PRECISIONES INTERPRETATIVAS EN EL TIPO BASE DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (

Víctor Ismael Ríos Candio (*))

SUMARIO: I. Delimitación del objeto. II. El tipo base del tráfico ilícito de drogas: ¿delito de peligro abstracto o de peligro concreto? III. Acerca del concepto de droga. IV. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:       •      Código Penal: arts. 107 inc. 2, 185, 188, 296, 299, 324, 376-A, 427 y 428.       •      Constitución Política: art. 55.      •      Aprueban la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, Resolución Legislativa Nº 25352 (26/11/1991): pássim.

      I.     DELIMITACIÓN DEL OBJETO

      Con la promulgación de los 11 Decretos Legislativos el 22 de julio del año pasado en el diario oficial El Peruano se confirma una vez más que el tráfico de drogas, en algunas de sus modalidades, constituye una de las preocupaciones del Estado en la lucha contra el crimen organizado conjuntamente con otras figuras delictivas como el lavado de activos, asociación ilícita, etc.

     Siendo la orientación del Estado reprimir el crimen organizado cuyo radio de acción es de alcance internacional y que hace uso de mecanismos complejos para destinatarios difusos y generalmente realizado a través de una cadena numerosa de personas y hasta empresas con diverso material logístico, el objeto del presente artículo se contrae a presentar el tratamiento de algunos de los aspectos que se presentan de manera constante en la regulación del tráfico de drogas como fenómeno macrodelictivo tales como el tipo de delito elegido por el legislador nacional para sancionar estas conductas de manera anticipada y más eficaz (delito de peligro abstracto o concreto), por un lado y, por el otro, precisar el concepto del objeto material del delito (drogas, estupefaciente o sustancia sicotrópica), específicamente en lo referido al referente que podría dotarla de contenido; ello sin ánimo de exhaustividad ni de zanjar la discusión –porque ello importaría una investigación más amplia que tenga en cuenta un enfoque multidisciplinario profundo a nivel sociológico, médico, farmacológico, sicológico y siquiátrico sobre todo en el segundo supuesto a tratar–, pero que son necesarios manejar en la medida que forman parte del tipo básico con el cual se reprime el tráfico de drogas, cometido bajo la forma de crimen organizado y que requiere una respuesta eficaz del Estado.

      II.      EL TIPO BASE DEL TRÁFICO ILíCITO DE DROGAS(1): ¿DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO O DE PELIGRO CONCRETO?

      La regulación pertinente la hallamos en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal bajo el siguiente tenor:

     El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).

     Ahora, para comprender las posibilidades de interpretación del citado ilícito, será relevante remitirnos al tratamiento que sobre este punto ha merecido por parte de la doctrina española, dada la similitud típica entre ambas legislaciones (2) , habida cuenta que nuestro art. 296 tuvo como una de sus fuentes al dispositivo legal ibérico (3) . De la revisión de tales posibilidades, se apreciará que no existe unidad de interpretación ya que pueden extraerse hasta tres posiciones al respecto (4) que se desarrollarán a continuación.

     Un sector considera que el tipo en comento es un delito de peligro abstracto (5) , consecuentemente, esta postura asume que el tipo se tendrá por configurado cuando se verifique la existencia de actos de fabricación o de tráfico de drogas, mientras que la mención de la promoción, favorecimiento o facilitamiento al consumo se entenderán no como un elemento objetivo del tipo adicional, sino más bien, como parte del tipo subjetivo (6) , específicamente, como un elemento de tendencia interna trascendente, cuyo tipo incorpora “[…] entre sus elementos típicos una subjetividad del autor que va más allá de la realización objetiva exigida […]” (7) , lo que a efectos prácticos debe entenderse de forma que para el operador jurídico (juez o fiscal) bastaría acreditar la efectiva realización de actos de fabricación o tráfico de drogas y que, a partir de las circunstancias de la investigación seguida por cualquiera de ambas conductas, pueda inferirse que la finalidad (es decir, la especial intencionalidad) perseguida por el agente haya estado dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas.

     Otro sector doctrinal considera que el tipo del primer párrafo del art. 296 se encuadra más bien dentro de las exigencias de un delito de peligro concreto (8) ; ello traería como consecuencia una mayor exigencia probatoria ya que desde la investigación preliminar deberán reunirse elementos suficientes que no solo estén dirigidos a acreditar la existencia de actos de fabricación o tráfico, sino que también se haya verificado en el mundo fáctico, como consecuencia de alguno de estos, su idoneidad para promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas, debiendo tenerse presente a partir de lo señalado que debe existir una vinculación estrecha ya que el tipo en comento exige no solo que estas conductas se realicen mediante (o a través de) actos de fabricación o tráfico sino que debe existir una “relación inmediata de la relación de peligro con un bien jurídico determinado” (9) propia de un delito de peligro concreto.

