EL FUNCIONARIO PÚBLICO COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL (

Eduardo León Alva (*))

SUMARIO: I. El concepto de funcionario público como sujeto activo del delito de falsedad documental. II. Alcances del término “en abuso de sus funciones”. III. La comisión por omisión en el delito de falsedad documental.

MARCO NORMATIVO:       •      Código Penal: arts. 425, 429 y 432.       •      TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial; D.S. Nº 017-93-JUS (02/06/1993): arts. 13 inc. 13 y 266 inc. 13.

      I.     EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

      El Código Penal peruano no brinda un “concepto” de funcionario público, sino que solo se limita a indicar “quienes son considerados funcionarios públicos a efectos penales” (1) .

     Sin embargo, somos concientes que el término “funcionario” no se ha caracterizado por ser un concepto pacífico ni mucho menos en el seno de la doctrina administrativista (2) . Es de verse que la característica esencial del concepto administrativo de funcionario ha sido tradicionalmente la incorporación del mismo a una entidad administrativa en régimen de Derecho Público, de forma permanente y con retribución con cargo a los presupuestos generales del Estado (3) . No obstante, en los últimos años se ha producido un giro sustancial en la misma concepción administrativa del funcionario, y por la paulatina flexibilización que ha operado en la normativa administrativa del concepto, lo que a decir de Orts, supone un acercamiento de la concepción penal con la preconizada por el Derecho Público (4) .

     En efecto, parte de la doctrina entiende que para gozar de la consideración de funcionario público a efectos penales, deben concurrir dos requisitos. Estos son: La necesaria existencia de un título de acceso a la función pública, y la otra de índole objetiva y material, relativa a la exigencia de la efectiva participación en el ejercicio de la función pública (5) . Entre ambos requisitos –agrega la referida doctrina–, adopta en el ámbito penal mayor relevancia el segundo, de ahí que el concepto de funcionario público sea más material que formal, sin que la preeminencia de la participación en el ejercicio de las funciones públicas pueda llegar a suprimir la necesidad del título, evitando con ello su conversión en un concepto vacío y sin límites (6) .

     Por lo demás, hay quienes precisan que consustancial al concepto penal de funcionario público es justamente el requisito material, en virtud del cual se requiere la participación efectiva en el ejercicio de funciones públicas(7).

     Sin embargo, este requisito –respecto del ejercicio de la función pública–, que se exige debe ser interpretado acorde al artículo 425 del Código Penal. Así, existen supuestos en los que “funcionario” en sentido exclusivamente penal, ejercerá acciones que no constituyen funciones públicas –desde el punto de vista del Derecho Administrativo– pero que el Código Penal les reconoce tal calidad en cuanto las acciones realizadas por estos (funcionarios) resultan lesivas a los bienes jurídicos protegidos por los delitos contra la Admistraciòn Pública (en concreto nos referimos al inciso 4 del artículo 425 del C.P.) (8) .

     Resulta necesario indicar que respecto del concepto de función pública , se han dado distintas interpretaciones, que podemos agruparlas en tres posturas: En primer lugar, aquellas que otorgan preeminencia al aspecto formal, esto es, a que la relación de servicio establecida entre funcionario y particular esté sometida al Derecho Público (9) . En segundo lugar, aquellas que se basan en el criterio teleológico o final y para las que lo esencial es que tales funciones se destinen al bien común o al cumplimiento de intereses sociales y colectivos o bien a la satisfacción de necesidades colectivas (10) . Y por último, tenemos aquellas teorías de carácter mixto, que combinan ambos criterios y que incluyen entre las funciones públicas las manifestaciones de la actividad del Estado que consiste en legislar, juzgar y ejecutar y mediante las cuales el Estado persigue sus fines (11) .

     Sea cual sea el concepto de función pública que se adopte, ha de efectuarse una puntualización en relación con el concreto concepto de funcionario en el ámbito de las falsedades documentales . Dentro de este ámbito se ha precisado que para hablar de funcionario a efectos penales no resulta necesaria la incorporación del sujeto a una entidad administrativa en régimen de Derecho Público (12) . Por lo demás, Cobo del Rosal ha llegado a admitir la condición de funcionario público a efectos penales del “colaborador” de la Administración, con lo cual queda claro que para el mencionado autor no resulta necesario que el sujeto –funcionario– ejerza la función pública de manera “permanente”, siendo suficiente con la dedicación “temporal” a la función pública (13) .

