de confianza, pero no todo cargo de confianza implica un cargo de dirección
y esto porque nada niega que el trabajador de dirección ocupa dicho puesto gracias al “voto de confianza” que le ha dado el empleador, pero sus funciones no serán desempeñadas por el trabajador de confianza, a quien la ley objetivamente le ha reservado la función de soporte tanto del trabajador de dirección como del empleador.
La concepción de la Ley N° 24514 en relación con la reparación que le correspondía a los trabajadores de confianza que eran arbitrariamente despedidos es bastante restringida en el Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo, al estipular en su artículo 84 que
el pago de la indemnización de los trabajadores de confianza y de dirección despedidos arbitrariamente solo correspondía cuando la empresa cuente hasta con veinte trabajadores
.
La concepción descrita en el párrafo anterior se desdice de la normatividad constitucional de dicha época, puesto que la Constitución de 1979 –vigente cuando se dio la Ley de Fomento del Empleo– prescribía en su artículo 48 que:
el Estado reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo
, no haciéndose mención alguna a que dicho derecho esté condicionado al número de trabajadores existentes en una empresa, lo que nos lleva a decir que el artículo 84 de la Ley de Fomento del Empleo adolecía de vicios de inconstitucionalidad a la fecha de su expedición.
Como una última anotación debemos señalar que, con la Ley N° 26513 dada en el mes de julio de 1995 se modificó el artículo 41 de la Ley de Fomento del Empleo, fijándose la posibilidad que el empleador pacte con sus trabajadores de dirección una remuneración integral, computada por un periodo anual, y que corresponda todos los beneficios legales y convencionales en la empresa, excepto la participación de utilidades.
Conforme al artículo señalado, el pago anual debe comprender todos los beneficios laborales que le corresponde al trabajador, por lo que la violación del citado precepto al pactarse un monto diminuto al que realmente le corresponde al trabajador, da lugar a que se cuestione su aplicación en la vía judicial. Debiéndose resaltar que la modificatoria del artículo 41 de la Ley de Fomento del Empleo hacía alusión solo a los trabajadores de dirección, lo cual nos lleva a decir que los trabajadores de confianza se encontraban excluidos de cobrar un monto anual por sus servicios prestados.
III. NORMATIVIDAD ACTUAL
Actualmente, la regulación de los trabajadores de dirección y de confianza se encuentra regulado en los artículo 43 al 45 del Texto Único del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, debiéndose considerar también los lineamientos que nos brindan los artículos 59 al 61 del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR.
En la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se mantiene la distinción entre trabajadores de dirección y trabajadores de confianza que nos diera la Ley de Fomento del Empleo; asimismo, se sigue precisando que en la designación o promoción del trabajador, la ley no ampara el abuso del derecho o la simulación.
El abuso de derecho se presenta básicamente cuando el empleador busca designar cargos de confianza indiscriminadamente a sus trabajadores, pero con la sola intención de colocarlos en un estado particular en el que si bien es cierto cuentan con mayores ingresos económicos; sin embargo, están más expuestos a arbitrariedades, pues, conocen bien los empleadores que alegando la pérdida de la confianza, inicialmente depositada en el trabajador, pueden dar por concluido el vínculo laboral, otorgando, en el mejor de los casos, solo el pago de una indemnización al ser la única reparación con la que cuentan en este particular caso los trabajadores debido a que, es inviable que en la vía constitucional el trabajador –a quien se le ha asignado un cargo de dirección o de confianza– consiga que lo repongan en su puesto de trabajo, pues, ninguna resolución judicial le puede obligar al empleador que “vuelva a confiar” en el trabajador
(4)
.
Respecto al pago de la indemnización cabe señalar que, a diferencia que la Ley de Fomento del Empleo que regula la posibilidad del pago de la indemnización por despido arbitrario en las empresas que cuentan con más de 20 trabajadores, en la actual Ley de Productividad y Competitividad Laboral no se regula nada al respecto; sin embargo, es nuestra actual jurisprudencia la que ha determinado la posibilidad de otorgar el pago de indemnización a los trabajadores despedidos arbitrariamente, conforme nos diera a conocer la Casación Nº 820-2002-Lambayeque, publicada en el diario oficial
El Peruano
el 1 de marzo de 2004 al señalar que: “El retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, pese a que se trata de un derecho del empleador previsto en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, este afecta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tiene como efecto el pago de la indemnización correspondiente y la consecuente extinción definitiva del vínculo laboral”.
IV. PROCEDIMIENTO PARA SER CALIFICADO COMO TRABAJADOR DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA
El Decreto Supremo N° 001-96-TR, reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, en su artículo 59 prescribe cuál es el procedimiento que se debe seguir para “convertir” (si el término de la expresión nos lo permite) un trabajador común a un trabajador en una situación especial, para lo cual se debe partir por:
a) Identificar el puesto de dirección y de confianza en la empresa.
b) Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales.
c) Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.
