¿CUÁL ES LA EFICACIA DEL TESTIMONIO DE UN TESTIGO IMPROPIO QUE ACEPTA DECLARAR PERO LUEGO SE NIEGA A SER INTERROGADO?

      Tema relevante:

      El juicio de valorabilidad previo de una determinada información para que pueda ser calificada de prueba valorable está sujeto a que el órgano de prueba se someta a un interrogatorio de tales características que cumpla con los principios de contradicción e inmediación, de suerte que en el acto oral pueda ser interrogado libremente por las partes procesales y se cumpla el principio, de carácter estructural, de igualdad de armas. En el presente caso, Vladimiro Montesinos Torres no solo no actuó con la buena fe exigida a todo participante procesal, sino que se negó a someterse al interrogatorio correspondiente, por lo cual … su declaración carece de eficacia procesal y, por lo tanto, es de valoración prohibida.

      Jurisprudencia:

     CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

     SALA PENAL ESPECIAL

     Exp. AV. Nº 19-2001

     Lima, dos de julio de dos mil ocho.-

      AUTOS Y VISTOS; estando al mérito de lo actuado en la sesión septuagésima sexta.

      CONSIDERANDO

      PRIMERO: Que, en la sesión anterior el testigo ofrecido por la Fiscalía, Vladimiro Montesinos Torres, luego de aceptar someterse al interrogatorio de las partes y, eventualmente, del Tribunal, sorpresivamente y con independencia de los motivos aducidos, manifestó su decisión de guardar silencio.

      SEGUNDO: Que, esa conducta de un participante procesal obviamente constituye una clara expresión lesiva de la meta de esclarecimiento, propia del proceso penal. Con ello no solo se negó a aportar información en orden a los cargos objeto de la causa sino que se impidió que el fiscal continúe con su interrogatorio y negó radicalmente el derecho de las partes de contra interrogatorio respecto de lo que expresó en ese acto.

      TERCERO: Que, como ha sido la constante línea procesal establecida por el Tribunal, quien tiene la calidad de imputado en una causa paralela, si bien puede ser citado como testigo y prestar declaración, ello en modo alguno, en función a la unidad de objeto procesal entre la causa inicialmente mencionada y la presente, lo “transforma” en un testigo con las obligaciones que le son inherentes. En consecuencia, se le reconoce su condición de imputado y, en tal virtud, todos sus derechos, entre estos el de guardar silencio –total o parcialmente– y de no autoincriminarse, motivo por el cual tampoco se le obliga a prestar juramento o promesa de decir la verdad, con todo lo que esa calificación significa respecto al contenido de información que pueda proporcionar y a su ulterior apreciación.

      CUARTO: Que, no obstante ello, el juicio de valorabilidad previo, es decir, de legalidad de una determinada información para que pueda ser calificada de prueba valorable, está sujeto a que el órgano de prueba se someta a un interrogatorio de tales características que cumpla, entre otros, con los principios de contradicción e inmediación, de suerte que en el acto oral pueda ser interrogado libremente por las partes procesales y se cumpla el principio, de carácter estructural, de igualdad de armas.

      QUINTO: Que, en el presente caso, Vladimiro Montesinos Torres no solo no actuó con la buena fé exigida a todo participante procesal, sino que se negó a someterse al interrogatorio correspondiente, lo cual –como se hizo en su día suscitó la expresa llamada de atención del tribunal. Esa conducta, de clara ruptura de las reglas del enjuiciamiento penal, no puede pasarse por alto. Empero, como se expresó en su momento, vista la esencia de todo testimonio –que presupone libertad y espontaneidad–, no es posible conminar a quien subvierte el ordenamiento procesal de ese modo a que, contra su voluntad, continúe sometiéndose a un interrogatorio judicial.

      SEXTO: Que, asimismo, es de insistir, como pauta de principio, que los temas presuntamente de inteligencia o de relación cliente-abogado, no están negados de modo absoluto al examen jurisdiccional. El valor justicia y el derecho a la verdad, así como el deber de esclarecimiento en aras de dilucidar la comisión de conductas punibles y afirmar la seguridad ciudadana, de honda raigambre constitucional, rechazan una tal pretensión. Por lo demás, en los hechos objeto de esclarecimiento judicial, obviamente transcurridos hace muchos años, por su propia temporalidad, no es factible invocar con éxito razones de seguridad nacional. La posible comisión de delitos, según los cargos, cometidos al amparo de pautas de inteligencia o por razones de Estado, de ninguna manera pueden dejar de esclarecerse.  

      DECISIÓN:

     Por todo lo expuesto, y en aras de garantizar la equidad del juicio:

      RESOLVIERON que la declaración del señor Vladimiro Montesinos Torres en el acto oral carece de eficacia procesal y, por tanto, es de valoración prohibida.

     SS.
     SAN MARTÍN CASTRO
     PRADO SALDARRIAGA
     PRÍNCIPE TRUJILLO

      COMENTARIO:

EL TESTIGO IMPROPIO EN EL PROCESO PENAL

A propósito de la “ineficacia” del testimonio de Vladimiro Montesinos Torres

David Fernando Panta Cueva (*)

     1.     INTRODUCCIÓN

      Fue mucha la expectativa que generó la presencia del ex asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos Torres en el juicio más importante de nuestra historia republicana; las conjeturas estuvieron –en primer lugar– si este se acogería o no al Derecho al silencio o si en su defecto hablaría a fin de contribuir con el esclarecimiento de los hechos. Asimismo, y en caso de darse esto último, la pregunta era si el ex asesor formularía o no cargos incriminatorios contra el ex presidente Alberto Fujimori, tal y conforme lo ha hecho en otros procesos (sin mencionar qué tipos de hechos punibles), como en el denominado “Juicio Mediático”.

     A estas alturas esta discusión pasó a un segundo plano, pues hemos sido testigos del testimonio brindado por el ex asesor, el mismo que ha sido catalogado como un hecho “abusivo” de su derecho al silencio. Ello se colige por cuanto el ex asesor optó por no seguir respondiendo las preguntas formuladas por el fiscal, mostrando todo un comportamiento irrespetuoso para con los sujetos procesales. Con posterioridad a ello, la discusión se centró en cuánto benefició o no este a las partes procesales.

     Lo cierto es que dicho testimonio ha sido declarado “ineficaz” por la Sala Especial que es la encargada de dirimir este caso. Asimismo, no fue difícil pensar que dicho testimonio correría esta suerte (1) , pues al ser solo interrogado por el fiscal supremo y al no ser interrogado por el resto de partes procesales, esta fuente de prueba sería declarada nula, por no adecuarse al principio de contradicción . Pero la pregunta es: ¿ese hecho realizado por Vladimiro Montesinos se corresponde con un abuso del derecho al silencio?

     Lo que se presenta a continuación, en este breve ensayo, es manifestar una toma de postura a lo que ha ocurrido con el testimonio del ex asesor, analizando la figura jurídica procesal del testigo impropio, su naturaleza jurídica, si la manera de haber sido brindado el testimonio corresponde con un abuso del derecho y finalmente, si la solución que ha decretado la Sala Penal genera indefensión en alguna de las partes procesales.