     Desde nuestro punto de vista debemos precisar lo siguiente: Si partimos de un concepto de función pública netamente formal –que inevitablemente tome como modelo primordial el concepto administrativo de funcionario vinculado con el régimen estatutario– existe el peligro de que sujetos cuya condición de funcionarios no ha sido nunca discutida en el ámbito del delito de falsedad documental, hayan de pasar a considerarse particulares por causa del régimen especial funcionarial del que gozan, lo cual ocurre con los notarios. En relación con estos “profesionales” hay que indicar que su situación como funcionarios es un tanto anómala (14) . Constituye una figura que se encuadra en un sistema mixto entre el funcionariado y el del profesional liberal. Su actividad se desenvuelve en el ámbito de las relaciones entre ciudadanos, y su retribución no se efectúa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sino por quienes solicitan sus servicios, como ocurre con cualquier otro profesional liberal.

     Pese a los rasgos de profesional liberal de la actividad notarial, la dación de fe pública consustancial a la figura del notario se ha caracterizado tradicionalmente como una función pública, en tanto el notario contribuye con su actividad a hacer efectiva una función propia del Estado, que consiste en dotar de fuerza probatoria reforzada a determinados documentos. En puridad, dicha función pública, que se ha denominado función certificante del Estado, es sustancialmente una función administrativa (15) . Desde nuestra perspectiva existen dos elementos esenciales que determinan la calidad de funcionario del notario. a) El acceso a la actividad mediante un “concurso” (16) ; y b) El contar con un reparto territorial en cuanto a su competencia (17).

     Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, podremos admitir, en palabras de Villacampa Estiarte, que solo un entendimiento excesivamente formal del concepto penal de funcionario que lo identificara con el funcionario estatutario del Derecho Administrativo, y que desconozca la autonomía del Derecho Penal frente a otras ramas, podría conducir a negar la condición de funcionarios a efectos penales a los notarios (18)(19) .

     Menos problemas, en orden a la consideración de funcionarios públicos a los efectos de la falsedad documental, plantean otros sujetos, que siendo portadores de la denominada fe pública, se encuentran, sin embargo; contenidos en el concepto administrativo de funcionario desde el momento en que su régimen de vinculación con la Administración es estrictamente estatutario. Así ocurre con los secretarios judiciales (20) o los registradores públicos.

     Por lo demás, resulta necesario precisar que los secretarios judiciales contribuyen con su actividad a hacer efectiva una función propia del Estado que consiste en dotar de fuerza probatoria reforzada a determinados documentos tal y como lo precisa el artículo 13 inciso 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

     II.     ALCANCES DEL TÉRMINO “EN ABUSO DE SUS FUNCIONES”

     El término “ en abuso de sus funciones ” que emplea el artículo 432 trae de por sí una cuestión problemática interpretativa. La complicación viene dada por la interpretación sobre qué debemos entender por el término “abusando de sus funciones” (21) . Esta expresión que se constituye en un elemento normativo del tipo de injusto y que afecta directamente al carácter antijurídico de la acción típica, se ha relacionado con el ámbito de competencia del funcionario o servidor público , ya que exactamente supone la exigencia de que este actúe en el marco de sus facultades que se le confieren en razón de su cargo(22) . La determinación exacta de las facultades que le corresponden a este (funcionario o servidor) están precisadas por la normativa específica que regula sus funciones (23) . Asimismo, se ha advertido que no basta con que el funcionario o servidor se extralimite en su función, sino, que, además es preciso que esta función tenga una conexión especial con el documento(24) , o lo que es lo mismo, que el funcionario o servidor debe estar encargado de desarrollar una concreta labor de documentación a fin de que pueda explicarse más satisfactoriamente los términos en los que abusa de su específica labor. Esto último impone la necesidad de averiguar previamente, si el funcionario actuó dentro de su competencia para finalizar excluyéndolo de la “inhabilitación” contemplada en el artículo 432 del Código Penal cuando se advierta su total incompetencia para elaborar el documento materia de cuestionamiento (25) .

     En efecto, parte de la doctrina entiende que con el empleo del término “ con abuso de sus funciones ” se está exigiendo que el funcionario use mal o efectúe un ejercicio ilegítimo de sus cometidos . Al respecto, Quintano precisa: “El abuso de las funciones supone el ejercicio desmedido e injusto de la atribución originariamente legítima ”(26)(27) .

