LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN ¿EL REMEDIO SERÁ PEOR QUE LA ENFERMEDAD?
(*)( Iván Parédez Neyra
(*))
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I. INTRODUCCIÓN
Con fecha 24 de junio de 2008 se publicó la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización. A través de esta se regulan los casos en los que procede la tercerización, los requisitos, derechos, obligaciones y sanciones aplicables a las empresas que infrinjan esta norma.
Esta ley ha suscitado el rechazo general por parte del gremio de empresarios e inclusive hasta del propio Ministerio de Economía y Finanzas, a diferencia del gremio de trabajadores que han demostrado su conformidad con ella, ya que implica una mayor (no mejor, en nuestra opinión) protección para sus intereses. Sin embargo, con esta medida no se cura “la enfermedad”, es decir, el abuso por parte de una minoría que utiliza fórmulas fraudulentas de tercerización, debido a que “el remedio” (la Ley Nº 29245) no es un paliativo, mucho menos una solución a este problema.
El presente artículo intenta abordar los efectos de esta polémica norma.
II. ANTECEDENTES
Antes de la publicación de la Ley Nº 29245, la figura de la tercerización se encontraba indirectamente regulada por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula las actividades de las entidades que prestan servicios de intermediación laboral, que a su vez, es complementada por el Decreto Supremo N° 020-2007-TR de fecha 20 de setiembre de 2007, que permiten la utilización de la tercerización desarrollada dentro y fuera de las instalaciones de la empresa principal, es decir, tercerización interna (
insourcing
) y tercerización externa (
outsourcing
), respectivamente, siempre que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo asumiendo las tareas encomendadas por su propia cuenta y riesgo, que cuente con recursos financieros, técnicos o materiales y cuyos trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación, con la finalidad de que la empresa principal concentre sus esfuerzos en su actividad principal (
core business
)
(1)
. Igualmente, el Decreto Supremo N° 020-2007-TR señala que pueden ser
elementos coadyuvantes
para la identificación de una empresa como tercerizadora de servicios: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicios que no evidencien una simple provisión de personal. De no cumplir con estos parámetros, las empresas serían calificadas de intermediarias, aplicándoseles inmediatamente las obligaciones y limitaciones más onerosas que solo rigen para este tipo de empresas que, además, deben cumplir con el supuesto de temporalidad, complementariedad y especialización.
En este sentido, la utilización de una u otra modalidad (intermediación o tercerización) dependerá de la empresa principal o usuaria. En términos económicos, la opción entre una u otra dependerá de cuál de ellas le permita al empresario dotar de competitividad a su empresa con la menor cantidad de recursos y, es por ello que, cuando la intermediación laboral se convirtió en una práctica onerosa (imposición de mayores obligaciones como la carta fianza, intervención de la Autoridad Administrativa para la inscripción, entre otros) y se convirtió en restrictiva, se comenzó a utilizar la figura de la tercerización (muchas veces, fraudulenta) cometiéndose abusos en desmedro de los trabajadores, así como –inclusive– en desmedro del mercado.
Por otro lado, debemos recordar que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a través de su Dirección Nacional de Inspección del Trabajo emitió–entre otras– la Directiva N° 002-2007/MTPE/2/11.4 - “Directiva Nacional para la Ejecución del Programa Nacional de Fiscalización en las Unidades de Producción de las Empresas” del 28 de setiembre de 2007, mediante la cual una de sus principales tareas era detectar a través de la inspección de trabajo
las tercerizaciones de servicios fraudulentos
y, además, que se respeten los derechos laborales de los trabajadores desplazados, a partir de la verificación de los siguientes elementos:
a. Evaluación de la autonomía empresarial (teniendo en cuenta los servicios por cuenta y riesgo propios, así como los recursos propios financieros, técnicos y materiales).
b. Existencia de responsabilidad por el resultado de las actividades.
c. Pago directo de la remuneración y beneficios sociales a los trabajadores desplazados.
d. Los trabajadores están bajo la exclusiva subordinación del tercero.