El primer punto es básico para poder implementar un puesto de dirección o de confianza en cualquier empresa, pues se entiende que los cargos de confianza deben estar situados en puntos neurálgicos debidamente identificados dentro de la empresa. Por otro lado, el trabajador debe tomar conocimiento del nuevo estatus que ocupa así como debe conocer las actividades que implica la realización de su nueva labor, debiendo cumplirse con el requisito formal de consignar esta nueva condición del trabajador en todos los documentos que con mayor grado de certeza permiten identificar la relación que mantiene el trabajador con el empleador, tales como el libro de planillas y las boletas de pago.
La percepción correcta de la realidad es un elemento imprescindible dentro de la calificación de los cargos de dirección y de confianza. Nos atrevemos a decir esto porque en un primer momento se señaló que, es
imprescindible determinar cuáles son los puestos dentro de un empresa que deben ser considerados como de dirección o de confianza
y, eso solo es posible, analizando las labores que se deben cumplir.
De igual forma, la percepción de lo que realmente sucede en la realidad debe servir para poder calificar la labor desempeñada cuando se omite el cumplimiento del procedimiento descrito en el artículo 59 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.
Esto quiere decir que, si a un trabajador no se le ha comunicado por escrito que su cargo es de dirección o de confianza, pero de las pruebas actuadas se puede colegir que en realidad las funciones desempeñadas corresponden a la de un trabajador de dirección o de confianza, entonces se considerará como tal, sopesando la omisión formal, conforme lo señala el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.
En principio, la apreciación presentada nos parece correcta en tanto se demuestra la aplicación del principio de primacía de la realidad; sin embargo, se debió considerar en un artículo adicional que la
calificación del cargo puede quedar desvirtuada si de las pruebas se acreditan que en realidad el trabajador no ejerce un cargo ni de dirección ni de confianza, así se haya o no cumplido con el procedimiento establecido
puesto que, no es el cargo o denominación al puesto que desempeña el trabajador lo que define el carácter excepcional del cargo de confianza sino es la propia naturaleza del servicio que presta el que determina dicha condición.
Esta posible omisión puede ser salvada si consideramos el tenor del artículo 61 del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, el cual otorga facultades al trabajador para que cuestione en la vía judicial la calificación del cargo de dirección o de confianza cuando considere que tal calificación se ha efectuado indebidamente en el plazo de 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva.
Consideramos que el principio de primacía de la realidad tiene vigencia, pues, para cuestionar la calificación efectuada, el trabajador debe adjuntar pruebas que demuestren que “en la realidad” no ejercer las funciones que lo establecen en una situación especial o incluso puede darse el caso de que un trabajador impugne la calificación efectuada porque considera que su cargo corresponde a un trabajador de dirección y no a un trabajador de confianza, o viceversa.
Un punto aparte merece el análisis del plazo de treinta días y la fecha a partir de la cual el mismo es computado. En principio, debemos decir que el mencionado plazo no es un plazo de caducidad por que el mismo debe ser establecido taxativamente en la ley
(5)
, por lo que se entiende que se trata de un plazo de prescripción al cual le es aplicable todas las disposiciones establecidas en nuestro Código Civil.
Se menciona en el artículo 61 del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo que el plazo debe correr desde que
se efectúa la comunicación respectiva
.
Entendemos que dicha comunicación se da cuando el empleador emite el escrito correspondiente al trabajador informándole que su cargo ha sido calificado como uno de dirección o de confianza. El problema se suscita cuando el empleador no ha cumplido con remitir dicha información al trabajador.
Al no contar con el elemento objetivo de la comunicación es fácil advertir que no es posible considerar que el plazo de los treinta días ha transcurrido; sin embargo, dicha afirmación debe ser evaluada, considerando que existen otros medios por los cuales el trabajador puede conocer la calificación que se hiciera de su cargo.
Por ejemplo, si un empleador no le remite la comunicación al trabajador, informándole que su puesto ha sido considerado como uno de dirección o de confianza, pero celebra con él un contrato de trabajo en cuyas cláusulas se invocan los artículos 43 al 45 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral entonces se puede colegir que, con el contrato de trabajo el empleador le comunicó al trabajador que su cargo había sido considerado como uno de dirección o de confianza y, a la vez, el trabajador habría dado su conformidad al firmar el contrato, por lo que el plazo de los treinta días correría a partir de la fecha de suscripción.
V. EL PERIODO DE PRUEBA Y LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA
El periodo de prueba es aquel estadio dentro de la relación laboral en el cual el empleador evalúa las condiciones del trabajador para decidir si concretiza la relación laboral con el mismo. Durante dicho periodo, el empleador puede válidamente despedir al trabajador sin expresión de causa, no estando obligado al pago de indemnización por despido arbitrario; en cambio, si despide a un trabajador fuera de dicho periodo, entonces sí está obligado al pago de la respectiva indemnización al haber ganado los trabajadores el derecho a la estabilidad laboral relativa.