     Desde la perspectiva esgrimida precedentemente queda claro que cuando el funcionario o servidor, ejercitando su competencia de modo contrario a lo que las normas reguladoras de la misma establecen, altera alguna de las funciones que el documento desempeña, cumple ilegítimamente los cometidos de su cargo; y esto tanto si la falsedad consiste en recoger distorsionadamente una declaración que tiene la función de documentar exactamente, como si manipula el documento ya confeccionado (28) . Hay que advertir, no obstante, de que la mutatio veritatis debe recaer sobre extremos esenciales del documento, con entidad suficiente para incidir negativamente sobre las funciones que el documento desempeña en el tráfico jurídico. Se exige en este sentido, que la materialización concreta de la inveracidad sea seria, importante y trascendente (29) .

     Por otro lado, debemos hacer hincapié en que, solo se encuentran en situación de sujetos activos de este delito aquellos funcionarios que, en virtud de la competencia que tienen atribuída, podían emitir el documento de que se trate, independientemente de que en el concreto supuesto cumplieran todos los requisitos que la competencia territorial y material exigen.

     Al respecto, conforme lo precisa Quintano Ripollés, la competencia o facultad del funcionario para emitir un determinado documento ha de entenderse en sentido abstracto (30) , de tal manera que el vínculo funcional entre el sujeto y el objeto material debe establecerse con parámetros relacionales que tengan en cuenta solo el tipo de documento y si este puede emitirse por la categoría funcionarial a la que pertenece el sujeto en cuestión según norma reguladora de sus funciones (31) . Se ha de tener en cuenta si en el caso en concreto existe alguna causa personal o de índole objetiva que imposibilite al funcionario a emitir el documento –así la incompetencia territorial o la incompatibilidad–. El entendimiento de la competencia en términos abstractos determina que son funcionarios en el ejercicio de sus funciones tanto aquellos competentes como aquellos otros que se encuentran en situación de incompetencia relativa (32) , excluyendo a quienes son absolutamente incompetentes (33) . En este sentido, actuará en el ejercicio de sus funciones y le será aplicable la “inhabilitación” contemplada en el artículo 432 del Código Penal, el notario que redacta una escritura pública dentro de los límites de su competencia territorial (34) , aunque habrá de considerársele absolutamente incompetente –no pudiendo aplicarse, por tanto, la inhabilitación contemplada el artículo 432 del Código Penal– al notario que redacte una sentencia o el juez que autorice una escritura.

     En definitiva, debemos de reiterar que el artículo 432 del Código Penal exige que el funcionario público debe de tener atribuída normativamente la competencia para redactar el tipo de documento materia de cuestionamiento, aun cuando el resultado de la falsedad sea un documento inauténtico. Desde esta perspectiva, no cometerá el delito de falsificación de documentos, quien teniendo el mero cometido de “custodiar” determinados documentos, efectúe actividades falsarias sobre estos. La función de “custodia” no es normativamente equivalente a la función de “confección”. Al respecto, al secretario judicial no se le impondrá la “inhabilitación” contemplada en el artículo 432 del Código Penal si altera una resolución judicial que obre en el archivo del juzgado, aunque sí estará actuando en el ejercicio de sus funciones, al redactar una copia o un testimonio de una resolución que no exista, o al confeccionar atribuyendo un tenor distinto a la copia de la que el original tiene, puesto que en este caso se produce el vínculo jurídico entre autor y objeto material que el tipo exige (35) .

      III.     LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

      La interrogante que se formula tanto la doctrina peruana como extranjera, consiste en determinar si la omisión es o no una modalidad de falsedad documental.

     Naturalmente, si nos atenemos a las consideraciones que la propia doctrina ha efectuado en orden a la admisibilidad de la omisión pura, que la relacionan siempre con la específica previsión de la forma omisional en la ley (36) , habremos de concluir que nuestra normativa penal consagra en su artículo 429 una modalidad de omisión pura (37)(38) . Sin embargo, habría que indicar que la doctrina española encabezada por Villacampa Estiarte ha establecido lo siguiente: “Si nos atenemos a que el concepto de falsificación conlleva la idea de ejecución de una determinada acción encaminada a desvirtuar el sentido probatorio del documento, la omisión pura –entendida como no ejecución de la acción esperada– no es concebida en el marco de la falsedad documental” (39) .