Asimismo, dicha Directiva plasma como
elemento adicional
a tener en cuenta:
e. La pluralidad de clientes. Se describe en el texto como “pasada o presente, de tal forma que se advierte una actividad empresarial genuina que tiene por objeto captar clientes. Debe considerarse la antigüedad y tamaño de la empresa para evaluar este elemento”.
De todo lo anteriormente expuesto, podemos señalar que la tercerización siempre estuvo permitida, sin embargo, es recién ahora que se ha decidido regularlo directamente, elevando dicha regulación a categoría de ley, asegurando así su cumplimiento. Ahora bien, varias interrogantes subyacen a la presente y trataremos de desarrollar posteriormente: ¿Es eficiente esta norma? ¿Realmente cumplirá su propósito de erradicar las formas fraudulentas de tercerización? Preliminarmente, podemos afirmar que somos escépticos y que no solo con el “remedio” de la expedición de una norma con rango de ley se salvan las deficiencias del mercado, sino que el gobierno también contribuye con dicha ineficiencia.
III. LA LEY Nº 29245
La ley que regula los servicios de tercerización fue aprobada el 28 de mayo pasado por el Pleno del Congreso de la República –tras un intenso debate– por 49 votos a favor, 40 en contra y 0 abstenciones
(2)
, siendo defendida por los políticos del APRA, Unión por el Perú (UPP) y parte del Partido Nacionalista del Perú (PNP), quienes en todo momento referían que esta norma protegería a los trabajadores, a diferencia de los políticos de Unidad Nacional (UN), Alianza Parlamentaria (AP) y Alianza por el Futuro (AF), quienes argumentaron que esta ley solo generará desempleo
(3)
, al asumir la empresa principal una responsabilidad solidaria con las empresas tercerizadoras. Asimismo, otra parte de los políticos del Partido Nacionalista del Perú (PNP) también estuvieron en contra de la aprobación de la ley, sin embargo, sus argumentos fueron más radicales en el sentido que opinaban que no se podía regular una práctica que es ilegal.
En nuestra opinión, nosotros estamos de acuerdo que debe regularse la tercerización, sin embargo, como se ha hecho alusión en el título del presente artículo, en muchas ocasiones el remedio resulta ser peor que la enfermedad y ello se da cuando no se efectúa un estudio exhaustivo sobre el objeto a regular y sobre las consecuencias que genera una ley que tiene problemas técnicos desde su génesis.
Lamentablemente, esta debería ser una norma clara y precisa que regule a la tercerización desde todo aspecto, sin embargo, desde su definición tiene problemas técnicos, pues en su artículo 2 se refieren solo a las actividades especializadas u obras y en el artículo siguiente (artículo 3) se refiere a todos, pues no solo son los enumerados taxativamente sino que son muchos más, pues la misma ley ha señalado que son “entre otros”.
Estos problemas técnicos desde la génesis de la norma tiene su base en que los legisladores han redactado la norma pensando en los abusos del uso de contratas y subcontratas del Sector Minero, cuando debieron darse cuenta que están regulando una figura que no solo le compete al mundo del Sector Minero, sino que a todos los sectores en general.
1. Objeto de la ley
La ley señala que su objeto es regular los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de la tercerización.
Como se podrá apreciar, nos causa curiosidad que dentro del tema materia de regulación de la norma se nombre a las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalicen el uso de la tercerización, cuando ello es simplemente una consecuencia lógica del incumplimiento, por lo que nos induce a pensar que esta ley desde el inicio es coercitiva, presumiendo inclusive que todas las empresas son –en términos del Derecho Penal– culpables de infracción hasta que demuestren lo contrario.
2. Definición de la tercerización
La ley define a la tercerización, aunque con grandes problemas técnicos (como se ha comentado anteriormente), en su artículo 2, donde se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas: i) asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; ii) cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; iii) sean responsables por los resultados de sus actividades; y, iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Sin embargo, a nuestro modo de entender, lo que realmente se ha definido es a la “empresa tercerizadora”, pero no a la tercerización propiamente dicha.
