¿CRIMINALIDAD DE CUELLO BLANCO? LA DESPENALIZACIÓN DE LOS DELITOS ECONÓMICOS (

Eduardo Oré Sosa (*))

SUMARIO: I. Aspectos preliminares. Derecho Penal económico. II. Principios económicos de la Constitución. III. Despenalización de algunos delitos económicos. IV. A manera de conclusión.

MARCO NORMATIVO:       •      Código Penal: art. 196.      •     Constitución Política: arts. 58, 59, 61 y 65.      •     Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo N° 1034 (25/06/2008): art. 43.1.c.      •     Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044 (26/06/2008): art. 7.2.      •     Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 1045 (26/06/2008): pássim.      •     TUO de la Ley de Protección al Consumidor, D.S. Nº 039-2000-ITINCI  (11/12/2000): art. 5.      •     Dictan normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, Decreto Legislativo Nº 691 (06/11/1991): art. 4.

      I.      ASPECTOS PRELIMINARES. DERECHO PENAL ECONÓMICO

      La vinculación entre Derecho y Economía parece una verdad indiscutible. Así por ejemplo, el nacimiento de los derechos fundamentales está ligado históricamente a un momento determinado de la evolución económica. A decir de Peces-Barba, no es casualidad que los derechos fundamentales apareciesen inicialmente en aquellos países en los cuales el capitalismo y la revolución industrial estaban más avanzados. La emergencia de una nueva clase social (la burguesía) exigía, al lado de la consolidación de su poder económico, la consolidación de su poder político: “La ruptura del orden económico medieval supone también la ruptura del orden político y la necesidad de construir uno nuevo, que tuviese como centro teórico al individuo” (1) .

     De esta suerte, los derechos humanos de primera generación se erigieron sobre los escombros de la sociedad feudal de la mano de una clase burguesa que a fines del siglo XVIII dio el gran salto del terreno económico al terreno político (2) . Ciertamente, el concepto, contenido y ámbito de aplicación de los derechos fundamentales se han ido extendiendo progresivamente por una serie de razones que en este momento no es del caso precisar.

     Pero si la relación entre Economía y Derecho no genera mayores discrepancias, no se puede decir lo mismo con respecto a los vínculos entre lo económico y el Derecho Penal. En efecto, no es unánime la aceptación del orden económico como objeto de protección por esta rama del Derecho. Así, Hassemer considera que la economía es uno de los sectores en los que se manifiesta el moderno Derecho Penal, caracterizado este por déficit de eficacia, por asumir eminentemente una función simbólica y por un abandono o deterioro de algunos principios y garantías del Derecho Penal clásico (3) .

     Por el contrario, Martínez-Buján, en opinión que compartimos, sostiene que los delitos económicos de mayor gravedad deben permanecer en el Derecho Penal nuclear y ser conminados con penas privativas de libertad (4) . Y es que la intervención de la potestad punitiva del Estado se justifica para la protección de aquellos bienes o intereses socialmente reconocidos como más importantes. Se trata, pues, de reducir al mínimo las conductas socialmente dañosas, aquellas que atentan contra el entramado social y que dificultan o ponen graves obstáculos al bienestar y desarrollo igualitario de los individuos.

     Ahora bien, podemos decir que el Derecho Penal económico se configura a partir del orden económico como objeto de protección. Esto, así dicho en toda su simplicidad, marca un punto de inflexión con la consideración de origen sociológico que conectaba la delincuencia económica con el agente del delito, vale decir, con la tesis original de Sutherland sobre el delincuente de “cuello blanco” (5) . Tiedemann a este respecto señala que la clasificación de los delitos debe atender al objeto de protección y no al sujeto activo del hecho (6) .

     Pero decir que el Derecho Penal económico tiene como objeto de tutela el orden económico es claramente insuficiente si a continuación no se dilucida qué debe entenderse por orden económico. Pues, al fin y al cabo, casi toda actividad humana a la que se pueda atribuir un valor económico podría considerarse, en este sentido, actividad “económica” y, en principio, susceptible de protección a través del Derecho Penal económico.

     Como punto de partida puede destacarse que estamos ante un bien jurídico que trasciende un interés individual o particular, pues esto es justamente lo que determina su naturaleza de bien jurídico colectivo. En consecuencia, el carácter económico al que se alude supera la esfera de protección individual y patrimonial, adquiriendo una dimensión colectiva que se corresponde y conecta con los principios económicos y sociales de la Constitución.