     Es así que delimitada la línea de desarrollo de este trabajo, el mismo se orienta básicamente a dar solución a estas cuestiones, que tienen una enorme importancia en el resto de procesos que se seguirán en las demás instancias judiciales de nuestro país.

      2.     EL TESTIGO EN EL PROCESO PENAL(2)

      En palabras del profesor Eduardo M. Jauchen testigo es “(…) la persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado. Es el órgano de la prueba testimonial” (3) , de similar sentido es lo opinado por el profesor MitterMaier para quien testigo “se designa al individuo llamado a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de un hecho” (4). En resumidas cuentas testigo se refiere a la “persona que presenció ; es decir, que ha visto, oído o de algún modo conocido por intermedio de sus sentidos un hecho sobre el cual puede dar información al momento en que se lo interroga y por otro lado, la persona que por su especial situación espacio-temporal, puede referenciar mediante una exposición ante un tribunal de justicia las informaciones que ha adquirido por “dichos” de otro u otros o por cualquier otro medio de incorporación indirecta de datos a su memoria ”(5) .

     De acuerdo con lo antes expuesto, también debemos considerar que una persona al concurrir a un proceso en calidad de testigo, muchas veces, no necesariamente tiende a contribuir con el esclarecimiento de los hechos, no porque sea su intención no hacerlo, sino que muchas veces los acontecimientos por ella advertidos (directa o indirectamente), por el paso del tiempo o por factores estrictamente personales producen un déficit en el grado de certeza de lo acontecido. Es por ello que se recurre a dotar de deberes procesales (6) a este tipo de personas, como son la buena fe(7), veracidad, lealtad, probidad, etc., a fin de valorar y dotar de credibilidad al testimonio. Son estas razones las que llevan a que los ordenamientos jurídicos procesales doten de exigencias mínimas , a fin de valorar lo manifestado por un testigo.

     En efecto, en un sistema acusatorio de tendencia adversarial , lo dicho por el testigo debe necesariamente ser sometido a los filtros del interrogatorio (a fin de cristalizar el principio de contradicción como parte integrante del derecho a la defensa), siempre y cuando –considero modestamente– la admisión de su prueba sea de fácil producción , de lo contrario tendríamos que hacer valer otras soluciones, a fin de someter esta fuente de prueba (8)(9) al principio antes mencionado. Ello con la finalidad de reducir lo poco feliz que en sí representa la prueba testimonial, pues muchas veces los modos de percibir y evocar el hecho llevan ínsito un margen de error que depende –muchas veces– de factores personales.

      3.     NATURALEZA JURÍDICA DEL TESTIMONIO IMPROPIO. IMPLICANCIAS JURíDICO-PROCESALES

      El testimonio impropio debe ser entendido como una manifestación atípica y especial que se presenta en un proceso penal. Dicha fuente de prueba es extraña a lo que comúnmente se entiende por testigo en un determinado hecho, por lo cual para su validez se requiere de ciertos requisitos procesales (10) . Muestra de ello es que nuestro ordenamiento procesal penal obliga al juzgador a no tomarle juramento a la persona que tiene esta calidad. Pero, ello me lleva a formular la siguiente pregunta: ¿cuál es su naturaleza jurídica?

      Es importante determinar ello por cuanto una vez que respondamos esta cuestión, podremos valorar el tema referido al abuso del derecho, y finalmente verificar las posturas tanto de la sala, como de la defensa; y finalmente determinar si la Sala Penal acertó o no en su tratamiento. Esto requiere de varios niveles de análisis.

      a.     ¿La naturaleza jurídica del testigo impropio es la de un testigo o la de un coacusado?

      En el Perú esta figura ha sido desarrollada en el Acuerdo plenario N° 2-2005/CJ-116, de fecha 30 de Setiembre de 2005, donde los vocales integrantes de las salas Penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, le brindaron un tratamiento a esta figura procesal. De lo sostenido, podemos empezar aseverando que estamos ante un testimonio impropio cuando “(…) declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los han [presuntamente] cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimilable a la del testigo , aun cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la convicción judicial –no existe por ese hecho descalificación procedimental–, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad –no de  mera legalidad–, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan, situaciones que explicarían que el coimputado pudiese mentir” (11) .

     De lo expuesto por el pleno, claramente se puede advertir que nuestros magistrados supremos consideran que el testimonio impropio no tiene la calidad de testimonio propiamente dicho. Del tenor literal podemos concluir que este acuerdo valora al testimonio impropio como un coacusado (12) . Empero, debo mencionar que los principios básicos de lealtad, probidad, libertad, verdad, espontaneidad y buena fe propios del testimonio propio, también se corresponden con el testimonio impropio (a modo de deberes procesales). La diferencia radica en que como coacusado el testigo impropio no está obligado a decir la verdad (13) . Siguiendo esta línea argumentativa, al testigo impropio le alcanzan las prerrogativas del derecho a la defensa, vale decir, a decir la verdad, mentir y callarse y no la obligación de decir la verdad como normalmente ocurre con el testimonio propio (ello explica el juramento que se le hace), pero con el deber procesal de buena fe . Esto que acabo de señalar es acorde con lo prescrito en el acuerdo plenario en mención, cuando este señala “Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad , no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio”(14), esto último se condice con el artículo 132 del C de PP que señala que a un inculpado solo se le debe exhortar a decir la verdad, pero no se le debe tomar juramento alguno, esta premisa vale para las declaraciones de coprocesados de un mismo proceso o de procesos diferentes (testimonio impropio).

     Si es de hacer una valoración comparada del testimonio impropio, es difícil no citar el ordenamiento procesal penal italiano, lo cual hizo que el Tribunal Supremo español a partir de “(…) la STS de 12 de mayo de 1986 –RJ 1986, 2446–, ha venido conformando un cuerpo constante de doctrina ajustado en realidad a las tesis doctrinales italianas (espontaneidad, univocidad, coherencia lógica y reiteración), estimando la precisión de existencia de dos notas para que tal implicación correal (…) pueda ser tomada en cuenta como verdadera prueba de cargo: a) La subjetiva (…); eliminando la eficacia probatoria si en la causa obra objetivada una finalidad de propia exculpación. b) La también subjetiva y necesariamente objetivada de que exista entre inculpado e inculpante una relación de enemistad o resentimiento o cualquier otra finalidad espuria. Así se pronuncia constantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de las SSTS de 29 de octubre de 1990 –RJ 1990, 8365–, 28 de mayo de 1991 –RJ 1991, 5022–, 4 de diciembre de 1991 –RJ 1991, 8970–, 15 de abril de 1992 –RJ 1992, 3059–, 6 de julio de 1992 –RJ 1992, 6125– y 17 de noviembre de 1992 –RJ 1992, 9353 (15) –”.