     Una tercera posición señala que no es prudente encuadrar la totalidad del tipo bajo la forma de un delito de peligro concreto o de uno de peligro abstracto sin reparar en los verbos rectores, los cuales pueden determinar que estemos en presencia de un delito de peligro abstracto o de uno de peligro concreto (10) . En ese sentido, expresa este sector, que si bien dentro de este tipo existen las conductas de fabricación y tráfico, no parece lógico que siendo el primero de ellos aún distante del destino de la droga (el mercado de consumo), sea posible exigir que los actos de fabricación sean suficientes para crear un peligro inminente referido a la promoción, favorecimiento o facilitamiento por más que a ello tienda como es conocido por las personas y organizaciones dedicadas a esta actividad ilícita; por el contrario, si nos encontramos frente a actos de tráfico (11) , que es el estadio que desencadenará en su llegada al mercado de consumo, sí le sería exigible la creación de tal peligro por la relación de inmediatez existente entre ambos. Esta postura, que podría denominarse teleológica, concibe entonces la concurrencia tanto de un delito de peligro abstracto como de peligro concreto en función de la conducta nuclear (fabricación o tráfico) ante la que nos encontremos.

     De la revisión de dichas posturas y tomando en cuenta la redacción del art. 296 primer párrafo del Código Penal nacional, se desprende que el legislador nacional si bien señala que el comportamiento nuclear lo constituyen los actos de tráfico o de fabricación a diferencia de la redacción escogida por el legislador español (12) , no debe dejarse de lado que estos verbos no pueden ser interpretados de forma aislada sino que se encuentran vinculados a la promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo, siendo el objeto de discusión justamente determinar si esta vinculación puede interpretarse de una u otra forma de peligro. En esa línea, la técnica legislativa empleada en el primer párrafo del art. 296 no permitiría afirmar, en un primer momento, que nos hallemos en presencia de un delito de peligro abstracto por la ausencia de la forma característica empleada para describir este tipo de ilícitos que se encuentran en otras figuras delictivas (13) que dan a entender esa especial intención que no se agota con la realización de la conducta exigida por el tipo (fabricación o tráfico) sino que la excede o trasciende hacia otro resultado el cual no es necesario verificar, que en el delito en estudio sería el promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas y cuya presencia típica se reduce a la de un elemento subjetivo del tipo; siendo ello así, el tipo no se agotaría con la sola verificación de actos de tráfico o fabricación, por lo que el criterio interpretativo sería el que los alinea dentro de los delitos de peligro concreto.

     No obstante ello, debe tenerse en cuenta la tercera postura que pretende encontrar racionalidad al tipo a partir del verbo rector a efectos de determinar sus alcances sin que ello implique la inaplicación de la ley respecto de los demás elementos que componen el tipo sino otorgarle una valoración acorde con su redacción típica. En ese sentido es correcto afirmar, no solo por razones jurídicas sino también de criterio que si, por ejemplo, a consecuencia de la intervención de un inmueble, se halla en su interior a sujetos participando del proceso de obtención del alcaloide de cocaína a partir de la hoja de coca, difícilmente podemos afirmar que esa conducta, que sería el acto inicial del proceso de elaboración de la droga denominado fabricación según el art. 1, párrafo 1, literales n) y t) de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, haya creado un peligro entendible como riesgo inminente referido a la proximidad dirigida a su consumo ilegal masivo, destino final de la sustancia, como si esta etapa se sucediera inmediatamente a aquella. En este supuesto en que la conducta realizada por los agentes se contrajera a actos de fabricación, resultaría forzado imputar afirmar una peligrosidad concreta para el mercado de consumo en ausencia de actos representativos del proceso de tráfico y solo en virtud de actividad probatoria que se contraería a acreditar el proceso de obtención de la sustancia ilícita sin establecer su vinculación con el mercado de consumo a través de la etapa intermedia.

     Ahora, no siendo factible que el tipo del art. 296 sea un delito de peligro abstracto cuando se traten de actos de fabricación, tampoco debe negarse categóricamente relevancia alguna a la promoción, facilitación o favorecimiento, dado que su presencia supone la decisión del legislador de no agotar el tipo básico en la aislada presencia de actos de fabricación o de tráfico. Por ello, dado que en el primer párrafo del art. 296 se regulan simultáneamente dos conductas nucleares constitutivas de tráfico de drogas, acudiendo a un criterio teleológico que aclare la redacción legislativa, es que sería factible que el juez o fiscal valoren la promoción, facilitación y favorecimiento como elementos de tendencia interna trascendente cuando estén referidos a actos de fabricación de droga (esto es, como un delito de peligro abstracto), y como elementos que verifiquen la idoneidad en el caso concreto para crear un peligro cuando estén referidos a actos de tráfico.