     Ahora bien, la relación que se establece entre el Derecho Penal económico y la Constitución es accesoria, pues como ha destacado Bajo Fernández, el Derecho Penal económico no crea su propio objeto de protección, sino que les son dados por el Derecho Económico o por la Constitución económica (7) . De esta suerte, el componente social del Estado hace que el marco normativo y económico de la Constitución atienda intereses que en algunos casos trascienden el mero interés individual: por ejemplo, el interés de los consumidores.

     Por todo ello, el contenido y grado de injusto de las tradicionales figuras contra el patrimonio (como por ejemplo el hurto, la apropiación indebida o la estafa) se muestran muchas veces inadecuadas o insuficientes para afrontar el daño social generado por comportamientos que atentan contra el orden económico. Más aún cuando buena parte de la delincuencia económica se realiza bajo estructuras complejas –lícitas o ilícitas– de organización.

     Algunas veces este interés económico no es protegido directamente, sino mediatamente a través de la interposición de un bien jurídico de naturaleza individual o personal, lo que no impide una consideración supraindividual o colectiva del bien jurídico protegido. Esto es lo que ocurre en los delitos contra la propiedad industrial, donde a pesar de que el objeto de protección gira alrededor de un derecho de exclusiva de naturaleza individual (derecho sobre una marca), la razón de su protección y su configuración como delito socioeconómico se funda en la afectación de un interés supraindividual de índole económica: el interés de fomentar un mercado de libre competencia y de protección de los consumidores (8) .

     Cierto es que la sistemática del Código Penal en cuanto a los delitos de naturaleza económica podría generar confusión: llama la atención que los delitos tributarios y contra el orden financiero y monetario se regulen de manera independiente a los delitos contra el orden económico ubicados en el Título IX del Libro Segundo. ¿Es que aquellos son ajenos al orden económico? Quizás se hace la distinción entre sentido estricto y amplio del Derecho Penal económico. El Derecho Penal económico, en sentido estricto, se vincula con la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía. Y en sentido amplio, con la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios (9) .

     Como señala González Rus, los delitos económicos a menudo acaban incidiendo en el patrimonio individual y, del mismo modo, algunos delitos patrimoniales tienen frecuentemente una trascendencia que va más allá de lo puramente privado; por eso, cuando se distingue entre delitos económicos y delitos patrimoniales lo que se quiere resaltar más exactamente es el aspecto lesivo dominante de los correspondientes tipos delictivos (10) . En este sentido, parece deseable dejar constancia de la conexión existente entre el ámbito patrimonial y el ámbito socioeconómico. Entre ambos se establecen vasos comunicantes que impiden una clasificación de manera categórica.

     Por lo demás, muchas veces un comportamiento típico afecta más de un interés digno de protección. En efecto, como señala Pedrazzi, el concepto de bien jurídico debe ser utilizado con cautela para no caer en simplificaciones arbitrarias: valorar como objeto de tutela un solo interés significa a menudo empobrecer una función de tutela en realidad más compleja. Considera este autor que justamente en el Derecho Penal económico abundan los delitos “pluriofensivos”, caracterizados por tener una objetividad jurídica plurivalente (11) .

     Desde luego, no debe extrañar la concurrencia de una pluralidad de intereses dignos de protección en un tipo penal en concreto, ya que el sistema económico del que venimos hablando, esto es, la economía de mercado, no se limita a la protección de intereses estrictamente individuales propios de un liberalismo decimonónico ya superado, sino que también comprende la promoción y protección de intereses sociales. Como veremos a continuación.

      II.     PRINCIPIOS ECONóMICOS DE LA CONSTITUCIÓN

      De cara a las figuras penales que serán analizadas posteriormente, interesa hacer una breve referencia a algunos de los principios económicos recogidos constitucionalmente. El artículo 58 de la Constitución de 1993 señala que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado . Asimismo, la libertad de empresa, comercio e industria está garantizada en el artículo 59; la libre competencia se reconoce en el artículo 61, y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios queda prevista en el artículo 65 de la carta fundamental.