     Es muy probable que estos criterios hayan servido de base para que nuestros magistrados supremos plasmen en el pleno los requisitos procesales a seguir, a fin de valorar el testimonio impropio. Así, en el argumento noveno se establecen los siguientes presupuestos para valorar este tipo de testimonio:

     a)     Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.

     b)     Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aun de carácter periférico, que consolide su contenido incriminador.

     c)     Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.

     Sin embargo, estos criterios no pudieron aplicarse en el caso sub examine , por cuanto el ex asesor de inteligencia no pasó los filtros interrogatorios y contrainterrogatorios que las partes o sujetos procesales debieron formularse.

      b.     ¿Qué es un abuso del derecho y cómo una de las partes puede abusar de su derecho al silencio o de no autoincriminación?(16)

      El artículo II del T.P del Código Civil peruano señala “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. Este precepto halla respaldo constitucional en el artículo 103 de nuestra carta política la misma que textualmente señala en la parte in fine  “La Constitución no ampara el abuso del derecho”.

     La doctrina del abuso del Derecho, desde sus albores en Francia (17) , fue duramente criticada sobre todo en los postulados filosóficos que presentaba. Los más ácidos críticos a esta nueva teoría fueron los juristas liberales de los siglos XVIII, XIX y primeras décadas del siglo XX (18) . Los pensadores de aquellas épocas sostenían que si un determinado derecho es aquel que confiere determinadas facultades a un ser humano o persona, es absurdo pensar en las “intenciones” que tenga esa persona al hacer uso de él o en perjuicios hacia terceros, de lo contrario no habría derecho que valorar; es decir, el punto de valoración de aquellos pensadores, fue recurrir al viejo adagio que “el derecho termina donde empieza el del otro”, y si la persona va más allá de esa facultad conferida ya no cabía hablar de un derecho existente. En otras palabras no puede ni debe existir un hecho conforme y contrario a derecho a la vez (19) . Son estas las razones que originaron aquellas reacciones y por ende, el no reconocimiento como dogma a esta figura.

     Posteriormente el postulado del abuso del Derecho fue acogiendo adeptos, los cuales comienzan a darle cuerpo y efectos dentro de un determinado ordenamiento jurídico. Hoy esta figura se entiende configurada, cuando una persona excede los límites fijados por un derecho conferido, vale decir, más allá de una potestad subjetiva otorgada a una persona por la Constitución. Por ejemplo, la persona que constantemente genera ruidos bajo el pretexto de estar en su casa o de una discoteca que atenta contra el derecho a la tranquilidad a la persona. Otra de las variantes que ha experimentado es que el abuso se comete cuando la persona le da un fin distinto a un derecho conferido, un ejemplo sería el caso de la persona propietaria de una casa ubicada en un lugar céntrico de la ciudad, sin embargo, la usa como discoteca. Por otro lado, se ha venido entendiendo que esta figura tiene cabida, cuando la persona usa un derecho con el ánimo de perjudicar a otras , aunque se podría sostener que esto ya es una conducta ilícita y se torna nimio recurrir a la doctrina del abuso, por ejemplo, quién construye su casa de tres pisos con el fin que husmear en la intimidad de su vecino(a); asimismo otra arista de esta teoría es que la misma está enfocada cuando la persona ocasiona un perjuicio, sin ningún tipo de interés, como por ejemplo, si dentro de mi casa tengo un árbol, empero, el mismo genera excesiva suciedad en el recinto contiguo. Todas estas variantes, se encuentran contenidas en las teorías subjetivas y objetivas que tratan del abuso del derecho.

     Como podemos observar, el debate en torno a la figura del abuso del derecho responde a criterios filosóficos relacionados con la libertad que tiene el hombre al momento de ejercer una facultad subjetiva. Este fue el planteamiento central que dio nacimiento a esta doctrina, puesto que en el siglo XIX en Francia, se excluyó todo tipo de responsabilidad proveniente del ejercicio de un Derecho, aunque en su disposición del mismo se perjudique a un tercero (20) . Aunque no es ocioso señalar que esta doctrina responde más al campo del Derecho Civil extrapatrimonial, lo cual no quiere decir que también forme parte de las demás ramas del Derecho sustantivo, como su inclusión al proceso en general.

     En ese sentido, las normas jurídicas al otorgar aquella facultad subjetiva a las personas para la defensa y restitución de sus derechos, deben  ser utilizadas de acuerdo a lo que la misma norma determina, y esta potestad de poder accionar, permite que al ser utilizadas por el litigante en forma presuntamente irregular , genera todo un perjuicio a terceros, o más aún al interés general de nuestra sociedad. Este pensamiento llevado al ámbito procesal debe ser entendido en el sentido, que aquel ejercicio abusivo del derecho, perjudica o deja en estado de indefensión al resto de sujetos procesales. Así lo entendió la defensa del ex mandatario, haciendo la cita del autor argentino Jorge Peyrano.

     A todo lo expuesto: sin embargo, coincido con lo sostenido con el profesor Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, para quien lo que tutela el Derecho Civil no es un “abuso del derecho”, sino el ejercicio abusivo del mismo; es decir, lo que la ley rechaza es el ejercicio irregular de un derecho (21) . Lo que plantea el mencionado profesor es lógico, por cuanto si el ordenamiento nos faculta el uso de un derecho, no cabe la idea de cómo se pueda abusar de él; otra cosa muy distinta es hablar de “abuso”, pero, de la acción desplegada por la persona.

     Ahora vayamos al campo procesal, a fin de denotar cómo se puede ejercer abusivamente un derecho. En Argentina, los especialistas en derecho Procesal Civil desarrollan la doctrina del “abuso del derecho”, siendo uno de ellos el profesor Jorge Peyrano. Empero, sobre los planteamientos de este autor, la profesora Claudia Torielli nos señala “Este autor concibe al principio del abuso del derecho en el proceso como una derivación del principio de moralidad, relacionándolo con los deberes procesales de contenido ético, que marcan el accionar de las partes en el proceso conforme a la lealtad, probidad y buena fe” (22) . Pero, sobre esta nueva doctrina, más claras son las ideas del profesor Alberto Maurino, quien nos refiere “la búsqueda de las normas procesales que pueden dar basamento legal al abuso del proceso o abuso del derecho en el proceso, nos lleva a la conclusión de que ellas nacen, cuando se consagra legislativamente el principio de moralidad” (23) .

     Siguiendo estos pensamientos, podemos señalar que para hablar de abuso del derecho, la acción que se valora debe ser lícita , lo cual involucra que un cuerpo normativo contenga y ampare dicha acción, o de lo contrario que ese derecho haya surgido de principios generales o específicos de una determinada rama, empero, la persona los ejercita irregularmente. En ese sentido, no es lo mismo equiparar conceptos como abuso de un derecho con ejercicio irregular del mismo. Nadie abusa de un dDerecho, pero sí puede hacer uso irregular del mismo.