     Por contraparte, parece no existir discusión, por la ausencia de pluralidad de conductas, en el tipo del segundo párrafo del art. 296 cuya redacción es la siguiente:

     “El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa”.

     A primera impresión podría parecer que esta disposición es similar que la anterior desarrollada, sin embargo, es pertinente precisar que ello no es así dado que mientras en el primer párrafo del art. 296 se requiere la concurrencia de los actos de tráfico o de fabricación como elementos objetivos del tipo, es decir, verificables como hechos acaecidos en la realidad, en el tipo del segundo párrafo ello no es necesario porque aquí la conducta se agota –desde el tipo objetivo– con la acreditación de la sustancia ilícita en poder del agente, la cual, por las características y circunstancias de la intervención, pueda determinarse que dicha sustancia tenía por objeto por destino su tráfico. En ese sentido, debemos tener en cuenta que en el segundo párrafo del art. 296 no se exige la posesión de la droga por parte de agente “y” que esta haya sido traficada sino que basta verificar dicha posesión de la cual se inferirá su posible vinculación con eventuales actos de tráfico.

     Entonces, entre el primer y segundo párrafo del art. 296 existen dos momentos diferenciados relevantes penalmente y que tienen relación de secuencialidad, ya que la mera posesión constituye un momento anterior al de su efectivo tráfico, lo que a efectos prácticos permitiría, ante la no acreditación de esto último, imputarse al agente su proximidad a realizarlo. Por otro lado, es evidente que la posesión de droga que tiene por objeto traficar la misma constituye un injusto menor respecto de aquel comportamiento en que el agente logró traficarla, lo cual ha sido advertido por el legislador al sancionarlo con una penalidad menor (entre 6 y 12 años de pena privativa de libertad frente al tráfico que fluctúa ente los 8 y 15 años de pena privativa de libertad) (14) .

     Asimismo, cabe resaltar que si bien el elemento objetivo que requiere el tipo del párrafo segundo del art. 296 es la posesión de drogas, la ilicitud de esta conducta viene dada por el elemento subjetivo de tendencia interna trascendente que es la finalidad de destinar dicha sustancia al tráfico de drogas (15) , ya que la posesión de esa sustancia per se no determina un comportamiento delictivo de parte del agente, ya que nuestra ordenamiento jurídico señala expresamente en su art. 299 que no es punible la posesión de sustancias que sean destinadas para el consumo inmediato aunque no sea muy acertada su redacción (16) ; de ello se desprende que si durante la investigación preliminar no se determina la existencia de indicios que permitan inferir el destino de la droga para su tráfico (consumidor de drogas acreditado por dictamen pericial toxicológico, cantidad exigua de droga, internamiento en centro de rehabilitación por desintoxicación, ausencia de especies relacionadas con la elaboración o empaquetamiento de droga, etc.), la conducta devendrá en atípica.

      III.      ACERCA DEL CONCEPTO DE DROGA

      La segunda cuestión referida a la determinación de concepto de droga no se encuentra esclarecida. Por un lado, la problemática se inicia porque, pese a los términos utilizados por el legislador para reprimir el tráfico de drogas a través de los términos “drogas tóxicas”, “estupefacientes” y “sustancias sicotrópicas”, no existe una definición legal que permita conocer con precisión los alcances de estos 3 términos o siquiera si dichos términos se encuentran nítidamente diferenciados entre sí de manera que se justifique la presencia de todo ellos en el tipo, ya que mientras por un lado se expresa que la diferencia entre ellas reside en que el primero alude a su estado natural o vegetal a partir del cual se elaboran fármacos, conteniendo sus principios activos, el segundo a los efectos que provoca sobre la conciencia y el tercero a la afectación de las funciones síquicas (17) , por otro lado se afirma la similitud entre el primero y el segundo (18) y hasta que el primero sería el género mientras que las 2 siguientes las especies de aquel (19) ; lo que crea inseguridad jurídica por cuanto no existe un referente ni en la ley penal ni otra norma que pueda establecer una definición que permita afirmar cuándo una sustancia pueda ser considerada como droga y cuándo no; ello a pesar de que fuera del campo del Derecho Penal se hallan una variedad de concepciones (20) que existen según la perspectiva desde la cual se le defina. Por ello, ante la vaguedad de la ley, la duda se centra en si alguna de estas concepciones es válida o si el concepto de droga debe ser una construcción dogmático-penal. Veamos.