     Ahora bien, en una economía social de mercado existe un fuerte componente social que lo diferencia de modelos económicos liberales. Como señala Bernales Ballesteros, la expresión economía social de mercado permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no solo individuales sino también colectivos (12) . Siguiendo a Font Galán (13) , la libertad de empresa en este modelo está constitucionalmente funcionalizada a la satisfacción de exigencias socioeconómicas.

     Por otro lado, la competencia presupone la libre iniciativa económica, lo que se traduce en las libertades de acceso, permanencia y salida del mercado (14) .  Esta no era precisamente la situación hace algunos siglos, cuando los gremios se oponían al ingreso de productores o artesanos que no perteneciesen a la corporación. Hoy en día no cabe duda que la competencia económica es la que da contenido esencial a la libertad de empresa, constituyendo el principio fundamental del “tipo” de economía elegido por la Constitución (15) . Sin embargo, también ha de tenerse en cuenta, como apunta Bassols, que la libertad de empresa encuentra en la protección de los consumidores una fuente de limitaciones extensísima (16) . En consecuencia, la libertad de empresa se asienta sobre dos pilares básicos: la competencia económica y la protección de los consumidores.

     La libre competencia permite que los agentes económicos encuentren la retribución adecuada a su inversión (17) . Es fácil apreciar que esto se vería imposibilitado, por ejemplo, si un tercero utilizase indebidamente la marca de un empresario ya asentada en el mercado. Estas conductas parasitarias desalientan y afectan la actividad empresarial, pues los beneficios esperados se ven mermados por el comportamiento de quienes pretenden aprovecharse de la reputación de la marca y el esfuerzo empresarial ajeno.

     Como ya se dijo, el artículo 65 de la Constitución encomienda al Estado la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, siendo además que: “Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”. Este artículo concluye señalando que el Estado “vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. Siguiendo a Bercovitz, se puede decir que la necesidad de protección del consumidor radica en la especial situación en la que se encuentra, incapaz de hacer valer sus intereses en un mercado compuesto por entidades empresariales cada vez más grandes que tienen los medios publicitarios a su servicio, ejerciendo una presión importante sobre la capacidad crítica del consumidor (18) .

     La importancia del reconocimiento constitucional de la protección de los consumidores, cabe destacar, radica en que de esta manera pasa a constituir un principio general del Derecho que, como tal, informa la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (19) .

      III.     DESPENALIZACIÓN DE ALGUNOS DELITOS ECONÓMICOS

      Pues bien, los principios antes mencionados se ven afectados por una serie de comportamientos que, dada su gravedad, no solo constituían infracciones administrativas, sino también hasta hace poco  conductas desaprobadas penalmente. Con lo cual a la protección administrativa de estos intereses se sumaba, al menos para los casos considerados más graves, la protección penal. En este sentido, se perseguían penalmente algunas conductas que buscaban restringir o eliminar la competencia, algunos actos de competencia desleal o ciertos comportamientos fraudulentos en perjuicio de los consumidores.

     No obstante, los Decretos Legislativos Nºs 1034 y 1044 de junio del 2008 han derogado algunos delitos económicos. Estos decretos legislativos fueron dictados en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estado Unidos. Si en el pasado no sorprendía que al amparo de una ley de delegación de facultades el Ejecutivo incorporase nuevos tipos penales, hoy tenemos que decir que sorprende en exceso la eliminación de algunas figuras penales de una manera por demás célere e inconsulta.

     Que apostemos por un Derecho Penal mínimo no quiere decir que veamos con buenos ojos la despenalización de delitos de cuello blanco . Derecho Penal mínimo significa acudir a la potestad punitiva del Estado como último recurso respecto a la política social y otras formas de control extrapenal. Derecho Penal mínimo es entender la pena privativa de libertad como última ratio reservada para los hechos más graves que no pueden ser controlados con instrumentos menos rigurosos. Pero Derecho Penal mínimo no tiene por qué significar impunidad de la gente honorable(20) . En lo que sigue, analizaremos algunos de los delitos derogados.

      a.      Abuso de poder económico

      El artículo 232 del CP reprimía al que, infringiendo la ley de la materia, abusaba de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participaba en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia.