     Ahora, aquellos principios de los cuales habla el profesor Jorge Peyrano, en mi concepto, son valederos para todos las sujetos procesales del proceso en general, y como es obvio, todos deben actuar dentro de él con buena fe; sin embargo, aunque al testigo impropio le alcanza el derecho a la defensa, sí tiene también el deber de actuar con buena fe (como deber procesal). Ambos conceptos “buena fe” y “veracidad” son términos distintos. En ese sentido, considero que el accionar del ex asesor no forma parte de un ejercicio abusivo de su derecho, ni irregular del mismo, pues el comportamiento irrespetuoso que mostró no es lícito, ya que no se encuentra amparado en norma alguna. Si esto es así, me atrevo a pensar que los comportamientos procesales deben ser valorados, de acuerdo al sujeto procesal que los realiza (valorando su naturaleza y contexto jurídico), pues si uno tiene deberes procesales, como la “buena fe”, es obvio que el actuar de “mala fe” será un ejercicio irregular del derecho, siempre y cuando , exista norma o principio que lo regule.

     Distinto sería el caso –por ejemplo–, que el ex asesor sepa o haya conocido que con su accionar se perjudicaría a las demás partes procesales; es decir, que haya actuado con el propósito de generar esa nulidad, puesto que el ejercicio abusivo importa evitar, también, el resultado perseguido con la acción de todo sujeto procesal. Pero de lo advertido en dicho testimonio, no creo que este haya sido el fin propuesto por el ex asesor de inteligencia.  Otro de los ejemplos claves para valorar cuándo opera el abuso del derecho es el siguiente:

     Todos sabemos que muchos de los ex miembros del grupo “Colina” tienen la calidad de colaboradores eficaces en sus procesos; es decir, se sometieron a lo prescrito en el artículo 136 del C de PP. Si por ejemplo ellos, que ya han declarado en sus procesos, se negaran a declarar en el proceso del ex mandatario (como testigos impropios arrepentidos), bajo el amparo del Derecho a la no incriminación, sí estarían vulnerando el ejercicio mismo de ese derecho, por cuanto la acción misma desplegada se torna sin sentido, máxime cuando se está atentando contra los fines del proceso penal. Aunque aquí tampoco existe norma que lo impida, la razón misma del derecho, aquella que se basa en principios rectores desde una óptica estrictamente procesal, sí lo impide. Esto no pasó con el testimonio del ex asesor de inteligencia.

     Para darle forma a la idea, sostengo que es el contexto mismo el que hace una conducta abusiva, pues se trata de una ponderación de principios (en caso no exista norma) que entran en juego. Aunque en el segundo caso no existe norma alguna –tan igual que en lo sucedido con el testimonio de Vladimiro Montesinos– que lo impida, es la ponderación de principios la que torna abusivo el ejercicio mismo de un derecho. Me explico: nadie puede oponer un derecho que no fue opuesto en un proceso anterior, en razón a que este comportamiento es contrario a la administración de justicia, y sobre todo contra uno de los fines del proceso penal que es llegar a la certeza de lo ocurrido. Del caso citado advertimos que si en un primer momento se renuncia al derecho al silencio, se torna irregular el ejercicio de ese derecho, si yo lo quiero invocar en otro proceso relacionado a los mismos hechos, vale decir, no puedo tener comportamientos disímiles como inculpado y testigo impropio.

     Si esto es así, el concepto filosófico de derecho no debe agotarse en que el mismo se encuentre contenido en una norma, sino que su génesis misma obedece a ponderación de principios, los cuales no siempre se encuentran positivizados.

     Como podemos observar, es muy frecuente que la doctrina del abuso del derecho, se configure cuando existe una laguna en la ley(24); empero, el tema pasa por criterios de ponderación de principios, no necesariamente de un derecho positivizado. Siguiendo este pensamiento, soy del parecer que para hablar de abuso en el ejercicio irregular de un derecho, se debe de partir de un hecho lícito (que por Derecho positivizado o por principio así se infiera), pero por existir una laguna en el derecho valorado (de acuerdo a la conducta) es tratado como no lícito, por vulnerar el sentido social del ordenamiento en general. La discusión entonces, tiene cabida –muchas veces tal y conforme hemos visto– en la ponderación de principios, como un trabajo de hermenéutica jurídica, para lo cual hay que recurrir a principios, dependiendo del contexto y de la rama jurídica involucrada.

      c.     Sobre las posturas del tribunal y de la defensa del ex mandatario respecto al testimonio de Vladimiro Montesinos Torres

      Ya hemos delimitado la naturaleza jurídica del testigo impropio. Lo dicho lleva un efecto procesal, el cual está dado en que dentro de un proceso él puede dedicarse a formular cargos incriminatorios o no, su existencia en el proceso gira en torno a ello, él no se incrimina, pero formula cargos o en su defecto contradice la tesis imputativa de su coacusado y –como es obvio– no se expone a ser examinado o contra examinado.

     En ese sentido, la dialéctica entre la ineficacia del testimonio del ex asesor decretado por la Sala Penal y el abuso al derecho al silencio –y por consiguiente su nuevo llamado al juicio oral– argumentado por la defensa, tiene cabida en el marco de una interpretación restringida a la figura del testigo impropio. Aquí quiero detenerme un momento.

     La Sala Penal ha considerado que al no haber sido interrogado por todos los sujetos procesales, el testimonio del ex asesor Vladimiro Montesinos carece de validez y por tanto debe tomarse como prohibido, pues no fue sometido al contradictorio (25) . La defensa –por su parte–, señala que por el hecho de que Montesinos habla para atacar y calla para no ser contraexaminado, constituye un abuso del derecho a la no autoincriminación, máxime si aceptó declarar –en un primer momento– en dicho proceso.

     Al respecto tengo algunas observaciones que someto a consideración. Me explico:

     Partiendo que la naturaleza del testigo impropio es la de un imputado, se tiene que verificar que sus dichos deban ser corroborados con otras fuentes de pruebas o medios probatorios, y sobre todo tener una persistencia en la incriminación, para que sean ya no fuentes de pruebas –sus dichos–, sino medios probatorios que sirvan para sentenciar (26) . Si esto es así, debemos concluir que lo hecho por el ex asesor de inteligencia, no es más que una conducta irrespetuosa ante un tribunal y sobre todo ante el Ministerio Público, dicho comportamiento está contaminado de la “mala fe” procesal. Sin embargo, esto no constituye un abuso de derecho, tal y conforme se ha señalado en líneas arriba, sino un comportamiento de mala fe procesal.

     De acuerdo con lo antes mencionado, lo que hizo el ex asesor es una inconducta procesal, o una conducta irrespetuosa (como quiera llamársele), lo cierto es que su comportamiento no estuvo avalado por norma ni principio alguno, es decir, él se desempeñó como un coacusado pero con el plus de mala fe procesal; por ello es que lo realizado no forma parte de su derecho a la defensa, o siquiera del ejercicio irregular de un derecho, pues aunque el derecho a la defensa, le faculta a callarse en cualquier momento; sin embargo, el mismo no le facultó a pararse e irse cuando mejor le pareció .