La globalización redefinió el paradigma productivo generándose la figura de la tercerización o la descentralización productiva, mediante la cual el empresario decide desprenderse de alguna actividad, fase de producción o gestión que no forma parte de su actividad principal y la deriva o encarga a un tercero especializado con la finalidad de que el empresario oriente sus esfuerzos a las necesidades neurálgicas de la empresa, es decir, a su actividad principal, manteniendo una relación de coordinación y de control sobre sus actividades tercerizadas.
Siguiendo a Cruz Villalón, la tercerización o descentralización productiva es:
“aquella forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una empresa –que denominaremos empresa principal– decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales –que llamaremos empresas auxiliares–, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo. Vía descentralización productiva, la empresa principal opta por no realizar el conjunto del ciclo productivo con sus trabajadores, pues deriva parte de su actividad para que la lleve a cabo otras empresas o profesionales autónomos con su organización, personalmente o con asalariados a su servicio
(4)
”.
Al respecto, Del Rey Guanter y Luque Parra definen a la tercerización como toda externalización hacia empresas autónomas o independientes (empresas contratistas) de actividades o funciones directa o indirectamente relacionadas con el ciclo productivo o de servicios que previamente eran desarrollados por la propia empresa (empresa principal)
(5)
.
Asimismo, Sanguineti expresa que “la descentralización productiva constituye una estrategia de gestión empresarial basada en la combinación de tres elementos: a) la fragmentación y externalización de las actividades que integran un único ciclo de producción; b) el empleo de contratistas y proveedores externos en vez de trabajadores dependientes para su atención; y c) la coordinación global de la actividad de estos últimos por parte de la empresa principal, que mantiene así el control del entero proceso de producción pese a su disgregación”
(6)
.
Finalmente, coincidimos con el profesor Valdés Dal Ré cuando señala que:
“la descentralización productiva se caracteriza por dos rasgos, que constituyen sus notas de identidad: la fragmentación o segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas fases, funciones o actividades de dicho ciclo. Desde una perspectiva macro, la descentralización productiva lleva asociadas, por tanto, dos consecuencias esenciales. La primera, de carácter económico, consiste en la introducción de un principio de división del trabajo entre las organizaciones empresariales (…). La segunda consecuencia, ya de impronta jurídica, reside en el tipo de relaciones interempresariales que la descentralización productiva pide, sustentadas en vínculos de cooperación, de coordinación o de dependencia”
(7)
.
3. Elementos para determinar la existencia de tercerización
La ley en el segundo párrafo del artículo 2 señala que constituyen
elementos característicos
de las actividades de la tercerización: i) la pluralidad de clientes; ii) que cuenten con equipamiento; iii) la inversión de capital; y, iv) la retribución por obra o servicio; v) entre otros. Finalmente, señala que en ningún caso se admite la sola provisión de personal.
Como se podrá apreciar, la ley le ha atribuido a dichos elementos la calidad de característicos para las actividades de la tercerización, sin embargo, somos de la opinión que más que elementos característicos son más propiamente elementos coadyuvantes o sintomáticos de las empresas tercerizadoras, en tanto que dichos elementos contribuyen, ayudan y son indicios en la identificación de tales actividades. Además, la calidad de elementos coadyuvantes también se denota cuando la propia ley señala dichos elementos, “entre otros”.
Ahora bien, la norma contiene una grave deficiencia y falta de concordancia, ya que una interpretación conjunta de los artículos 2 y 5 de la ley determinaría que estos elementos constituyen requisitos sine qua non para determinar si se trata de un servicio tercerizado, mas no coadyuvantes como así creemos y como así lo refería el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR del 20 de setiembre de 2007, norma que amplía el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR referido a la tercerización de servicios. Si no se verifican la totalidad de los elementos enunciados, se entenderá la desnaturalización del contrato.
Ahora bien, de los elementos característicos enunciados por el segundo párrafo del artículo 2 de la ley, los más sensibles y que han traído consigo un debate arduo entre el gremio de las empresas y de los trabajadores, son sobre la pluralidad de clientes y que deben contar con equipamiento, los mismos que trataremos a continuación.
