UN BREVE COMENTARIO A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN (
Francisco Gómez Valdez (*))
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Análisis jurídico de la Ley de tercerización.
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I. ANTECEDENTES
De todos los contratos laborales posindustriales existentes en el Derecho Comparado: intermediación laboral (L. Nº 27628),
part time
(D.S. Nº 003-97-TR), teletrabajo,
outsourcing
, participación laboral en contratos modernos para subordinados, contratos electrónicos, contratos civiles o comerciales con participación exclusiva de trabajadores, contratos laborales complejos, flexiseguridad, entre otros; solo los dos primeros han sido sujeto de regulación jurídica en el Perú, y no del todo satisfactoria; pese a que en un Estado de Derecho todos los aspectos laborales deben ser normados de manera refundida en una Ley General de Trabajo, Código de Trabajo, Estatuto de Trabajo, o en disposiciones específicas relacionados con la contratación laboral. Dentro de esta perspectiva, ha sido encomiable que el Congreso de la República haya decidido regular la tercerización laboral, también conocida como
outsourcing
, publicada mediante Ley Nº 29245 del 24/06/2008, ya que permite ir avanzando en la sistematización de las nuevas figuras jurídicas contractuales laborales que requieren de atención legislativa.
Los contratos posindustriales son el producto de la crisis petrolera de 1974, momento en que las empresas inician proyectos para reducir sus costos a fin de ser más competitivas, búsqueda que desembocará en lo que ahora se conoce como la “descentralización productiva”, aspecto que tiene que ver con la transformación de la economía que apuesta porque la presencia de las mega empresas se acentúe empleando a las empresas medianas del lugar; y lograr, de esta manera, una especialización productiva, deslocalizar la fuerza productiva, potenciar el poder concurrencial dentro del mercado, entre otros. Es dentro de este ambiente que nacen los servicios de tercerización.
Lo antes mencionado ha colocado a las sociedades modernas en la incertidumbre de hacer respetar la tutela fundamental del dependiente
versus
la mayor productividad de las empresas; por lo tanto, la regulación de estas formas modernas de contratación laboral debe buscar ese equilibrio, ya que la mayoría de las nuevas contrataciones de trabajo se hallan en el “umbral” del Derecho Laboral por ser triangulares: existe dificultad para identificar al empleador por la minoración y resultado de la jornada de trabajo; en fin, por la externalización del proceso productivo de trabajo. La época, pues, en la que la jornada de trabajo era de ocho horas y realizada en las empresas de “grandes chimeneas” terminó, y en su reemplazo son las empresas de servicios las que han tomado la posta en la generación de estos nuevos puestos de trabajo; y, en la mayoría de casos, emplean formas empresariales complejas; por eso, que su legislación es lenta.
Entre nosotros, el D.S. Nº 003-2002-TR de 28/04/2002 solo hizo un deslinde jurídico de lo que es la tercerización e intermediación laboral, sin limitar ni prohibir la primera, hecho que generó zozobra en su aplicación, determinando la promulgación del D.S. Nº 003-2007-TR de 19/09/2007 que, una vez más, hizo solo un deslinde sobre ambas figuras jurídicas contractuales, sin profundizar en su regulación legislativa si tenemos en cuenta que ambas son contrataciones disímiles; por eso, era imperativo que se dicte la norma específica de la tercerización de la contratación laboral, para que el deslinde entre tercerización e intermediación laboral sea inequívoco.
II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN
A nuestro modo de ver, tres son las hipótesis de trabajo en torno al análisis de la ley:
1. Deslinde entre intermediación laboral y tercerización
a. La intermediación laboral
a.1. Generalidad
El Estado que siempre se encargó en base al superior principio de igualdad y de oportunidad de dirigir la contratación directa de los trabajadores, cede parte de esta prerrogativa para que los particulares se encarguen parcialmente de hacerlo, criterio que nace en 1970 al dictarse la Ley N° 18138, seguida de otras normas hasta llegar a la vigente Ley N° 27628 de 09/01/2002 y su reglamento el D.S. Nº 003-2002-TR de 28/04/2002.
La intermediación laboral en nuestro país norma a:
(i)
Las Empresas de Servicios Temporales
, cuya virtud es contratar personal para colocar a disposición de la empresa usuaria, a fin de que temporalmente le aseguren labores ocasionales o de suplencia.