     Fácil es darse cuenta de que, en aquella fórmula, la mera ostentación de una posición monopólica u oligopólica no constituía delito . Lo que se reprimía penalmente era el abuso de dicha posición (21) . Esto se condecía mejor con el artículo 61 de la Constitución de 1993 cuando dispone, a diferencia de lo proclamado por la Carta de 1979, que el Estado “Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas” (22) . Y es que el monopolio es el anhelo natural de todo empresario. Como dice Bullard: “Si se le pregunta a un empresario qué soñó la mañana que se levantó con una sonrisa en los labios, es que soñó que tenía un monopolio”(23).

     En la misma línea, para el caso español, Bercovitz señala que “no se prohíbe la existencia de la posición dominante, ni tampoco la adquisición de la misma, cuando es resultado de la dinámica competitiva del mercado. Lo que se prohíbe es solamente el abuso de esa posición de dominio” (24) .

     Cabe señalar, volviendo al derogado artículo 232 del CP, que la técnica de tipificación era la de la ley penal en blanco (…infringiendo la ley de la materia…), con lo cual, la determinación del comportamiento penalmente relevante quedaba sujeto a lo dispuesto en una norma de corte administrativo. Situación nada halagüeña si se tiene en cuenta que el Decreto Legislativo Nº 701 hoy derogado tenía una cláusula abierta en cuya virtud no solo constituían abuso de dominio las conductas específicamente previstas en los primeros literales del segundo párrafo del artículo 5 (negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos del mercado local; aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; subordinación de celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias; etc.), sino también “otros casos de efecto equivalente”. Lo que evidentemente colisionaba con el principio de certeza del Derecho Penal (25) .

     Loables fueron los esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales por encontrar alguna diferencia entre la infracción administrativa del abuso de posición de dominio y la figura penal (26) , mas lo cierto fue que  –al menos formalmente– se estaba ante figuras cualitativa y cuantitativamente semejantes. El legislador nos lo puso más sencillo, dicha práctica ha sido expulsada del catálogo penal, con lo cual, la persecución y sanción del abuso de una posición de dominio y las prácticas colusorias quedan en manos de un ente administrativo como es el Indecopi.

      b.     Competencia desleal

      Las normas sobre competencia desleal no se limitan a la protección exclusiva y excluyente de un único interés. Todo lo contrario, este cuerpo normativo tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (27) . El objeto de protección no es precisamente un derecho subjetivo –como en otro caso podría ser el derecho de exclusiva sobre la marca–, sino la competencia como condición básica para la protección de los diversos intereses que concurren en el mercado, a saber, los intereses de los competidores y los consumidores (28) . De este modo, el derecho de la competencia desleal protege una pluralidad de intereses que trascienden la esfera individual.

     En un sistema de libre competencia el éxito se basa en los méritos o ventajas de las propias prestaciones. La ventaja competitiva puede incidir, por ejemplo, en una buena relación calidad-precio, en una adecuada cadena de distribución o en una campaña publicitaria agresiva. Massaguer (29) señala que la competencia económica exige de los agentes económicos que concurran en el mercado de forma independiente y exclusivamente armados con su propia eficiencia, respetando, por lo tanto, el contenido mínimo de la libertad de empresa. En otras palabras, no se prohíbe ocasionar un daño o perjuicio concurrencial, sino comportarse de manera desleal en el mercado.

     En efecto, en el Derecho de la Competencia desleal no todo acto que ocasione un perjuicio a un competidor puede catalogarse como desleal y, por ende, antijurídico, pues existen perjuicios que son perfectamente lícitos. Como se sabe, el mismo hecho de competir supone, en alguna medida, un daño ajeno. El solo ingreso de una empresa puede generar la reducción de la clientela de la competencia o determinar la expulsión o salida de un competidor del mercado. Atraer la clientela de otro, además, no tiene nada de ilícito, pues eso es precisamente competir. Mas la licitud se condiciona a que no sean sino el resultado de prácticas basadas en los méritos del producto o de la actividad de cada empresario.

     Pues bien, dentro de la gama de conductas que constituyen actos de competencia desleal, el legislador penal del 91 vio por conveniente reprimir en el ahora derogado artículo 240 del CP tan solo dos supuestos. El primero consistía en aprovechar indebidamente las ventajas de una reputación industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro. Se trataba, pues, de una conducta parasitaria. El segundo supuesto consistía en realizar actividades, revelar o divulgar informaciones que perjudiquen la reputación económica de una empresa, o que produzca descrédito injustificado de los productos o servicios ajenos.