     Asimismo, cabe interrogarse acerca de la posibilidad de la comisión por omisión en la falsedad documental. Al respecto, la doctrina comparada no ha sido unánime sobre este punto y, en ocasiones, los distintos autores se han pronunciado a favor o en contra sin hacer mención a si se referían a la omisión pura o a la comisión por omisión. Sin embargo, la mayoría de los juristas se han mostrado partidarios de esta posibilidad, basándose en la existencia de deberes de fidelidad en la reproducción de hechos por parte de los funcionarios que tienen por cometido la redacción de documentos (40)(41) .

     Aunque otro sector de la doctrina haya manifestado su disconformidad con esta posibilidad (42) , hay que decir que la jurisprudencia española, ha admitido en algunas sentencias la posibilidad de comisión omisiva de la falsedad documental cuando se omiten “deliberadamente” datos que han de constar en el documento(43).

     Siguiendo la línea descrita precedentemente, el Tribunal Supremo español ha emitido una serie de pronunciamientos en las que ha reprimido conductas de falsedad en comisión por omisión (44) . Así tenemos:

      a)     Sentencia del 13 de junio de 1951 El supuesto de hecho es el siguiente:

          Se trata de un inspector que extendió el acta sin recoger las irregularidades registradas en el curso de una inspección. La omisión de recoger las irregularidades hace que el Tribunal Supremo considere la comisión por omisión del delito de falsedad, tras reconocer que el delito de falsedad puede realizarse también por omisión (45) .

     En dicha sentencia el Tribunal Supremo parte por considerar que en los supuestos en que se omiten –deliberadamente–datos que han de constar en el documento existe una responsabilidad penal del funcionario público ya que a este le incumbe un deber de lealtad para con el Estado en los comportamientos propios de su cargo.

      b)     Sentencia de 4 de octubre de 1974 El supuesto de hecho es el siguiente:

          Se vende una finca con casa de labores y en la escritura pública no se hace constar la existencia de un derecho de arrendamiento sobre la primera planta de dicha casa. Según el Tribunal Supremo se “puede faltar esencialmente a la verdad mediante omisión de extremos fundamentales en escritura pública, dando lugar así a una falsedad en comisión por omisión” (46).

     Desde nuestra perspectiva, debemos indicar que la falsedad documental, sí puede, en principio, fundamentar una responsabilidad en comisión por omisión. Dicho esto hay no pocas objeciones técnicas que dificultan tal admisibilidad (47) . En este sentido, debemos poner de relieve que las modalidades comisivas, justamente definidoras del concepto jurídico-penal de falsedad, son las descritas en los artículos 427 y siguientes del Código Penal, lo que supone que, en caso de admitirse la posibilidad de falsedad documental en comisión por omisión, la identidad estructural que esta debe mostrar con la conducta activa habrá de ir necesariamente referida a una de las modalidades comisivas contenidas en dichos preceptos penales (48) .

     Al respecto, ya se ha mencionado la idea de que el sujeto ha de estar sometido a una concreta obligación que le impele al cumplimiento correcto de la documentación que lleva a cabo . En definitiva, pesa sobre él el deber de evitar una constatación documental falsa, que es la que fundamenta su posición de garante.

     Lo señalado en las consideraciones precedentes nos lleva a introducir que una de las formas de alterar el sentido probatorio de un documento es la no constatación de aquello que en él debería de aparecer. V. gr. el notario que formaliza un testamento altera el contenido de este cuando deja de constatar en él una cláusula estipulada por el testador. En todos estos supuestos, la conducta delictiva aparece desde el momento en que se determina la existencia de una omisión de cumplir con la obligación de constatación documental siendo que la falta de cumplimiento de esta obligación, lleva a la desvirtuación del valor documental .

     En los ejemplos que hemos citado se ha utilizado la figura del notario o del funcionario público, por lo que resulta necesario referir que la razón de está circunstancia ha de encontrarse en el hecho de que son estos sujetos a los que legalmente les está encomendada la labor de constatación o autenticación fehaciente de los actos y declaraciones en los que interviene por razón de su cargo u oficio.