(ii)
Las Empresas de Servicios Complementarios
, que son aquellas que desarrollan actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal, tal como la vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza.
(iii)
Las Empresas de Servicios Especializados
,
son aquellas que realizan actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tales como el mantenimiento y saneamiento especializado.
(iv)
Las Cooperativas
,
reguladas por el Decreto Legislativo Nº 85, constituidas por sus propios socios, quienes pueden vertebrar cualquiera de las actividades que las empresas antes indicadas están en condición de proporcionar a una empresa usuaria.
Dentro de estas perspectivas, es legítimo en nuestro país que una empresa intermediaria se encargue de reclutar mano de obra para ser empleada por otra empresa, por un tiempo determinado.
a.2. Principales características
•
Por definición, la intermediación laboral es la captación de mano de obra por parte de una empresa especialmente concebida para realizar esta labor, para colocarla a disposición de otra necesitada de ella, denominada empresa usuaria, cobrando una retribución libremente estipulada.
•
Está regulada por la Ley Nº 27625 y su Reglamento, el D.S. Nº 003-2002-TR.
•
La actividad intermediaria laboral está constituida por empresas de capital (sociedades anónimas u otras), que tienen el monopolio para contratar mano de obra temporal, para colocarla a disposición de empresas usuarias.
•
Para iniciar la actividad, la empresa intermediadora debe estar inscrita en el Registro Nacional de Empresas que realizan actividades de intermediación laboral, registro que tiene duración de un año.
•
Es una institución laboral triangular autónoma, ya que la empresa reclutadora de la mano de obra o agencia de colocación privada o empleador real (“titular A”) mantiene suscrito un contrato civil o mercantil con otra empresa denominada usuaria o empresa sustituta o utilizadora (“titular B”) y recluta mano de obra (“titular C”) para colocarla a su disposición por el tiempo de duración del contrato de trabajo o el del contrato civil o mercantil de los “titulares A y B”. La contratación laboral siempre será para realizar trabajos temporales.
•
En este contrato triangular, el “titular “A” está vinculado al “titular C” para todo aquello que tenga que ver con la relación y contrato laboral; empero, el “titular B” de modo sustituto será el que dé las órdenes de trabajo, todo esto, dentro de una ficción de derecho de “delegación de poderes y facultades patronales”.
•
El “titular A” solo es solidario con el “titular B” de los derechos laborales adeudados (arts. 25 de la L. Nº 27625 y 26 del D.S. Nº 003-2002-TR). Los accidentes de trabajo y otros derechos pendientes de pago no concebidos como derechos laborales escapan de dicha solidaridad. Por eso, el “titular A” debe suscribir una carta fianza, condición indispensable para poner en ejecución su empresa.
•
Dentro de la empresa “titular A” pueden existir trabajadores de planta y destacados, siendo estos últimos los que desarrollan propiamente la intermediación laboral.
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Los trabajadores destacados deben percibir las mismas prerrogativas individuales y colectivas existentes en el seno del “titular B”.
•
La OIT se ha interesado en la figura jurídica y la ha regulado en el Convenio Nº 181.
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Representa una tendencia dirigida a “deslaborizar” las fronteras del trabajo dentro de una empresa.
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Si el contrato respeta los estándares laborales puede terminar siendo un buen referente para captar mano de obra triangular, y con ellos abaratar los costos laborales.
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Son contratos formales, temporales en esencia, legales por antonomasia y “limpios” si es que cumplen los mandamientos que determinan su no desnaturalización; caso contrario, pueden ser motivo de recalificación a contratos de duración indeterminado a favor de la empresa contratante.
•
Son contratos episódicos u ocasionales, para actividades marginales, intermitentes, para socorrer un pedido excepcional, por la inestabilidad o ausencia del personal estable, para trabajos excepcionales y urgentes, etc., por eso, se distinguen de la actividad principal de la empresa, de su mismo objetivo social y del personal allí empleado.
•
Las empresas intermediarias son sujeto de control gubernamental. De esta manera, se protege un contrato de trabajo precario; pero también, se previene el fraude a la ley.