3.1. La pluralidad de clientes
Según una interpretación literal y sistemática de la ley en cuanto a este punto, se entendería que de no cumplir una empresa tercerizadora con contar con más de un cliente (pluralidad de clientes), estaría desnaturalizando la actividad tercerizadora y, por ende, podría pensarse que existiría un fraude laboral. Por ello, la ley, a fin de garantizar la calidad de la empresa tercerizadora, ha establecido como elemento característico el que una empresa tercerizadora tenga más de un cliente.
Sin embargo, creemos que ello debe ser modificado posteriormente, en tanto que la pluralidad de clientes debería ser tomado como un elemento coadyuvante, mas no característico, pues la pluralidad de clientes nos debe advertir que se trata de una actividad empresarial genuina (de una tercerización auténtica). Así, con este criterio la norma podría ser viable, pero lamentablemente los legisladores no pensaron lo mismo. De esta manera, hasta se podría llegar a pensar que el Estado –sin percatarse– no estaría brindando oportunidades a los sectores que sufren de cualquier desigualdad y tampoco promovería a las pequeñas empresas como lo estipula claramente el artículo 59 de la Constitución Política del Perú.
En ese sentido, la norma es deficiente porque no ha reparado en las micro y pequeñas empresas que por su capacidad productiva o por las características del propio mercado en que se desenvuelve el tercero (por ejemplo, que la empresa principal a la cual sirve sea un monopolio), no tienen una pluralidad de clientes o el mismo tercero no necesita de contar con bienes o tecnología para desarrollar su actividad en forma independiente (el servicio de asesoría legal o contable, por citar algunos ejemplos).
Por ello, así como está planteada la ley, las micros y pequeñas empresas no estarían en capacidad de competir y participar como empresas tercerizadoras por el bajo capital y pocos recursos con los que cuentan, pues para que estas tengan varios clientes les significaría incrementar su producción, realizar nuevas inversiones, tener dinero, lo cual dista de la realidad, pues muchas micro y pequeñas empresas apenas sobreviven; por lo que esta situación terminaría beneficiando a las grandes empresas. Además, tampoco podría una micro o pequeña empresa (recién constituida) iniciar sus actividades de tercerización con un solo cliente en tanto que la norma no solo lo restringe, sino que además podría ser vista como una empresa fraudulenta.
3.2. Contar con equipamiento
En cuanto a este elemento característico (según la ley), elemento coadyuvante (según nuestra posición), debemos señalar que ha sufrido un cambio significativo de lo regulado por el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR, pues ahí se establecía que el equipamiento debía ser “propio”, lo cual constituía una gran limitación para las micro y pequeñas empresas que –en la mayoría de casos– no son propietarios de los equipos y máquinas que utilizan.
Ello se ha corregido en la Ley Nº 29245, pues no exige que el equipamiento sea propio de la empresa tercerizadora, permitiendo de esa manera el uso de máquinas alquiladas o rentadas por terceros, siempre y cuando el equipamiento no sea cedido en uso o alquilado por la empresa principal. También estaría permitido el
leasing
(alquiler-venta), siendo esta una de las vías de uso más frecuente de las micro y pequeñas empresas para adquirir equipos y maquinarias. Recordemos que con la anterior regulación la adquisición de equipos y maquinarias vía
leasing
no podía ser considerado como equipamiento propio, en tanto que el propietario era el banco.
4. Casos que constituyen tercerización de servicios
La Ley Nº 29245, señala en su artículo 3 que constituyen tercerización de servicios, “entre otros”, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obras, los procesos de tercerización externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
Como se podrá apreciar, se trata de una norma taxativa, donde se advierte que no se ha enunciado en la lista a la subcontratación, sin embargo, esta también es parte de la tercerización, la misma que está regulada y admitida expresamente en la primera disposición y final de la ley. Además, como el artículo 3 de la ley ha agregado a su lista enunciativa la frase “entre otros” queda claro que no son los únicos supuestos posibles, por lo que la subcontratación también es parte de ella.
5. Desplazamiento de personal a la empresa principal
El artículo 4 de la ley señala que los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de estos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a efectuar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza.
En nuestra opinión, con esta ley es claro y expreso el reconocimiento a la legalidad de la “tercerización interna” (desarrollada dentro de las instalaciones de la empresa principal), aunque ello no es novedad de ella, en tanto que el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR ya lo reconocía.