     Consecuentemente, estando a las consideraciones precedentemente expuestas, no existe imposibilidad alguna de admitir la concurrencia del delito de falsedad documental en aquellos supuestos en los que el funcionario, por razón de su cargo, tenga el deber de evitar constataciones documentales falsas pues bien se puede alterar un documento a través de la no constatación de hechos que deberían aparecer en este.

      NOTAS:

     (1)      Artículo 425 del CP P. Funcionario o servidor público: Se considera funcionario o servidor público: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejercen funciones en dichas entidades u organismos. 4.- Los administradores o depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía nacional. y 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.

     (2)     VALEIJE áLVAREZ, I; “El tratamiento penal de la corrupción del funcionario público”, en: CPC , Nº 62, 1997, p. 440, quien expone que la ausencia de acuerdo en la determinación del concepto de funcionario ha llevado a los administrativistas a hablar de “personal al servicio de la función pública”. Al respecto, con la claridad y profundidad que le caracteriza: URQUIZO OLAECHEA, J; “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la administración pública”, Revista Peruana de Ciencias Penales , Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, pp. 250-278.

     (3)     VILLACAMPA ESTIARTE, C; La falsedad documental- análisis jurídico penal , Editorial Cedecs, Barcelona, 1999, p. 628.

     (4)     ORTS BERENGUER, E; Comentarios al Código Penal de 1995 , Tirant lo blanch, Valencia, p. 273.

     (5)     REVOLLO VARGAS, R; La revelación de secretos e informaciones por funcionario público , Editorial Cedecs, Barcelona, 1996, p. 54.

     (6)     OLAIZOLA FUENTES, I; Concepto de funcionario público a efectos penales, en Asúa Batarrita, Delitos Contra la Administración Pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997, p. 77 y ss.

     (7)     ROJAS VARGAS, F; Delitos contra la Administración Pública , 2da edición, Lima, 2001, pp. 21 y 32. Utiliza el autor dos definiciones de función pública. La primera de la Convención Interamericana contra la corrupción, Caracas 29 de marzo de 1996: “Función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. La segunda en donde precisa: La función pública es la práctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los trabajadores públicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad en base a principios de eficacia social, compromiso y participación.

     (8)     Al respecto URQUIZO OLAECHEA, J; Ob.cit., pp. 264-268.

     (9)     VALEIJE ALVAREZ, I; Ob. cit., p. 61.

     (10)     MUÑOZ CONDE, F; Derecho Penal. Parte Especial , 12 edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 831, quien describe la función pública como “la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos estatales o paraestatales”. Ver en este sentido el fallo expedido por el 43º Juzgado Penal de Lima que estableció lo siguiente: “Funcionario público es toda persona que en virtud de designación o investidura otorgada por elecciones populares o autoridad competente, dentro de un concepto de normas o condiciones establecidas, se encarga de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público ”. Sentencia de fecha 29.MAY.98, citada por: Rojas Vargas, F; Delitos contra la Administración Pública, 2da edición, Editora Jurídica. Griiley, Lima, 2000, p. 35.

     (11)     VIVES-ORTS; Derecho Penal. Parte Especia l, p. 438, quien caracteriza la función pública con la concurrencia de tres elementos subjetivos (función pública es la actividad llevada a cabo por un ente público), objetivo (función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos a derecho público); y teleológico (función pública es aquella en que se persiguen fines públicos).

     (12)     VALEIJE ALVAREZ, I; Ob.cit., pp. 70-71. En esta dirección parece ir la jurisprudencia del Perú. La Corte Suprema de la República ha sostenido que: “Es funcionario o servidor público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que este tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal, o la de servicio público a la nación”. Ejecutoria Suprema de fecha 08. ABR.98. Citada por ROJAS VARGAS, F; Ob.cit., p. 35.

     (13)     COBO DEL ROSAL, M; “Esquema de una teoría general de los delitos de falsedad”, en: CPC , Nº 56, 1995, p. 429 y ss. Desde otra perspectiva Queralt ha negado la condición de funcionario público al colaborador espontáneo de la Administración Pública. Ver en este sentido: QUERALT JIMéNEZ, J; El concepto penal de funcionario público , Ob. cit., p. 485. Ver en este mismo sentido: CREUS, C; Delitos contra la administración pública , Editorial Astrea, Buenos Aires 1981, p. 6. Al respecto, el mencionado autor refiere: “Funcionario público es todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, como todo aquel que cumple una función pública”. Por lo demás, hay que precisar que el Código Penal argentino con la intención de precisar el concepto de funcionario público expresa lo siguiente: Por empleado público o funcionario público se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente –Artículo 77 del referido Código Penal–.