     Podría considerarse que la despenalización de estas conductas no es tan grave como parece, pues dichos comportamientos generalmente eran ventilados a nivel administrativo. Por lo demás, siguen constituyendo ilícitos sancionados administrativamente. Pero también habría que decir que la sanción administrativa carece del efecto preventivo de la norma penal, siendo además que el Indecopi no tiene una presencia efectiva a nivel nacional.

      c.     Publicidad engañosa

      La Ley de Protección al Consumidor (LPC), antes de la entrada en vigor del Decreto Legislativo Nº 1045, entendía por consumidor o usuario a las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. El carácter de “destinatario final” se podía deducir también de la etimología de la palabra consumo, que proviene del vocablo latín consumere  “que significa último grado del proceso económico, en que los productos se utilizan para la satisfacción de las necesidades sociales y humanas, tanto mediatas como inmediatas (30) ”.

     Según el artículo 5 de la LPC, los consumidores tienen, inter alias , el derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios riesgosos o peligrosos; así como el derecho a la información sobre los productos o servicios. De otro lado, en atención al artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, el contenido de los anuncios no debe inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

     Ahora bien, la publicidad engañosa es solo uno de los supuestos de la publicidad ilícita . En otras palabras, existen otras manifestaciones de publicidad ilícita(31) . Así tenemos la publicidad abusiva, es decir, aquella que contiene anuncios claramente discriminatorios, las que induzcan a actividades antisociales, criminales o ilegales, etc. También tenemos la publicidad desleal o denigratoria, en cuya virtud se afecta la buena imagen de un competidor en el mercado. La publicidad encubierta, en la que el anuncio no es reconocible como tal (muy común en noticieros, programas y películas en los que productos de marca son usados o consumidos de manera “casual” o aparecen como parte del decorado: product placement ).

     Sencillo es apreciar que los actos de publicidad engañosa afectan el derecho de los consumidores y usuarios a una información veraz. Pero es indudable que estos actos también afectan, tal como señala Abanto Vásquez, a otros competidores y, en buena cuenta, a la economía de mercado (32) .

     Como se sabe, el ahora derogado artículo 238 del CP reprimía con pena de multa a aquel que hacía, por cualquier medio publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a grave error al consumidor.

     A diferencia de otros delitos como la estafa –donde se exige un perjuicio patrimonial concreto–, en el delito de publicidad engañosa no se exigía la producción de perjuicio efectivo. De este modo, se producía un adelantamiento de las barreras de protección, en tanto el delito se consumaba con la sola emisión de la publicidad: se trataba, pues, de un delito de mera actividad (33) .

     La pena prevista era solo de multa, incluso para la forma agravada del segundo párrafo del artículo 238. Con lo cual, materialmente la sanción penal era equivalente a la impuesta por el órgano administrativo. No obstante, parecía claro que el efecto preventivo  por no decir intimidatorio de la sanción penal era mayor que el de la sanción administrativa, pues aquel traía aparejado una cuestión nada desdeñable como la generación de antecedentes penales, con el “estigma” que ello conlleva.

     Sin embargo, más allá de la discusión sobre si el delito de publicidad engañosa atendía los criterios de merecimiento y necesidad de pena, más allá de la justificación de la presencia de este delito dentro de nuestro catálogo punitivo, tal parece que esta figura penal tenía al igual que los otros tipos penales derogados una existencia marginal en nuestros tribunales. Es el Indecopi quien ventila en gran medida los actos constitutivos de publicidad engañosa. Incluso en casos en los que uno podría considerar que la conducta se adecuaba al tipo penal previsto en el artículo 238 del CP. Como cuando se sancionó a Procter & Gamble con una multa de 12 UIT por la infracción al principio de veracidad, ordenando el cese inmediato y definitivo de los anuncios que presentaran  mensajes que fuesen capaces de inducir a error a los consumidores respecto de las características del producto Ariel OxiAzul , afirmando expresa o tácitamente que sería inocuo sobre la piel de los consumidores que lo utilizan; beneficios no acreditados y que consecuentemente podrían generar afectación o perjuicios a la salud y bienestar de los consumidores (Resolución N° 1041-2007/TDC-INDECOPI de fecha 19 de junio del 2007).

      d.     Acaparamiento

      El artículo 233 del CP reprimía a aquel que “acapara o de cualquier manera sustrae del comercio, bienes de consumo o producción, con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad”.