     De acuerdo con lo mencionado en los considerandos 1 al 5 de la resolución bajo comentario,  podemos advertir claramente que la sala penal le otorga un tratamiento correcto a la figura del testigo impropio, en el sentido de que él no es un testigo en sentido estricto, sino un imputado; pero que, como todo sujeto procesal tiene el deber de desempeñarse con buena fe procesal. Asimismo, resulta plausible cuando la sala advierte que traer de nuevo al ex asesor vulnera criterios básicos de la teoría de la prueba (ello explica el tratamiento de prueba prohibida); en consecuencia se puede inferir que el colegiado no concluye en un abuso del Derecho (tal y conforme lo entiende la defensa del ex mandatario).

     Sin embargo, si es de hacer una valoración a la manera como la Sala Penal administró el testimonio del ex asesor. Manifestaré mi disconformidad por la falta de técnica procesal , en la conducción o control de la declaración del testigo impropio. Si bien es cierto, la Sala Penal empezó preguntándole sus generales de ley al ex asesor, acto seguido el presidente le preguntó por su vinculación con el ex mandatario Alberto Fujimori, respondiendo el ex asesor que tuvo una relación de subordinado; finalmente, el presidente de sala le hizo saber su calificación de testigo impropio y no le tomó juramento, manifestándole que puede hacer uso al derecho al silencio. He aquí, donde el ex asesor manifestó su voluntad de hablar cuando dijo que aunque le causa perjuicio haber llegado a ese proceso (por cuanto tenía a esa hora otra diligencia procesal en otro proceso), empero manifestó“He venido para poder cumplir y esclarecer que el señor Fujimori no tiene ninguna responsabilidad en los hechos materia de este proceso (…)”, ello y como es obvio infirió en el tribunal que el ex asesor no haría uso de su derecho al silencio.

     Sin embargo, la sala penal no se percató que el ex asesor, antes de iniciar el interrogatorio, manifestó“Voy a declarar en la medida que estime pertinente”, aquí es donde no concuerdo en lo efectuado por la sala penal, puesto que no se pronunció ni valoró aquella frase, lo que en mi concepto fue lo que generó la posterior ineficacia del testimonio.

     Lo correcto hubiera sido que el presidente le haga saber entonces, que al querer responder en lo que el testigo impropio estime conveniente , no se sometería íntegramente al interrogatorio, es decir, en consecuencia, el presidente debió manifestarle que en caso haga uso de este Derecho, siga sentado y escuche la(s) pregunta(s), a fin de no generar posteriores nulidades . Pero fue un error permitirle que se vaya. Allí la crítica que hace el profesor César Nakazaki, con él, en parte, estoy de acuerdo.

     Son estos argumentos los que me llevan a aseverar que la nulidad y posterior ineficacia del testimonio del ex asesor fue producto del deficiente control realizado por la sala penal, ya que creo que fue ella misma la que generó la posterior nulidad e ineficacia del testimonio.

     Por el contrario, lo señalado por la defensa es que el testigo –si así lo desea– guarde silencio, pero que lo haga en el plenario, a fin de demostrar que todo testimonio debe producirse en el juicio oral; y así poder aplicar tranquilamente lo que el profesor Nakazaki llama el “sucedáneo de prueba”, término este que es prestado del Derecho Procesal Civil. Esta premisa armonizándola con el principio contradictorio y con uno de los fines del proceso, como es llegar a la certeza de lo ocurrido en lo fáctico es válida, empero, coincido con la sala penal, en que si ya se advirtió la mala fe procesal del testigo, traerlo de nuevo vulnera criterios básicos de la teoría de la prueba, máxime de ser atentatoria con la condición misma de imputado de la persona.

     La pretensión de la defensa tiene asidero, por cuanto el ex asesor de inteligencia, ha atribuido cargos incriminatorios contra el ex presidente en otros procesos y sobre todo –en la denominación dada por el profesor César Nakazaki– en el “juicio mediático”; entonces, la discusión –como correctamente lo alegó la defensa– radica en cómo valorar ese derecho al silencio de una persona que testifica solo para incriminar y se acoge al silencio para evitar ser examinado. Por eso se entiende a la defensa, cuando le señala a la sala penal, cómo compatibilizar el derecho al silencio de quien en un primer momento tiene la voluntad de declarar en el plenario y posteriormente muestra su negativa de someterse al interrogatorio y contrainterrogatorio de los sujetos procesales (como no colaboración con la impartición de justicia, por ende el silencio se convierte en ilegítimo). De los argumentos expuestos por el abogado de la defensa, estoy de acuerdo a que esta figura precisamente nace a fin de evitar la prueba reina del sistema inquisitivo, vale decir, con el objetivo de evitar autoinculpaciones de las personas o confesiones; asimismo, debo manifestar que la misma dentro de un proceso garantista de los derechos fundamentales, tiene cabida cuando el interrogatorio versa sobre hechos que son ajenos a la tesis imputativa presentada por el Ministerio Público (como principal parte acusadora y parte de su plan de trabajo verificable). Esto último es aceptado uniformemente por la doctrina procesal penal.

     A criterio del profesor César Nakazaki, la sala penal ha errado en el tratamiento al testigo impropio (al haber decretado la ineficacia del testimonio, dándole el rango de prueba prohibida), por ello interpone y sustenta el recurso de nulidad procesal en un extremo, en lo concerniente al no llamado posterior de dicho testigo. Para dicho profesor, el testimonio impropio debe necesariamente actuarse a nivel de juicio oral o plenario, a fin de que en caso Montesinos Torres opte por no declarar, se actúe el sucedáneo de prueba de sus negativas, el mismo que debe ser invocado por los sujetos procesales en función a su plan de trabajo. Así–dice el profesor César Nakazaki– la defensa podrá optar por confirmar la tesis de que las pruebas solo de producen en el plenario, de lo contrario se estaría vulnerando el principio de presunción de inocencia (27) . Tesis que dicho sea de paso, constituye uno de los ejes centrales y núcleo duro , en la defensa que está estructurando a favor del ex mandatario Alberto Fujimori.

     La preocupación del profesor César Nakazaki radica en que ese presunto “derecho al silencio” en que se ha amparado Vladimiro Montesinos, perjudica a las partes –sobre todo a la defensa misma– por ende, debe recibir un tratamiento distinto al ser valorado por la sala penal. Lo que ocurre –que desde mi modesto punto de vista es lógico en el razonamiento de la defensa– es precisamente que solo las pruebas anticipadas, preconstituidas o de difícil producción –como dice acertadamente el Dr., Nakazaki– son aquellas que pueden actuarse extra proceso, por ende, el permitir valorar los testimonios dados por Montesinos en otros procesos, perjudica la línea principal de la defensa. Lo señalado se condice con el perfil de defensa que ha diseñado el mencionado abogado defensor, pues la defensa tiene necesariamente que interrogar al testigo a fin de contradecir y confrontar los dichos prestados en instancias distintas o a nivel de medios de comunicación, lo que él llama “juicio mediático”.