     (14)     RODRÍGUEZ-PIÑERO, Bravo Ferrer, M; La fe pública , Consejo General del Notariado, Madrid, 1994, p.186, según quien los notarios son unos funcionarios públicos muy singulares, que para él lo son en tanto ejercen función pública.

     (15)     PAREJO ALONSO, “Fe pública y Administración pública”, en: RODRíGUEZ-PIñERO, Bravo Ferrer, M; La fe pública , Ob. cit., pp. 162-167, para quien “(…) La fe pública es una actividad calificable de función pública, que, por ello mismo, pertenece no a la extensión de las actividades que están en la disposición de los sujetos comunes u ordinarios, sino al campo de las propias del poder público”.

     (16)     Al respecto el artículo seis de la Ley Nº 26002 –Ley del Notariado–, establece: “El ingreso al notariado se efectúa mediante concurso público de méritos (…).

     (17)     Al respecto el artículo cuatro de la Ley Nº 26002 –Ley del Notariado– establece: “ El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial (…).

      (18)     VILLACAMPA ESTIARTE, C; Ob.cit., p. 628.

     (19)     El legislador peruano parece entender que el Notario Público no tiene la calidad de funcionario público, arribamos a esta conclusión desde que advertimos la diferenciación que se hace de los referidos sujetos en la regulación del artículo 432. El referido precepto refiere: “Cuando alguno de los delitos previstos (…) sea cometido por un funcionario o servidor público o Notario (…) ”.

     (20)     Al respecto, el inciso 13 del artículo 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial precisa lo siguiente: “Son obligaciones y atribuciones de los Secretarios de Juzgados: inciso 13.- Expedir copias certificadas, previa orden judicial”.

     (21)     BACIGALUPO, E; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal , 2da edición, Editorial Akal, Madrid, 1994, p. 329.

     (22)     MUÑOZ CONDE, F; Ob. cit., p. 547.

     (23)     CUELLO CALÓN, E; Derecho Penal. Parte Especial , TII, Vol 1, 14 edición revisada y puesta al día por Camargo Hernández, Editorial Bosch, Barcelona, 1980, p. 261. En este mismo sentido: Queralt Jiménez, J; “El concepto penal de funcionario público”, en: CPC , Nº 27, 1985, p. 482 quien se refiere como criterio al sector del Ordenamiento jurídico que contemple el giro del ente público cuyas funciones sean objeto de consideración, de modo que si su actividad está sometida a Derecho Público, serán públicas las funciones; VALEIJE ALVAREZ, I; Ob. cit., p. 61 y ss, utiliza un criterio formal para discernir la función pública de la privada, desde el momento en que atiende al régimen jurídico de la actividad, a que la acción realizada en ejercicio de la actividad sea imputable al Estado para calificar la función de pública, de modo que un acto “solo puede ser considerado como desarrollo de una función pública y, por tanto, coactivo o estatal- cuando una normativa de derecho público lo ha calificado previamente como tal”, afirmando , en pp. 69 y 70, que se da la exigencia de una relación jurídica entre el sujeto y la organización estatal, lo que supone que “(…) funcionario público en el ámbito penal no son todas las personas que participan en las funciones públicas, sino solamente aquéllas que, al amparo de una relación orgánica previa, imputan su actividad al Estado”.

     (24)     Ibídem, p. 261.

     (25)     Córdoba Roda, J; Comentario al Código Penal , TIII, Editorial Ariel, Barcelona, 1997, p. 804, cuando establece que el abuso de oficio ha de determinarse teniendo en cuenta el “ligamen funcional del funcionario con el documento”.

     (26)     Quintano Ripollés, A; “ Tratado de la Parte Especial del Derecho penal ”, en: TIV , Revista de Derecho Privado, Madrid , 1967, p. 640.