En los casos de tercerización interna, la exigencia de contar con un contrato escrito que especifique: (i) la actividad empresarial a ejecutar y (ii) las unidades o ámbitos de la empresa principal en los que se realiza, son aspectos comunes en la práctica empresarial y que pueden ser acreditados de diversas formas.
Asimismo, los procesos de tercerización interna no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales (individuales o colectivos) y de seguridad social de los trabajadores (tanto del tercero como de la principal), pues ello está prohibido. Por otro lado, en cuanto a que se incorpora la obligación de señalar en el contrato escrito que los trabajadores permanecen bajo la exclusiva subordinación de su empleador, deviene en meramente declarativo y no tiene ningún efecto.
Finalmente, debemos señalar que no debemos entender a la tercerización como una alternativa frente a la onerosidad o imposibilidad de utilizar mecanismos de intermediación laboral. Por el contrario, la utilización de uno u otro sistema dependerá de las características que existan en las relaciones entre la empresa principal, el tercero y sus trabajadores. Así, si el tercero solo proporciona mano de obra que se encuentra bajo el ámbito de dirección de la empresa principal, existirá un supuesto de intermediación laboral (permitido o no). En cambio, si el tercero presta con autonomía un servicio, con sus recursos y sin posibilidad de dirección por parte de la empresa principal, se tratará de una tercerización.
6. La desnaturalización de los contratos
En el artículo 5 de la ley se hace alusión a la desnaturalización de los contratos cuando: i) no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la ley y ii) cuando implique una simple provisión de personal, conllevando a que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.
En nuestra opinión, esta disposición es deficiente e incurre en una grave incongruencia en tanto que las características típicas de los contratos de tercerización no son elementos esenciales sin los cuales estos pierden su naturaleza, sino que son elementos que permiten identificar que efectivamente existe autonomía entre la empresa principal y su contratista. Así, la pluralidad de clientes, el equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicios son hechos que muestran que el contratista cuenta con autonomía técnica y financiera. Sin embargo, no es verdad que cuando no se den todos estos elementos en conjunto nos encontremos frente a una simple provisión de personal. Por el contrario, es perfectamente posible que en una relación no se presente alguna de estas características y, sin embargo, nos encontremos frente a una contrata totalmente independiente. Esto ocurre, por ejemplo, con todas las pequeñas y microempresas que prestan este tipo de servicios y que en muchos casos no tienen pluralidad de clientes, ocurre también en los casos en los cuales la empresa principal realiza una actividad de forma monopólica u oligopólica (piénsese en la contratista que se hace cargo de la instalación del servicio de telefonía fija: ¿qué posibilidad tiene esa empresa de contar con pluralidad de clientes?). Asimismo, puede ocurrir que un contratista realice una actividad que no requiera contar con equipamiento especial, ni con bienes de capital (como el mantenimiento de equipos de cómputo) y no por ello dejará de ser autónoma.
Consecuentemente, resulta excesivo que la ley considere que en ausencia de cualquiera de las características de la tercerización se produzca una desnaturalización. De aprobarse la norma, no se conseguirá el objetivo de evitar los supuestos de tercerización fraudulentos, sino que se afectará muchas empresas (especialmente, las micros y pequeñas) que se dedican a estas actividades en el marco de la ley.
Finalmente, debemos advertir una incongruencia del artículo 5 de la ley, en el sentido de que pretende regular todos los supuestos de desnaturalización de los contratos de tercerización, pero indica que la consecuencia es la vinculación directa entre la empresa principal y el trabajador “desplazado”, supuesto que solo se produce en los casos de tercerización interna (con desplazamiento de personal). Es decir, la norma es inconsistente pues no tendría por objeto regular todos los tipos de tercerización sino, única y exclusivamente, aquellos que se desarrollan en el local de la empresa cliente.
En tal sentido, consideramos que debería modificar la ley en esos sentidos. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo debe, mediante su Reglamento, salvar estas observaciones.
7. Obligación de brindar información
El artículo 6 de la Ley Nº 29245 señala que al iniciarse la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito la identidad de la empresa principal, las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal y el lugar donde se ejecutarán las actividades. Además señala que el incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo.