     En ese sentido, figuras como testigo referencial –en un primer momento– y testigo fuente –en un segundo momento– han sido las figuras que más ha usado la defensa, a fin de desacreditar las manifestaciones incriminatorias para con el ex mandatario. Muchos de los testimonios que pesan contra el ex mandatario, fueron ofrecidos en procesos distintos; a raíz de ello la defensa de Alberto Fujimori solicitó que todos ellos sean llamados, siendo en su gran mayoría, ex miembros del “Grupo Colina”. Entre los testimonios más recordados tenemos las declaraciones de Santiago Martin Rivas, el mismo que le ofreció un testimonio al periodista Humberto Jara, y este lo reprodujo en su libro. Este testimonio desde el punto de vista dogmático procesal, corresponde a un testimonio referencial; sin embargo, el brindado por Santiago Martin Rivas es el testimonio fuente y por lógica consecuencia, si el testigo fuente desmiente al testigo referencial, la fuente de prueba ofrecida extra proceso se convierte [presuntamente] en inidónea, “dudosa”, “indirecta” e “inexistente” dependiendo del contexto. En consecuencia, al declarar Martin Rivas que ese video corresponde a sketchs de defensas, niega categóricamente lo señalado en dicho material.

     El valor probatorio o no corresponde a la sala penal. No es intención de este trabajo valorar cuestiones que en nada se condicen con las ideas que estoy exponiendo aquí, solo que a efectos de ejemplificar mis ideas he bosquejado lo antes señalado.

     Siendo ello así, es que tiene lógica lo que la defensa solicita, en el sentido que Vladimiro Montesinos, sea llamado nuevamente al proceso, ello –como ya hemos advertido– para demostrar que toda prueba se debe generar en el plenario y no extra proceso, y en caso Vladimiro Montesinos opte por no declarar, la defensa presentará todo su pliego de preguntas, advertirá la negativa del testigo y lo presentará como un sujeto procesal que en nada ha contribuido al esclarecimiento de los hechos; es decir, desacreditando o en su caso sembrando dudas a lo señalado extra proceso y en el “juicio mediático”. De esta manera, la defensa aplica el sucedáneo o sustituto de la prueba. En buen cristiano, la negativa de Vladimiro Montesinos, sustituye a lo dicho en instancias fuera del proceso que afronta el ex mandatario.

     Si esto es así, tiene sentido lo solicitado por la defensa del ex mandatario, pues aparentemente la decisión de la sala penal, de someter a consideración lo dicho por el ex asesor en procesos distintos o en medios de comunicación, lo deja en un estado de indefensión, y por ende, en mejor situación al Ministerio Público, pues este se valdrá de ello, para generar convicción en el tribunal. A mi parecer, ni lo uno ni lo otro es tan cierto. Analicemos.

     La decisión de la sala penal, de no convocarlo nuevamente al proceso, presuntamente vulnera el principio contradictorio. El presente nivel de análisis corresponde a si toda prueba debe ser producida necesariamente en instancia del juicio oral, aparte de las excepciones de prueba anticipada y preconstituida o si por el contrario con excepción de ellas, el juzgador puede disponer de otras a fin de cristalizar los fines del proceso penal.

     La sala penal al declarar la ineficacia del testimonio de Vladimiro Montesinos, obliga a que la fuente de prueba provenga de lo manifestado por la persona en comento en otros procesos, así como lo brindado a los medios de comunicación en años pasados. Este hecho aparentemente favorece al Ministerio Público, pues según el Dr. Avelino Guillén –en palabras del Dr. Nakazaki en sus alegatos de apelación a la presente resolución– el Ministerio Público presentará dichas fuentes de prueba, sobre todo aquel audio, donde Montesinos Torres invita a venir al ex mandatario, con el propósito de que ambos respondan por los hechos, aquel como subordinado y el otro por proporcionar las órdenes.

     Definitivamente, ello aumenta el trabajo de la defensa del ex mandatario, pues ahora debe trabajar en fuentes de pruebas ofrecidas por el ex asesor, en instancias extra proceso y de aquellas brindadas a medios de comunicación y allí discutir valor probatorio de las mismas. Pero lo que aquí interesa es determinar si un testimonio impropio puede o no estar dentro de las excepciones a la prueba producida en juicio oral, vale decir, si un testimonio impropio puede merecer el mismo tratamiento jurídico procesal que se le otorga a la prueba anticipada y preconstituida. En otras palabras, sí es factible que el testimonio impropio tenga la misma naturaleza –en determinados momentos– que las figuras antes mencionadas.

     Considero que nuestro C de PP de 1940 en su artículo 253 (28) nos da la solución en lo que a este tema se refiere, pues regula lo que la doctrina llama la “prueba testifical producida anormalmente”. Sobre este asunto el profesor César Nakazaki señala “El artículo 253 regula una de las excepciones de la regla que la prueba testimonial es la que se practica en el juicio oral, la llamada prueba testifical producida anormalmente” (29) . Siguiendo este pensamiento, el precepto en mención se utiliza cuando el testigo no puede o no quiere asistir al plenario, en ese sentido, nuestra legislación faculta al juzgador a oralizar la  prueba actuada en instancias anteriores o en otras instancias (lo cual involucra lo acontecido en medios de comunicación). Como es de verse, la prueba testifical producida anormalmente, tiene en nuestro ordenamiento procesal un tratamiento similar a una prueba anticipada o preconstituida. Es entonces, requisito primordial que la misma sea oralizada a fin de someterla al contradictorio de las partes y así dotarla de legalidad y legitimidad.

     Si esto es así, al momento de oralizar la prueba, las partes procesales –sobre todo la defensa– pueden formular cualquier tipo de contradicción, de conformidad con el artículo 262 (30)(31) del C de PP.

     Considero que la sala penal al someter a oralización de la fuente de prueba ofrecida en instancias extraproceso, concretiza uno de los fines del proceso, como es llegar a la certeza de lo que realmente ocurrió en la realidad. En ese sentido, la sala penal acierta al considerar que en función a criterios básicos de la teoría de la prueba, el llamar de nuevo al ex asesor de inteligencia vulnera sus preceptos básicos. Esto último es muy importante.

     En este orden de pensamientos, no advierto indefensión alguna en la defensa del ex presidente Alberto Fujimori; ello porque la defensa tendrá el momento oportuno para generar un contradictorio de lo actuado por el ex asesor en instancias anteriores o diferentes a la causa seguida por el ex mandatario; además, porque esta manera de proceder cristaliza los principios que rigen el juicio oral. 

      5.     APUNTES FINALES

     A.      La naturaleza jurídica del testigo impropio es la de un imputado o coacusado, por ende, tiene derecho a decir la verdad, mentir o guardar silencio, como manifestación del derecho a la defensa.

      B.      El comportamiento del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos resultó a todas luces irrespetuoso; sin embargo, ello no merece el calificativo de abuso del derecho, por cuanto esta figura nace a partir de una acción lícita, lo que no sucede en este caso, pues lo que hizo el ex asesor es una acción que apriorísticamente no está amparada en ninguna norma, por ende, no se puede hablar de “abuso” de un derecho, allí donde ni siquiera existe el derecho mismo.