     Esta figura penal fue voceada en múltiples oportunidades luego del terremoto de agosto del 2007 que afectó algunas ciudades de la costa centro del país. Como se sabe, los pobladores de las zonas afectadas denunciaron la escasez de los materiales de construcción, a lo que se acompañó un desmedido incremento de precios. No obstante, parecía claro que el desabastecimiento de materiales se debió en parte al estado ruinoso de las carreteras, con los consiguientes problemas en los canales de distribución. Por lo demás, la tendencia a elevar los precios en circunstancias excepcionales forma parte del comportamiento natural de toda persona que realiza una actividad económica y busca optimizar sus resultados. Esto, desde luego, independientemente de cualquier juicio moral sobre la conducta de este homo economicus .

     Y es que una cosa es incrementar los precios mediante concertación (caso que, inclusive, no siempre constituía delito (34) ) y otra muy distinta que estos se incrementen por la escasez de productos advertida o pronosticada como consecuencia de cualquier fenómeno natural (terremotos, inundaciones, huracanes), social (guerras, atentados, epidemias); o simplemente por el contexto internacional (precio del barril de petróleo). Estas conductas ante situaciones de pánico parecen ser mejor entendidas desde el prisma de la economía y la psicología social, que desde el Derecho Penal. Pues si algunos “acaparan” o dejan de vender, otros buscan abastecerse: ante cualquier anuncio o rumor en la subida del precio de los combustibles se forman largas colas en las estaciones de servicio con el fin de llenar el tanque de gasolina.

     En esta línea, la eliminación del delito de acaparamiento parece ajustarse al modelo económico de la Constitución de 1993, más liberal que su similar de 1979. Pues si los comerciantes o empresarios son dueños –quizás mejor decir que ostentan un derecho de “propiedad”, para que se vea la magnitud de cuanto decimos– de los productos que ofrecen en el mercado, ¿a santo de qué se les va a obligar a venderlos y, peor aún, a venderlos a un determinado precio? Eso es más propio de una economía planificada y de control de precios. Lo que está prohibido, repetimos, son aquellas prácticas que restringen la libre competencia, como concertar precios, ciertamente. Pues la consumación del delito de acaparamiento recogido en el artículo 233 del CP parecía sólo posible bien en los casos que se ostentase una posición de dominio o cuando se actuaba concertadamente (en cualquier otro caso parecía difícil que uno o algunos comerciantes de manera aislada pudieran alterar los precios o provocar escasez).

      e.     Licitaciones colusorias

      Si en los casos anteriores puede discutirse la conveniencia político-criminal de haber despenalizado conductas que afectan los intereses resultantes de una economía social de mercado (35), la virtual desaparición del delito de licitaciones colusorias previsto en el inciso 3 del artículo 241 CP es ciertamente un hecho deplorable. Esta disposición reprimía la concertación de participantes en una licitación o concurso públicos con el fin de alterar el precio.

     Las conductas colusorias afectan indudablemente la competencia, pues “varias empresas se ponen de acuerdo o actúan coordinadamente para no competir o para restringir la competencia” (36). Estamos ante prácticas colusorias de carácter horizontal. Si hace algún tiempo podía afirmarse que los empresarios tenían el derecho a competir, hoy en día es más propio decir que tienen la obligación de hacerlo, ya que la ley prohíbe cualquier acuerdo o concierto que tenga por fin restringir la competencia.

     Ahora bien, cuando estos acuerdos se realizan en procesos de licitación o concurso públicos parece evidente que no solo se afecta la competencia, elemento básico de una economía de mercado. La dañosidad social de las licitaciones colusorias es mucho mayor. Y es que el perjuicio económico para el Estado como consecuencia de una concertación o acuerdo en una licitación es tan elevado como innegable (37).

     Todo esto es difícil de asimilar en un país como el nuestro, donde los procesos de licitación en el Sector Público se ven cubiertos regularmente por un manto de sospecha. Nuevamente hay que decir que la sanción administrativa carece en estos casos del efecto preventivo que otorga el Derecho Penal, por más que las multas puedan considerarse elevadas (38). Ya sin entrar en detalle sobre el consabido recurso a la vía contencioso-administrativa y otros usos llevados a cabo con el fin de desvanecer o diluir en el tiempo las responsabilidades pecuniarias de los infractores.