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La fuente de estos contratos descansa en la autonomía contractual privada, dotando a los mismos de una categoría social especial, haciéndolos por ello, una verdadera desviación legal ante los contratos plenos de duración indeterminada y bilateral que los Estados industrializados se han encargado de proteger. Es pues, la excepción a la norma de seguridad contractual laboral la existencia de este tipo de contrato.
b. La tercerización u
outsorcing
b.1 Generalidades
Dada la similitud formal entre la intermediación laboral y el
outsourcing,
la mayoría de países han dictado dispositivos legales que vinculan a ambas figuras por separado: Argentina con la Ley de Contratos de Trabajo Nº 20744, modificadas por las Leyes Nºs 24013 y 25013; Alemania con la Ley sobre traslado comercial de empleados, considerado como un contrato especial de trabajo que tiene la particularidad de ser de duración indeterminada, distinto del contrato de trabajo temporal; España por Real Decreto-Ley Nº 5/2001 de 02/03/2001 regula ambas figuras jurídicas; México en su Ley Federal de 1970 contempla ambas figuras, la intermediación y el
outsorcing
por separado); Italia con el D. Leg. Nº 276 del 2003 que lo hace en los mismos términos, para citar algunos ejemplos. Con la Ley Nº 29245 nuestro país ingresa dentro de la pendiente de regular por separado ambas figuras jurídicas que se comentan.
Hay que ponderar que mientras en la intermediación laboral es el trabajador lo que importa; en el
outsourcing
, la empresa contratada es la que ocupa un lugar protagónico. Mientras que en el primer caso estamos ante un contrato de trabajo; en el segundo, estamos ante un contrato especial de naturaleza civil o comercial que une a las empresas y donde el contrato de trabajo de los dependientes ha de seguir desarrollándose dentro de sus estándares habituales. Sin embargo, ambas formas de contratación son pasibles de fraude, del mercadeo de la mano de obra, de la trasgresión de las relaciones colectivas de trabajo, entre otras infracciones; por ello, es que a los jueces se otorgan prerrogativas para escudriñar los presupuestos de hecho que encierran a ambas formas de contratación. Para el primer caso, nuestro país ha adoptado la figura de la desnaturalización del contrato; para los segundos, la legislación comparada se ha dirigido a declarar nulos los contratos que escapan a los lineamientos de la legalidad existente sobre la materia, agregando en todos los casos las responsabilidades administrativas, penales y civiles. La Ley Nº 29245 retoma como sanción la desnaturalización del contrato (art. 5), al mismo tiempo que implementa la solidaridad de las obligaciones
in globo
(art. 9).
b.2. Principales características
•
El art. 2 de la Ley Nº 29245 define la tercerización como “la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u otras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva responsabilidad”. Seguidamente, señala como “elementos característicos”, entre otros, “la pluralidad de clientes, que cuenten con equipamiento, la inversión de capital y la forma de retribución de la obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal”.
•
Usualmente, una pequeña o mediana empresa logra en base a su esfuerzo una especialización productiva. Este objetivo hace que muestre un potencial para que otras empresas de mayor envergadura lo vean como posible copartícipe para concretar un sistema integral de empresa, puesto que se trata de mantener la presencia de esta última; pero respetando su autonomía.
•
Es una figura jurídica distinta de la intermediación laboral, porque lo que busca el
outsourcing
es descentralizar o deslocalizar ciertas labores productiva a otros lugares –dentro o fuera del país o, dentro o fuera de la propia empresa– a cargo de otra empresa ya constituida que posee autonomía de dirección, organización y patrimonio propio; mejor dicho, es una empresa que está en funcionamiento.
•
No se contrata una prestación personal, sino la de un servicio específico; en consecuencia, se “terceriza” o subcontrata el trabajo o la actividad productiva para descentralizar la unidad productiva central; por eso, se emplean los contratos civiles o comerciales para garantizar las prestaciones recíprocas que vinculan a las empresas contratantes, debiéndose precisar el objeto del contrato. Por estas exigencias laborales, hay quienes opinan que el contrato civil o comercial que da nacimiento a la tercerización, ha de ser de naturaleza especial por la autonomía de la voluntad que las genera, para no perjudicar o eludir, precisamente, los contratos de trabajo protegidos e inderogables. Por todo esto, esta contratación puede ser de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (art. 3).