      C.      La buena fe por ser un criterio axiológico válido para todo tipo de proceso, hace que todas las partes que forman parte de la relación jurídica procesal válida, tengan el deber de detentarla, sin importar si alguien tiene o no el derecho a decir la verdad, ya que no es correcto equiparar buena fe con veracidad .

      D.      Soy del parecer que la Sala Penal acierta en no convocar más a Vladimiro Montesinos al proceso, pues el ex asesor no actuó ni actuará de buena fe, máxime si ello involucra la vulneración de los principios de que rigen la teoría de la prueba. Sin embargo, el tratamiento procesal relacionado al control y conducción que le brindó al testigo impropio fue errado.

      E.- La sala penal, al no convocar más al ex asesor de inteligencia, no genera en absoluto vulneración al principio contradictorio, pues las fuentes de pruebas ofrecidas por el ex asesor en otras instancias como en el juicio mediático, serán oralizadas y allí las partes procesales tendrán la oportunidad para ofrecer todo tipo de contradicción a las mismas.

      NOTAS:

     (1)     La Sala Penal acierta en valorarlo antes de la sentencia, pues de no ser así dicho testimonio puede generar efectos, sobre todo en la valoración que le ofrezcan las partes procesales. Tal es así que la Sala Penal realiza una suerte de “saneamiento”, a fin de quitarle fuerza y efecto jurídico a dicho testimonio y eliminar siquiera la referencia en la que las partes procesales se puedan basar en base a esa “prueba”. De allí la declaración de “ineficacia” por prohibida.

     (2)     Figura que se encuentra contemplada en los artículos138-159 del C de PP y en el NCPP la encontramos en los artículos 162-171.

     (3)      Vide , JAUCHEN, Eduardo M, “Tratado de la prueba en materia penal”. ed., 1., Edit.,RUBINZAL-CULZONI, Buenos Aires, Argentina, p. 285.

     (4)     MITTERMAIER, citado por MANGIAFICO, F., David G,  “Testigo de identidad reservada. ¿Derecho u obligación? En: http://www.carlosparma.com.ar/pdfs/TESTIGO%20DE%20IDENTIDAD%20RESERVADA.pdf , pág. 1, consultado 13 de julio de 2008.

     (5)      Vide ., MANGIAFICO, F., David G. Ob. cit., p. 1. Comillas y negritas en el original.

     (6)     Sobre este asunto, vide , KIELMANOVICH, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”.  Ed., 3., Edit, RUBINZAL-CULZONI, Buenos Aires, Argentina pp. 237-256.

     (7)     La misma que siempre se presume en un proceso.

     (8)     Por el término fuente de prueba dice el profesor Florencio Mixán mass, “La fuente de prueba es el conocimiento, el significado originario, que se obtiene sobre el objeto de prueba, a través del respectivo medio de prueba y durante el debate contradictorio, oral, público y continuado”. Vide ., MIXÁN MASS, Florencio, “Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación de la Prueba”, ed., 1°., edit., BLG, Trujillo, 2005, p. 219. La importancia que radica en esta fuente de prueba –en palabras de Florencio Mixán – es el argumento que fluye de ella.

     (9)     Respecto a la valoración de la fuente de prueba y al medio de prueba propiamente dicho, el presidente de la Sala Penal Especial, Prof ., Dr ., César SAN MARTÍN CASTRO, en su artículo “Efectos Procesales de la Sentencia N° 1011-2002-HC/TC”, señala “mientras que en las primeras son realidades extra procesales cuya existencia es independiente al proceso, los segundos son actos procesales y por ende constituyen una realidad interna del proceso. De este modo las fuentes de prueba ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba, pero la nulidad del proceso, dada la diferenciación recién expuesta, solo puede acarrear la invalidez de los medios de prueba, es decir, la proposición admisión, práctica y valoración de las pruebas en el proceso, pero la invalidez de las fuentes de prueba. La validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales”. En: EXP. N° 010-2002-AI/TC, de fecha 3 de Enero 2003.

     (10)     Sobre la figura del testigo en general en el EXP, 012-2002, de fecha 22.04.2008, expedido por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima se señala lo siguiente “El testigo es una persona física ajena al proceso, citada por el órgano jurisdiccional a fin que preste declaración sobre hechos pasados relevantes para el proceso penal que se sigue contra otra persona y no en su contra”, continúa la mencionada resolución “Sin embargo, existen situaciones en las cuales una persona es llamada a declarar como testigo en un proceso penal donde se ventilan hechos que lo involucran, teniendo abierto, el “testigo” un proceso penal por hechos conexos, en este caso estamos frente a un testimonio impropio y técnicamente de un coimputado”. Vide . http://www.pj.gob.pe/corsup/webpj/..%5C..%5Ccortesuperior%5CLima%5Cdocumentos%5CRESOLUCI%C3%93N%20TERCERA%20SALA.pdf , págs. 11-12, consultado julio 9 de 2008, comillas en el original. Sobre este tema el profesor Binder señala: “Al mismo tiempo, los efectos de esta declaración se extiende también hacia los testigos. La garantía de no ser obligado a declarar contra uno mismo no surge del hecho de que una persona sea “formalmente imputada”. Al contrario, toda vez que la información que alguien podría ingresar al proceso pueda causarle un perjuicio directo o lo pueda poner en riesgo de ser sometido a un proceso penal, la persona tiene derecho a negarse a declarar. Es decir, esta garantía no solo cubre al imputado, sino también al testigo, ya que constituye un límite al deber de decir la verdad”. Vide ., BINDER, Alberto, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, ed., 1, edit., Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, págs. 180-181. En el mismo sentido el profesor de la Universidad de Munich Claus ROXIN señala “Todo testigo puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta (¡conforme a la verdad¡), lo expondría a él mismo o a un partícipe cercano al peligro de ser perseguido por un hecho punible o por una contravención (…)”. Vide ., ROXIN, Claus, “Derecho Procesal Pena l ”, ed., 25°, traducción de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, edit., Editores del Puerto, Bs. As. 2000, Pág., 229. Vide ., DÍAZ PITA, María Laura “Declaración inculpatoria del coimputado en el proceso penal y derecho de presunción de inocencia: examen de su tratamiento jurisprudencial en españa en relación con la doctrina del tedh”. En: http://alojamientos.us.es/cidc/Ponencias/humanos/PaulaDiaz.pdf , consultado 9 de julio de 2008.

     (11)     Considerando octavo del acuerdo plenario  N° 2-2005/CJ-116. Negritas y cursivas son mías.