La regla general es que el periodo de prueba solo dure tres meses porque así lo establece el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; sin embargo, la misma ley plantea una excepción a dicha regla cuando se trata de trabajadores de dirección y de confianza, en tanto que en dichos supuestos el periodo de prueba se extiende al plazo de un año y seis meses respectivamente.
Si el legislador ha previsto un periodo de prueba para los trabajadores de dirección y de confianza, entonces implícitamente les está dando el derecho de la estabilidad laboral relativa, por lo cual al término de dicho periodo de prueba no podrían ser despedidos arbitrariamente sin recibir el correspondiente pago por la indemnización de daños y perjuicios.
VI. LAS HORAS EXTRAS DE TRABAJO Y LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA
De conformidad con el artículo 11 del reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo, Decreto Supremo N° 008-2002-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 012-2002-TR, los trabajadores de confianza que no estén sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo, ya sea por medio manual o informático, no estarán comprendidos en la jornada máxima, por lo cual, no tendrían derechos al cobro de horas extras.
La concepción del mencionado artículo encuentra serias modificaciones con la emisión del Decreto Supremo N° 004-2006-TR norma que establece las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada.
Basamos nuestra afirmación en el hecho de que el artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR menciona que el empleador no posee la obligación de llevar un registro de control de asistencia para los
trabajadores de dirección,
tampoco los que no se hayan sujetos a fiscalización ni los que prestan servicios intermitentes durante el día.
Si los trabajadores de dirección no están sujetos a un control de asistencia, entonces no estarán comprendidos dentro de una jornada máxima de trabajo, por lo que no tendrán derecho al pago de horas extras. El Decreto Supremo N° 004-2006-TR no hace mención alguna a los trabajadores de confianza, lo cual nos lleva al entendido que ellos sí están sujetos a un control de asistencia, por lo cual están sujetos a la jornada máxima de labores y pueden realizar horas extras.
Si bien es a cierto dicha conclusión se puede llegar por el texto del Decreto Supremo N° 004-2006-TR; sin embargo, también se alega que dicha interpretación no podría ser válida en tanto que el artículo 2 de Convenio N° 1 de la Organización Internacional del Trabajo prescribe que los trabajadores de confianza están exceptuados de observar la jornada máxima legal.
Para dar respuesta a dicha apreciación se debe tomar en cuenta el artículo 19.8 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo la cual precisa que, si la norma interna de un país resulta más favorable que el convenio OIT que se pretende aplicar, aquella será aplicable y no esta. En este sentido, el Decreto Supremo N 004-2006-TR sería más favorable al trabajador que el Convenio N° 1 de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto permite a los trabajadores de confianza cobrar por sus horas extras, por lo cual sería correctamente válida su aplicación
(6)
.
VII. LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Los trabajadores de dirección y de confianza ocupan un rol privilegiado dentro del organigrama funcional de la empresa, pues, mantienen vínculos más estrechos con el empleador; por este motivo, se busca que los mismos no participen directamente en un sindicato para así evitar que ocupen cargos dirigenciales solo para anular o debilitar la actividad sindical
(7)
.
No obstante dicha afirmación, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo ha establecida una excepción en el inciso b) de su artículo 12 al establecer que el estatuto puede permitir que los trabajadores de dirección y de confianza puedan ser considerados como miembros de un sindicato.
Creemos que dicha afirmación es perfectamente válida en tanto que un sindicato nace por la “voluntad de sus miembros”, no pudiendo la ley suplantar dicha voluntad, estableciendo prohibiciones, sino solo puede actuar de manera supletoria si es que no se ha establecido la posibilidad que los trabajadores de dirección y de confianza formen parte del sindicato en el estatuto.
NOTAS:
(1) BLANCA BUSTAMANTE, Carlos.
El derecho de estabilidad en el trabajo
, Asociación Laboral para el Desarrollo, ADEC - ACT, 1ª Ed., Lima, 1991, p. 245.
(2) DE BUEN, Néstor.
Los derechos del trabajador de confianza
, Instituto de Investigación Jurídica, México, UNAM, 2000, p. 62.
(3) Conforme a la modificación que hiciera la Ley N° 26513 al segundo párrafo del artículo 82 de la Ley de Fomento del Empleo.
(4) No obstante lo señalado es necesario advertir que, si el empleador despide al trabajador por una de las causales establecidas en el artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, nada impide que se ordene en la vía ordinaria la reposición del trabajador.
(5) De conformidad con lo establecido en el artículo 2004 del Código Civil.
(6) PUNTRIANO ROSAS, César. “Trabajadores de confianza y las labores en sobretiempo”, en:
Diario Oficial El Peruano
, el día 11 de mayo de 2006.
(7) AREVALO VELA, Javier.
Derecho Colectivo del Trabajo
, Editorial Grijley, primera edición, 2005, p. 49.