     (27)     A este respecto, la STS de 09.DIC.1975, señalaba que: “La mutación de la verdad cometida por funcionario requiere, además, el elemento actividad, caracterizado por el abuso del oficio, lo que supone poner la función pública encomendada competencialmente al servicio del fin de lograr la falsedad que se comete, ejercitando de manera desusada y antijurídica la legítima atribución funcional por lo que no basta ser funcionario para cometer esta clase de falsedad, sino que a su vez se requiere el ejercicio legítimo de la función encomendada, pero actuada de manera desmedida e injusta”. Sentencia citada por: CÓRDOBA RODA, J; “Documento oficial por destino y fotocopias de documentos en los delitos de falsedad documental” en: La Ley , 1998-5, D-288.

     (28)     Ibídem, p. 640.

     (29)     La estructura del tipo de falsedades ha sido muy discutida, sobre todo porque es necesario no alcanzar dentro de su estructura los casos de simples mentiras escritas. Ver en este sentido a: Cramer, citado por: Bacigalupo Zapater, E; “Documentos electrónicos y delitos de falsedad documental”, en: Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología , DECPC, 2002, p. 16; SOTO NIETO, F; “Falsedad en documento público”, oficial o mercantil. Humanización y realismo en la función administrativa”, en: La Ley, 1998-5. D. 264. En este mismo sentido: LEóN ALVA, E; “Las denominadas falsedades burdas e inocuas”, Jus- Doctrina y Práctica , Grijley, Lima, Octubre del 2007, p. 61-71.

     (30)     QUINTANO RIPOLLÉS, A; en: “Tratado de la Parte Especial del Derecho penal, en: TIV, Revista de Derecho Privado , Madrid, 1967, p. 640.

     (31)     Al respecto Casas Barquero precisa lo siguiente: “Se encuentra en el ejercicio de sus funciones el funcionario público cuando realiza los actos que entran en la específica competencia atribuida al mismo por ley, o por la autoridad jerárquica superior.  CASAS BARQUERO, E; “Reflexiones técnico-jurídicas sobre los delitos de falsedades”, en: Documentación Jurídica , Vol II, 1983, p. 1059.

     (32)     FERRER SAMA, A; Comentarios al Código Penal, TIII, Editorial Sucesores de Nogués, Murcia, 1948, p. 340.

     (33)     JIMÉNEZ ASENJO, E; “Falsificación de documentos”, en: La Ley , 1998-5. D. 264; ECHANO BASALDúA, J; “Falsedades documentales”; en: Asúa Batarrita, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997, p. 309.

     (34)     CUELLO CALÓN, E; Ob. cit., p. 262 según quien el funcionario que cometa falsedad en documentos expedidos fuera del distrito de su jurisdicción tampoco comete falsedad, pues considera que fuera de su jurisdicción no obra en el desempeño de sus funciones.

     (35)     Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español ha emitido los siguientes pronunciamientos: STS del 14.feb.1990 (RJ1499) en donde se estableció lo siguiente: “Si el sujeto agente aun siendo funcionario y desfigurando la verdad de un documento, no abusa para ello de su función, porque ni el instrumento procede de él, ni pertenece a la esfera de de atribuciones de su función, no puede sostenerse que abuse de su función para falsearlo. En este mismo sentido: STS del 17 de julio de 1990 (RJ6727) en el caso de un funcionario de un juzgado que confeccionó un auto por el que se dejaba sin efecto el procesamiento dictado contra una persona, quien “no actuó en el ejercicio de facultades que estuvieran, directa y especialmente, atribuidas a sus específicas atribuciones funcionariales, por lo que no existió abuso o utilización indebida de sus específicas funciones (…).

          En resumen, para el Tribunal Supremo Español no basta con que el sujeto activo sea funcionario para la aplicación del artículo bajo análisis (artículo 432, Código Penal peruano). Es necesario que por las normas reguladoras de la función pública o por disposición administrativa de la autoridad competente, le esté encomendado al funcionario el despacho, expedición, confección certificación, etc. (…), del concreto documento.

     (36)     QUINTERO OLIVARES, G; Curso de Derecho Penal. Parte General , Editorial Cedecs, Barcelona, 1996, p. 305, en que se afirma que “se llama omisión pura o propia a aquel comportamiento pasivo, expresamente tipificado, que el derecho sanciona con una pena”, tratándose, por tanto, de comportamientos descritos en tipos legales.

     (37)     El citado artículo precisa lo siguiente: El que omite en un documento público o privado declaraciones que deberían constar o expide duplicados con igual omisión, al tiempo de ejercer una función y con el fin de dar origen a un hecho u obligación, será reprimido (…).