     (12)     Este parecer se condice con lo opinado por la jurisprudencia española. Vide,  la sentencia del Tribunal Supremo español de fechas 9 de julio de 1984, 19 de abril de 1985 y 12 de mayo de 1986, donde se ha señalado “si bien es cierto que la declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba (...) ni son del todo declaraciones, pues se efectúan carentes de la obligación de veracidad exigible a los testigos, tampoco cabe duda de que este testimonio impropio (...) puede, cuando menos, estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo”. Cfr ., JAÉN VALLEJO, Manuel, “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. En: http://www.defensoriapenal.cl/Documentos/doctrinas/106210701975.PDF , p, 15, consultado julio 13 de 2008. Aunque los criterios de valoración de este testimonio debe de pasar los filtros de que la declaración que presta el co inculpado no esté guiado por móviles de odio personal, por obediencia a una determinada persona, ni que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de auto exculpación (según la sentencia del 12 de mayo de 1896). Cfr ., JAÉN VALLEJO. Manuel, Ob., cit., p. 15. En la sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 25 de Marzo de 1997 se señala que se debe tener en cuenta la personalidad del delincuente delator y relaciones que, precedentemente, mantuviese con el designado por él como partícipe. Cfr ., JAÉN VALLEJO. Ob. cit., p. 16.

     (13)     En virtud a ello, no concuerdo con lo señalado por el maestro trujillano Florencio Mixán Mass, cuando manifiesta “Es verdad que el procesado, el agraviado, el actor civil y el tercero civilmente responsable, en el ejercicio del respectivo derecho de defensa, aspiran durante la actividad probatoria a lograr el triunfo de sus pretensiones; pero, dicho ejercicio para ser normal y consistente debe adecuarse siempre a los cánones éticos y jurídicos que demuestre, en lo esencial, una vocación por la rectitud y la verdad”. La razón es que el maestro Mixán Mass no delimita los planos procesales, es decir, se debe determinar a quién o quiénes les ampara el derecho a la defensa y a quienes no. Vide., Mixán Mass, Florencio, “Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación de la prueba”. Ob. cit., p. 193.

     (14)     Considerando octavo del acuerdo plenario  N° 2-2005/CJ-116. negritas son mías.

     (15)     Vide, RIVES SEVA, Antonio Pablo. “Casos extravagantes de testimonio: el coimputado y la víctima (II)”. En: http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho%20Procesal%20Penal/200102-coimp2.html , consultado Julio 09 de 2008.

      (16)     Ob. cit. El Derecho al silencio lo tenemos contemplado en el artículo 127 del C de PP, bajo la fórmula “Si el inculpado se niega a contestar alguna de las preguntas, el juez penal las repetirá aclarándolas en lo posible, y si aquel se mantiene en silencio, continuará con la diligencia, dejando constancia de tal hecho”. Aunque es menester señalar que el derecho al silencio o de no autoincriminación, no estuvo recogido en nuestra legislación procesal, sino que a partir del año 2002, mediante la Ley Nº 27834, del 21 de setiembre del 2002, donde se reconoce el derecho a la no autoinculpación o no autoincriminación del imputado al  modificar el art. 127 del C de PP señalándose que el silencio del inculpado no puede ya considerarse como indicio o presunción de culpabilidad. El texto anterior era el siguiente “Si el inculpado se niega a contestar alguna de las preguntas, el juez instructor las repetirá aclarándolas en lo posible, y si aquél se mantiene en silencio, se dejará constancia en la diligencia. El juez le manifestará que su silencio puede ser tomado como indicio de culpabilidad”. Negritas son mías.

     (17)     El crecimiento académico de esta doctrina tuvo lugar en Francia, a partir de los planteamientos filosóficos de JOSSERAND y SALEILLES, quienes construyen las primeras bases dogmáticas de esta doctrina.

     (18)     Cfr., TORIELLI, Claudia P. “Proscripción del abuso del derecho en el proceso”. En: www.lexisnea.com.ar/base_de_datos/Doctrina/0004.pdf, pág. 1 , consultado 16 de julio de 2008.

     (19)     Así lo sostuvo PLANIOL. Cfr ., MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “El abuso del Derecho”. En: www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artabusodelderecho/at_download/file, pág. 2 , consultado 17 de julio de 2008.

     (20)      Vide . ORREGO ACUÑA, Juan Andrés. “Del abuso de los derechos”. En: http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/responsabilidad_civil_pdf/responsabilidad_civil_abuso_de_los_derechos.pdf. p . 1, consultado Julio 17 de 2008.

     (21)     Cfr., LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, citado por MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “El abuso del derecho”, Ob. cit., p. 8.

     (22)     Vide., TORIELLI, Claudia P., “Proscripción del abuso del Derecho en el proceso”, ob. cit., pág. 10.

     (23)     Cfr., MAURINO, Alberto L, citado por TORIELLI, Claudia P. Ob. cit., p. 10. Negritas son mías.

     (24)     Sobre el concepto de laguna de Derecho. Vide , MORESO, José Juan / NAVARRO, Pablo E. / REDONDO, María Cristina. “Sobre la lógica de las lagunas en el derecho”. En: http://critica.filosoficas.unam.mx/pdf/C99/C99mores.pdf

     (25)     Sobre este principio el profesor Florencio Mixán Mass señala “Durante el juzgamiento penal en audiencia, se pone al descubierto la cualidad y circunstancia del objeto del tema probandum, gracias a la puntual aplicación del contradictorio”, continúa el autor, “La práctica del contradictorio es lo medular del juicio oral”. Vide , MIXÁN MASS, Florencio. “Derecho Procesal Penal. Juicio oral”, ed., 6., edit., BLG, Trujillo, p. 85.

     (26)     Este criterio es el seguido por el TC español. Al respecto el profesor Jaén Vallejo sostiene “Por ello, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (47), la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, (…), no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas (…), y, además, la contradicción en la que aquel incide no fue objeto de confrontación”. Vide, JAÉN VALLEJO. Ob. cit., p. 16.

     (27)     Para el profesor Maier este principio constituye el punto de partida político en las legislaciones procesales penales de un Estado de Derecho, a fin de conducir un debido proceso penal, como contrapartida al sistema inquisitivo. Cfr., Maier, citado por DUCE J, Mauricio - RIEGO R, Cristián, “Introducción al nuevo sistema procesal penal”, V. 1, ed., 1°, edit., Alfabeta Artes Gráficas, Chile, Mayo, 1992, pág. 104.

     (28)     Art. 253.-  Deberán ser sometidas a debate, las declaraciones de los testigos que no asistan a la audiencia y sobre cuya concurrencia no insista el Tribunal, las que considere necesarias, o las solicitadas por el fiscal, el defensor o la parte civil.

     (29)     NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto, “La utilización de las declaraciones producidas en el procedimiento preliminar como prueba en el Juicio Oral en caso de testimonios contradictorios”, en: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales . Ed. 1., Edit. Jurista Editores, Coordinadores: Luis Miguel Reyna Alfaro, Gustavo A. Arocena y David Cienfuegos Salgado. Lima, Marzo, 1997, p. 459. Negritas en el original.

     (30)      Art. 262.-

          1.- Terminados los interrogatorios de los testigos y el examen de los peritos, se procederá a oralizar la prueba instrumental. La oralización comprende la lectura o, en su defecto que se escuche o vea la parte pertinente  del documento o acta.

          (…).

      (31)     En el NCPP la oralización de la prueba la encontramos en los artículos 375, 383 y 384.