Esta obligación de brindar información es una novedad que trae consigo la ley, colocando a los trabajadores de ambas empresas en una mejor posición para vigilar que los contratos se lleven a cabo de acuerdo a ley y, de no darse el caso, solicitar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
8. Garantía de derechos laborales
La ley, en su artículo 7, establece los derechos de los trabajadores de las empresas que presten servicios de tercerización, entre los cuales destacan que: i) Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado, siendo este derecho aplicable a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador; ii) Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal; iii) La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes; y, iv) Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.
En nuestra opinión, la ley en este sentido, ha mantenido prácticamente igual los conceptos al que hacía alusión el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR, aunque hemos advertido que se ha eliminado la referencia a determinados derechos específicos, reemplazándola por una fórmula genérica.
Finalmente, en cuanto a este punto nuestra única crítica sería que en cuanto al iv) derecho taxativo, para un trabajador de empresa tercerizadora va a ser más atractivo sindicalizarse, en tanto que de la redacción de la norma “los trabajadores pueden interponer denuncias ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo
o
recurrir al Poder Judicial
(nótese que hay una disyuntiva)
para solicitar la protección de sus derechos colectivos (…) a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación,
y, obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo
(…)”
,
podría conllevar a que se entienda que un trabajador de empresa tercerizadora podría lograr su reposición a través del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y ya no necesitaría recurrir a un amparo laboral ante el Poder Judicial.
9. Registro de las empresas tercerizadoras
Una novedad de la Ley Nº 29245 es la creación del Registro de empresas que realizan actividades de tercerización (artículo 8). Sin embargo, en nuestra opinión, no están establecidos los criterios –aparte de las reglas que establecerá formalmente el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– ya que cualquier empresa podría inscribirse como una empresa de tercerización, a diferencia del registro para las empresas de intermediación laboral. En nuestra opinión, no queda clara la función del Registro y, por ende, el Reglamento debería salvar tal deficiencia, de lo contrario no quedarían establecidas las garantías para los usuarios de la creación de dicho sistema. Asimismo, a diferencia de la norma que sanciona con la desnaturalización de los contratos de intermediación laboral por no contar con Registro vigente, no sucede lo mismo en el caso de los supuestos de prestación de servicios de tercerización sin el Registro respectivo. Si no se salvan estas deficiencias, el Registro no será viable en términos administrativos y en materia de descentralización regional.
Finalmente, otra crítica a este Registro de empresas tercerizadoras es que no se ha dicho qué controlará el registro si no existe objeto social específico, ni capital mínimo, ni autorización para determinadas actividades. Además, no se deduce si este Registro incluye a ambos tipos de tercerización, es decir, a la tercerización interna o también a la externa. En todo caso, si lo que se quería conocer era qué empresas desplazan personal, esta información ya la viene brindando la planilla electrónica. Inclusive creemos que no es necesaria la creación del Registro, sino que la información que se requiera puede incluirse –sin perjuicio alguno– en las planillas electrónicas.
10. Responsabilidad de la empresa principal
El artículo 9 de la ley trae consigo otra novedad para las empresas tercerizadoras, por cuanto la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora será solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad (de la empresa principal) se extenderá solo por un año posterior a la culminación de su desplazamiento, manteniendo la empresa tercerizadora su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral (es decir, por cuatro años).
En nuestra opinión, en materia de responsabilidad, la norma solo sanciona con la desnaturalización de los contratos de tercerización interna; no obstante, intenta regular
todos
los supuestos de tercerización y, en este sentido, no están incluidos los contratos de tercerización sin provisión de personal. Si bien es buena la intención implícita de pedir al contratante que se asegure que el tercero cumpla con sus obligaciones laborales, es un despropósito extender solidariamente la responsabilidad de la empresa principal aún solo en los casos de tercerización interna; debido a que la empresa principal no puede tener absoluto control sobre los recursos humanos, tecnológicos y económicos del tercero, con la finalidad que se asegure que el contratista cumpla con todas sus obligaciones en materia laboral. Ello, también, elevará los costos de la empresa principal al tener que fiscalizar a las contratas si es que cumplen con sus obligaciones de pago de sus derechos laborales, cuando esa labor debería ser principalmente del Estado a través de los Inspectores de Trabajo del Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo. Se estaría trasladando una acción fiscalizadora propia del Estado (porque interviene en el mercado para eliminar las deficiencias cuando los agentes no pueden por sí mismos) a los particulares.