      IV.      A MANERA DE CONCLUSIÓN

      Ya constituye un tópico hablar sobre el proceso de expansión del Derecho Penal. Pero eso, hasta cierto punto, no deja de ser un discurso académico. Por más que los delitos hoy derogados hayan estado en vigor por más de quince años, ningún misterio es que el número de condenados por haberlos cometido sea francamente exiguo. Ese es el sesgo del Derecho Penal de nuestro tiempo. Estamos ante un sistema penal que no compromete de manera efectiva el fraude financiero, la economía sumergida, las conductas fraudulentas en perjuicio de los consumidores u otras conductas perniciosas socialmente.

     El moderno Derecho Penal está reservado para las aulas universitarias, para las bibliotecas. Pero no se puede decir lo mismo cuando se observa quiénes ocupan los establecimientos penitenciarios. Dicho cuadro parece más afín con un sistema penal decimonónico donde predominaba una concepción liberal que limitaba la intervención del Estado al papel de mero guardián de la propiedad privada, vale decir, donde tenía capital importancia la persecución de algunos delitos contra el patrimonio. La eliminación de los delitos brevemente analizados no hace sino empeorar esta situación. Qué lamentable.

      NOTAS:

     (1)      PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales . Mezquita, Madrid, 1982, pp. 10 y 21.

     (2)      PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 25. Señala que la primera generación de los derechos humanos, impulsada por el pensamiento liberal, alberga los derechos individuales, los derechos de participación política, las garantías procesales y el derecho de propiedad.

     (3)      HASSEMER, Winfried, y MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en el Derecho Penal .  Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 26-37.

     (4)      Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch en la selección de bienes jurídico-penales. (Especial referencia al ámbito económico)”, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir . Tecnos, Madrid, 2002, p. 408 y ss.

     (5)      Vid. SUTHERLAND, Edwin H. White collar crime. The uncut version . Yale University, New Haven-London, 1983, pp. 5-7, considera Sutherland que las teorías del comportamiento criminal que se fundamentan en factores patológicos tanto sociales –principalmente la pobreza y otras circunstancias anexas a ella– como personales –anormalidades biológicas, disminución intelectual o inestabilidad emocional– son inadecuadas. Postula que las personas de clase socioeconómica alta sí se involucran en comportamientos criminales y que estas conductas difieren de las conductas de las clases socioeconómicas bajas principalmente en los procedimientos a los que son sometidos. Para este autor, el delito de cuello blanco puede ser aproximadamente definido como el delito cometido por una persona “respetable” de un estatus social elevado en el ejercicio de su actividad.

     (6)     TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito [trad. Amelia Mantilla]. Ariel, Barcelona, 1985, pp. 10-12.

     (7)      BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “Marco constitucional del Derecho Penal económico”, en: Comentarios a la Legislación penal. Derecho Penal y Constitución. Cobo del Rosal (dir.) y Bajo Fernández (coord.). T. I. Edersa, Madrid, 1982, p. 244.

     (8)      A este respecto, Martínez-Buján considera que entre los delitos socioeconómicos existen, por un lado, figuras en las que se afecta directamente un bien jurídico colectivo de contenido económico y, por otro, figuras en las que se tutela directamente un bien jurídico individual de contenido económico, pero con la particularidad, en este último caso, de que se orientan a la protección de un bien jurídico mediato supraindividual. Ubica entre estos a los delitos contra la propiedad industrial, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico Parte General .  Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 59.

     (9)      BAJO, Miguel, y BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal económico . Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, pp. 13-16.

     (10)      GONZÁLEZ RUS, Juan José. “La reforma de los delitos económicos y contra el patrimonio. Consideraciones críticas”, en: Estudios penales y criminológicos, vol. XVII (1993-1994), pp. 132-133. Agrega que es en este sentido como puede hablarse de delitos económicos, dirigidos a la tutela del orden socioeconómico, y de delitos patrimoniales, destinados a la protección del patrimonio individual.

     (11)      PEDRAZZI, Cesare. “El bien jurídico en los delitos económicos”, en: Los delitos socioeconómicos . Barbero Santos (ed.) Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1985, p. 284.

     (12)      BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado . ICS Editores, Lima, 1996, p. 304.

     (13)      FONT GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de la competencia . Tecnos, Madrid, 1987, p. 148.