•
El trabajador solo tiene un empleador real, a saber, quien lo ha reclutado para prestar sus servicios. El empleador usuario-contratista está al margen de dicha relación de trabajo; sin embargo, siempre existirá la sospecha de que la relación civil o comercial que une a las empresas sea fraudulenta; por eso, la atenta legislación sancionadora para reparar tales agravios, que han sido denominados como “desnaturalización” (art. 5).
•
Existe en esta relación laboral una empresa real o contratante (A), una empresa contratada (B) y trabajadores sujetados a la empresa real (C); sin embargo, la empresa contratante supervisa el trabajo o el servicio que es motivo de contratación, sin asumir ningún riesgo; pero sí responsabilidad solidaria con su contraparte, debido al poder de dirección y directivo de la entidad contratada. Significa ello la posibilidad de un desplazamiento de personal a la empresa principal o contratante (art. 4)
•
Es introducir en una empresa atributos que son de propiedad de otra, con posición dominante, para que sea realizada una actividad productiva circunscrita a parámetros impuestos por esta e indicados con precisión en los contratos civiles o comerciales que los unen; por eso, deja de hacer sus funciones para que en su sustitución, de manera externa, sean hechas por la empresa contratada. El proceso productivo contratado puede ser parcial o total. Es el motivo por el que se ha creado un “derecho de información” a fin de que el personal sepa con exactitud su posición laboral antes, durante y después de haberse extinguido el contrato suscrito por las partes. La información está relacionada con la identidad de la empresa principal, el objeto del contrato y el lugar de ejecución de la labor (art. 6); y para mayor seguridad, el art. 8 ha creado un Registro de las Empresas Tercerizadoras.
•
La empresa proveedora del servicio debe ser especializada, eficiente y seria, ya que de ello dependerá que se mantenga el contrato civil o comercial, y hasta la posibilidad de que se renueve permanentemente.
•
Se sustenta en el poder organizador de las empresas para cumplir las exigencias de la empresa contratante.
•
Es probable que mientras subsista el contrato entre las empresas tengan que subsistir o ampliarse los contratos de trabajo existentes; por eso, el menor error de la empresa contratada puede significar el despoblamiento de sus dependientes.
•
Es la búsqueda de ventajas competitivas de una empresa respecto de otra que tiene un
know how
.
•
No se trata de un contrato exclusivo con la empresa contratante, ya que la empresa contratada puede prestar sus servicios a terceras empresas, nacionales o extranjeras.
•
La empresa contratante no debe proporcionar a la contratada materia prima, tecnología, maquinarias, capital y/o administración. Los contratos laborales existentes se regulan por las leyes ordinarias y, salvo casos bien específicos, el desplazamiento de la mano de obra, características estas últimas de la intermediación laboral, es también posible, bajo ciertas condiciones.
•
Son contratos civiles o comerciales precisos que atan a las empresas para que una de ellas realice una tarea igualmente precisa, por medio de una retribución
ad corpus
; por este motivo, no puede señalarse en el contrato las remuneraciones de los trabajadores de la empresa contratada.
•
Para evitar el fraude contractual, a los jueces se les ha dotado de facultades suficientes para verificar la ejecución real del contrato de trabajo, del contrato civil o comercial de las empresas concernidas; quien ha supervisado la misión encomendada en el contrato; quien ha tenido la autoridad sobre los trabajadores, entre otros aspectos, ya que la empresa contratada, como se ha mencionado, debe probar que mantiene el control de la dirección de su establecimiento. El juez constatará la realidad cotidiana de la ejecución del contrato, antes que las formalidades empleadas.
•
Son contratos que surgen por la rigidez de la fuerza laboral; pero también como una salvaguarda para potenciar el poder de la empresa principal dentro del mercado, sobre todo, internacional; de ahí que, de todas maneras, debe verificarse el uso irregular de estos contratos que propendan al empleo clandestino de la mano de obra y la elusión de la legislación laboral (simulación o interposición ficticia del contrato de trabajo).