     (38)     MIR PUIG, S; Derecho Penal. Parte General , 7ma edición, Editorial Julio César Faira, Buenos Aires, 2005, p. 312. Para quien los delitos de omisión pura consisten en el mero no hacer algo determinado. Constituyen pues una contrapartida a los delitos de mera actividad en la omisión, mientras los delitos de comisión por omisión son tipos equiparables a los delitos de resultado en la omisión, mostrándose contrario al entendimiento de que la diferencia entre uno y otro tipo de ilícitos se establezca en función de su específica previsión en el tipo legal.

     (39)     VILLACAMPA ESTIARTE, C; Ob.cit., p. 575.

     (40)     CUELLO CALÓN, E; ob.cit., p. 268-269, para quien la alteración de la verdad por omisión, además de ser maliciosa, ha de afectar a la sustancia y a los efectos del documento; RODRÍGUEZ MUÑOZ, J; Derecho Penal. Parte Especial , TII, Editorial Gráfica Administrativa, Madrid, 1949, p. 129, quien admite la comisión por omisión en los delitos de falsedad cuando proviene de persona obligada a no emitir lo que en el documento falta, como en el caso de omitir en un Registro la inscripción de un documento que hace que el Registro, como documento complejo, sea falso; CASAS BARQUERO, E; “Reflexiones técnico- jurídicas sobre los delitos de falsedades del título II, del libro II del Código Penal”, en: Documentación jurídica , 1983, Vol II, p. 1064, quien postula la admisión de la comisión por omisión cuando haya un deber jurídico de actuar por parte de quien omite; Fernández Pantoja, P; Delito de falsedad en documento público, oficial y mercantil , Editorial Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 212, en que admite que se da la comisión por omisión cuando el sujeto deja de consignar datos, hechos, circunstancias o cualquier otro extremo esencial estando obligado a ello y con conocimiento no solo de que tal es su obligación sino que de tal omisión derivan efectos para el tráfico jurídico.

     (41)     La jurisprudencia española ha admitido la posibilidad de comisión omisiva de la falsedad documental en casos en que los “omitentes” sean los particulares. En este sentido: STS del 08.Feb.92 (RJ 3766).

     (42)     JIMÉNEZ ASENJO, E; “Falsificación de documentos”, en: La Ley , 1998-5. D. 264; Manzini, citado por: VILLACAMPA ESTIARTE, C; Ob.cit., p. 575.

     (43)     CUELLO CALÓN, E; El nuevo Código Penal español (Exposición y comentarios) , Libro II, parte 1, Editorial Bosch, Barcelona, 1930, p. 81.

     (44)     Lo cierto es que se ha acudido al expediente de la omisión para criminalizar por esta vía conductas que bien pueden tener relevancia penal como falsedades cometidas activamente. Así, por ejemplo, en aquellos casos en que un funcionario recoge solo parcialmente declaraciones que ante él efectúa el declarante, o en aquellos otros casos en que el sujeto omita referirse a hechos que ve u oye. Así, en este sentido: VILLACAMPA ESTIARTE, C; Ob.cit., p. 575.

     (45)     Jurisprudencia citada por: SOTO NIETO, F; Ob.cit., pp. 1704-1705.

     (46)     ídem.

     (47)     Al respecto Huerta Tocildo refiere: “No todos los bienes jurídicos tutelados por los distintos delitos son tan fundamentales como para justificar alguna punición a su lesión o puesta en peligro por medio de la conducta activa u omisiva”. HUERTA TOCILDO, S; Problemas fundamentales de los delitos de omisión , Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, pp. 160-163. La referida autora propone de lege ferenda , que al igual que el legislador ha hecho con la imprudencia, también con la comisión por omisión se debe adoptar un sistema de incriminación específica, solo en referencia con ilícitos que afectan a la vida e integridad física, en virtud de que solo respecto de estos bienes jurídicos se admite la omisión del deber de socorro.

      (48)     LUZÓN PEÑA, D; “La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo”, en: Poder Judicial , Nº 2, 1986, pp. 83-84, quien considera que no basta con el compromiso del omitente o con que este tenga en sus manos el riesgo real o hipotético, actuando como barrera de contención, sino que es necesario que la omisión cree o aumente de modo concreto o decisivo el peligro, de ahí que el autor que omite ha de tener el dominio del hecho.