Otra consecuencia lógica de esta norma es que las empresas principales, siguiendo el sistema de la intermediación laboral, empezarán a exigir el otorgamiento de fianzas a las empresas con las que establezcan contratos de tercerización, lo que traerá como consecuencia el encarecimiento de esta modalidad de contratación e inclusive el desplazamiento en materia de tercerización a las micro y pequeñas empresas que no podrán solventar dichas fianzas.
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IV. Conclusiones
En líneas generales, estamos de acuerdo con que se regule la figura de la tercerización, pero para ello creemos que debería hacerse previamente un estudio exhaustivo sobre el objeto a regular y sobre las consecuencias que traería consigo, pues la ley que regula los servicios de tercerización tiene problemas técnicos desde su génesis.
La ley tiene cosas muy positivas, empezando desde querer regular a la tercerización que es producto de la redefinición del paradigma productivo a consecuencia de la globalización, sin embargo también tiene graves deficiencias técnicas, esbozadas a lo largo del artículo.
Por otro lado, la norma no prevé en absoluto mayor capacidad por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo para fiscalizar y sancionar ejemplarmente a las empresas que utilicen una tercerización fraudulenta. Ello no solo debería traducirse en directivas, sino también en capacitación de inspectores, la utilización de un criterio uniforme y coherente, así como la implementación de más inspectores. En Lima están disponibles 108 inspectores y 120 inspectores auxiliares
(8)
para un promedio de ocho millones quinientos mil habitantes
(9)
. La situación en provincias es más oscura ya que la cantidad de inspectores no es suficiente para cubrir las necesidades de la población.
Finalmente, lo opinado en el presente artículo son algunas críticas efectuadas a la ley que debieron ser corregidas por el Ejecutivo. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo deberá elaborar un Reglamento que permita salvar las observaciones planteadas en el presente artículo.
NOTAS:
(1) Respecto del estudio de la tercerización, sus clases, causas y consecuencias, pueden remitirse a un anterior artículo. Ver: PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván. “El derecho del trabajo ante las nuevas formas de organización de la empresa. La descentralización productiva: ¿Es causa objetiva de Cese Colectivo?”. En:
Laborem
. Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nº 6, Año 2006. pp. 265-284.
(2) El Pleno del Congreso también rechazó con 51 votos en contra y solo 2 a favor, el pedido de reconsideración para anular la votación efectuada el 28 de mayo, que aprobó el proyecto que regula los servicios de tercerización.
(3) La Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep) y el Consejo Empresarial para el Desarrollo (Cesden), han coincidido en que la Ley que regula la tercerización generará–sin duda alguna– mayor desempleo.
(4) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Derecho del Trabajo y Descentralización productiva en España” (Informe Nacional Español para el Congreso Mundial de Derecho del Trabajo celebrado en setiembre de 2006 en París - Francia).
(5) DEL REY GUANTER, Salvador y LUQUE PARRA, M. “Descentralización productiva y relación laboral: Escisión de empresas”. En:
AA.VV.
: Manual Práctico Laboral, Instituto Español de Gestión y Dirección Empresarial, Madrid, 1999, p. 521.
(6) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “La descentralización productiva: ¿Una estrategia para la puesta entre paréntesis de los principios tutelares del derecho del trabajo?”, en:
Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano: Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez
. SPDTSS, Lima, 2004. pp. 410-411.
(7) VALDÉS DAL RÉ, Fernando. “La externalización de actividades laborales: un fenómeno complejo”, en:
La Externalización de actividades laborales (outsourcing)
: Una visión interdisciplinaria, Editorial Lex Nova, 2002, p. 30.
(8) Según la página del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. En: http://www.mintra.gob.pe/inspecciones.php
(9) Según los resultados registrados del último censo del año 2007. En: http://www.inei.gob.pe