•
El fraude del contrato determina su recalificación en uno subordinado/indeterminado en favor de la empresa dominante; para tal efecto, se ha diseñado una legislación antifraudulenta. Es aquí donde descansa el juicio perfecto entre el ejercicio unilateral del poder directivo del empleador y lo que la legislación social trata de proteger en beneficio del dependiente.
•
Existe la posibilidad de requerir la certificación de los contratos de trabajo de la empresa que presta el servicio, que obrarán como declaración jurada en caso de fraude contractual.
•
Hasta aquí, la tercerización es consustancial con lo experimentado entre empresas de distinto giro; sin embargo, también existe la tercerización dentro de un grupo económico, vale decir, que las labores son dirigidas en “dulce” dentro de un mismo órgano económico. Para este fin, de la misma manera, se han señalado una serie de pautas, tal como la solidaridad entre las empresas para todos los fines y hasta el máximo establecido de la prescripción de los derechos sociales; que el desplazamiento no genere menoscabo en los derechos adquiridos, salariales y de condiciones de trabajo, ya que tiene que respetarse la equivalencia laboral; la homologación de derechos entre quienes laboran en todas las empresas del grupo; la justificación del cambio de “empresa”. Desde luego, en los países maduros están regulados los grupos económicos, hecho lastimosamente no ocurrido en nuestro medio.
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A las organizaciones sindicales se les ha dado ciertas prerrogativas para que estén atentos ante prácticas contrarias a la naturaleza de estos contratos.
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Es el art. 7 que enumera las garantías de derechos laborales, indicando que estos son: 1) que los contratos modales existentes se rigen por las leyes de la materia; 2) los trabajadores desplazados a la empresa principal tienen todos los derechos laborales individuales y colectivos; no están subordinados a la empresa principal; 3) no puede perjudicarse las relaciones colectivas de los trabajadores que prestan servicios mercerizados; 4) están en aptitud de recurrir a la autoridad de trabajo o judicial para solicitar la protección de sus derechos colectivos, impugnar las prácticas antisindicales, para que se recalifiquen sus contratos de trabajo, de ser el caso, momento en el que, será la empresa principal quien asumirá sus propias responsabilidades.
2. Alcances de la Ley Nº 29245
Art. 1. El objeto de la ley es, “regular los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como sus sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial”, con lo cual satisfacen plenamente el escenario o frontera legal que tendrá la disposición.
Art. 2. La definición que brinda la disposición se halla en armonía con lo que la doctrina dominante viene entendiendo como la tercerización de la actividad contractual interempresarial.
Art. 3. Existe un elemento faltante en esta disposición, a saber, el relacionado con la tercerización dentro de las empresas que conforman los grupos económicos, tema sensible, ya que se conoce que es aquí donde viene tomando vuelo este tipo de contrataciones. No en vano, en la Ley General del Trabajo, no ha sido posible consensuar el tema relativo a los grupos económicos.
Art. 4. Es correcto regular el desplazamiento del personal, ya que es una constante la posibilidad en mención; por eso, es puntual bajo condiciones el trabajador desplazado lo hará hacia la empresa principal.
Art. 5. El problema que se tiene con la desnaturalización del contrato es establecer la autoridad que se encargará de realizarlo. Hubiera sido conveniente ampliar la competencia de los jueces de trabajo para que se encarguen de estos asuntos.
Art. 6. La glosa relacionada con la información es de suyo importante, y tiene que ver con la acreditación de los contratos de trabajo en esta forma laboral. A nuestro juicio, hubiera sido importante agregar la participación de las organizaciones sindicales para verificar la ejecución del contrato y que la información a dar por el empleador será considerada como declaración jurada. En fin, que la no comunicación dará lugar a que los servicios inspectivos investiguen la naturaleza del contrato, sin perjuicio de la sanción administrativa.
3. Conclusiones
Creemos que con la promulgación y la publicación de la Ley Nº 29245 se ha ingresado a la regulación laboral posmoderna, punto de quiebre para regular el resto de relaciones individuales de trabajo que aún están a la espera de su normativa.
La ley hace un deslinde con la intermediación laboral, esfuerzo legislativo que, de la misma manera, es encomiable.
La solidaridad en el tratamiento de las obligaciones patronales se convierte en la regla central que guía toda forma de empleo o destaque de mano de obra para un tercero.