     (14)      Vid. DE GISPERT PASTOR, María Teresa. “La noción de empresa en la Constitución española”. En: AA. VV. La empresa en la Constitución española. Aranzadi, Navarra, 1989, pp. 43-46.

     (15)      FONT GALÁN, Juan Ignacio. Ob. cit., p. 163.

     (16)      BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico . Tecnos, Madrid, 1985, pp. 149-150.

     (17)      BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 312; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993 . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, Lima, 1999, T. 3, p. 243.

     (18)      BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. “La protección de los consumidores, la Constitución española y el Derecho mercantil”, en: Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano y Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores . Tecnos, Madrid, 1987, pp. 22-23.

     (19)     Ibíd, p. 29.

     (20)      MARINUCCI, Giorgio, y DOLCINI, Emilio. “Derecho Penal ‘mínimo  y nuevas formas de criminalidad”. [trad. Raúl Carnevali], en: Revista de Derecho Penal y Criminología , N° 9 (2002), p. 161 y ss.

     (21)      ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial . Idemsa, Lima, 2000, p. 47, quien señala que se abusa de un poder de mercado realizando una serie de actos sin justificación económica, con la sola finalidad de perjudicar o de desplazar a otras empresas del mercado.

     (22)      Como se sabe, el artículo 133 de la Constitución de 1979 prohibía los monopolios y oligopolios, pero se trataba, siguiendo a Bullard, de una norma carente de sentido, vid. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La regulación constitucional de los monopolios y las políticas de competencia”, en: AA. VV. La Constitución comentada . Walter Gutiérrez (dir.), Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 844 y ss.

     (23)      Ibíd, p. 845.

     (24)      BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil . Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 326.

     (25)      Vide. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte Especial . Grijley, Lima, 2007, pp. 58-60.

     (26)      Ibíd, pp. 54-56; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel,  pp. 69-71.

     (27)      Y así, según el artículo 7.2 del Decreto Legislativo Nº 1044, para la determinación de un acto de competencia desleal no se requiere un daño efectivo en perjuicio de un competidor, de los consumidores o el orden público , bastando constatar que la generación de dicho daño es potencial.

     (28)     Algunos consideran que los intereses dignos de protección en el derecho de la competencia desleal son: el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado. Otero se muestra crítico con relación al interés público del Estado, que: “no es un interés abstracto y puramente objetivo, sino que estáíntimamente conectado, y casi diría en función, con los intereses de los principales protagonistas del mercado, los empresarios y los consumidores. Es decir, si hay un interés en que se mantenga un orden competitivo saneado es porque este orden  competitivo beneficia, sobre todo, a los protagonistas del mercado, y no porque así lo exija el interés abstracto y difuso que, como se conoce bien, se dice que es el interés del Estado”, vide OTERO LASTRES, Manuel. “La nueva Ley sobre competencia desleal”, en: Actas de Derecho Industrial . T. XIV (1991-1992), pp. 31-32.

     (29)     vid. MASSAGUER FUENTES, José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, pp. 111-112.

     (30)      DURAND CARRIÓN, Julio Baltasar. Tratado de derecho del consumidor . Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2007, p. 35.

     (31)      Ibíd, pp. 209-218.

     (32)      ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. O b. cit., pp. 136-140.

     (33)      BAJO, Miguel y BACIGALUPO , Silvina. O b. cit., pp. 552-553; cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. O b. cit., pp.184-185, quien admitía la posibilidad teórica de la tentativa.

     (34)      Vide GARCÍA CAVERO, Percy. O b. cit., p. 93-94. 

     (35)      El profesor García Cavero no ha dudado en calificar todo esto como “la peor decisión que he podido ver en materia penal en los últimos tiempos, vide GARCÍA CAVERO, Percy.  ¿TLC sin Derecho Penal? A propósito de la despenalización de delitos económicos contra la competencia y los consumidores”, en: Desde el Campus , N° 323 (2008): http://www.dircom.udep.edu.pe/boletin/viewArt.php?art=2141 (ult. rev. julio del 2008).

     (36)      BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., pag. 305.

     (37)      ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 81.

      (38)      Según el artículo 43.1.c) del Decreto Legislativo Nº 1034, en el caso de infracción muy grave la multa será superior a mil UIT, siempre que dicha multa no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor o su grupo económico relativos a todas su actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la comisión.