     Por un lado, si se considera que las drogas en general tienden a provocar un grave daño a la salud de las personas, en principio lo recomendable sería recurrir a una definición de carácter médico. La Organización Mundial de la Salud define a las drogas como aquellas sustancias naturales o sintéticas “[…] cuya consumición repetida, en dosis diversas, provoca en las personas: 1º) el deseo abrumador o necesidad de continuar consumiéndola (dependencia psíquica); 2º) la tendencia a aumentar la dosis (tolerancia); y, 3º) la dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia que hace verdaderamente necesario su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia […]” (21) . Sin embargo, como acota el profesor Muñoz Conde, esta definición no se correspondería con el tipo del art. 296 ya que desde el punto de vista médico citado que define a las drogas por los efectos que produce, no sería sancionable el tráfico de marihuana, sustancia que no genera ninguno de estos efectos, tanto así que es equiparable a los efectos del tabaco, sustancia cuyo consumo, por el contrario, se encuentra autorizado.

     Otra alternativa sería la recurrencia a los convenios internacionales relacionados con el tráfico de drogas. Así, existe la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, instrumentos sobre la materia cuyo aporte recae en la sistematización y determinación de las drogas, bien consideradas como estupefacientes o como sicotrópicos en las listas anexas a cada uno de dichos instrumentos; sin embargo, esa determinación sería a la vez su defecto ya que ninguno de estos convenios esboza una definición de estupefaciente o sustancia sicotrópica, por lo que, ante el desarrollo del narcotráfico y el incremento de sustancias sintéticas (obtenidas netamente en laboratorios y, consecuentemente, sujeta a los avances de la ciencia y tecnología), la aparición de nuevas drogas haría caer en desuso dichos instrumentos por el casuismo al que tienden. Entonces, una regulación enumerativa de sustancias ilícitas no sería suficiente para garantizar la vigencia del principio de determinación de la ley penal como garantía del principio de legalidad (22) . Complementando a esta postura se afirma que para mayor seguridad jurídica, es necesario que los Estados a su vez, a través de disposiciones administrativas, señalen aquellas nuevas sustancias no comprendidas en los convenios internacionales, de manera que el objeto material del tipo base del art. 296 se obtenga a través de la técnica de la ley penal en blanco (23) , sin embargo, esta propuesta tampoco aclararía la situación ya que le sería extensible el mismo defecto, esto es, la vulnerabilidad de la regulación interna ante apariciones de nuevas sustancias tóxicas.

     Por otro lado y estando a la insuficiencia de las anteriores posturas expuestas sobre el referente del concepto de droga, considero acertada la perspectiva que afirma que el concepto de droga debe venir determinado por el mismo ordenamiento punitivo para que responda a los objetivos político-criminales del Estado y así armonice con las normas penales que reprimen el tráfico de drogas. Y siguiendo la postura de que esta función de filtro entre la política criminal y la dogmática penal la desarrolla el bien jurídico (24) , es conveniente que la orientación hacia el concepto de droga se realice desde el bien jurídico protegido que, en este caso, se considera a la salud pública tanto a nivel nacional (25) como comparado (26) salvo aisladas opiniones (27) . Bajo esta perspectiva, se explicaría una reacción penal diferenciada para cada tipo de droga según el daño que ocasione su presencia en el mercado de consumo de manera que, por ejemplo, no sería proporcional, a propósito de la redacción genérica del primer párrafo del art. 296 en lo referido al término droga que abarca todo tipo de sustancias y la ausencia de agravantes por el tipo de sustancia, reprimir con un mismo quantum de pena al agente que se dedica al tráfico de morfina (28) , de heroína (29) , de cocaína (30) o de ácido lisérgico (31) que aquel que hace lo propio con la marihuana (32) o rophinol (aunque la valoración de este último que ha merecido un trato no uniforme a nivel de la jurisprudencia española (33) ), entre otras sustancias (34) . Ahora bien, la objeción a esta postura vendría dada por el hecho de que la construcción de un concepto de droga netamente penal podría desconocer la vigencia de los convenios internacionales (35) sobre la materia, los cuales, al haber sido ratificados por el Estado peruano (36) , forman parte de nuestro sistema nacional (37) y no establecen esa diferenciación, atendiendo a su gravedad, sin embargo, se debe tener en cuenta que el Derecho Penal, al tomar determinados conceptos de otros ámbitos, puede matizar su significación para adecuarla a sus necesidades político-criminales (38) , y ello no debe suponer la existencia de contradicción interna del sistema jurídico sino más bien como un esfuerzo hermenéutico basado en el bien jurídico protegido (salud pública) y en coherencia con el principio de fragmentariedad que exige sancionar penalmente solo aquellas conductas que afecten de forma más grave el bien jurídico (39) , con la finalidad de, al menos a nivel procedimental (investigación preliminar o jurisdiccional) se aplique una sanción diferenciada en función de la gravedad del injusto cometido. Esto no implicaría sino precisar los alcances de las prescripciones de los instrumentos internacionales sobre la materia.

     Además, la autonomía del concepto penal de droga no se contraería solo a otorgar un rol central al bien jurídico salud pública, sino también incidiría sobre la valoración del concepto de droga en el tipo objetivo ya que podría ser considerado como un elemento normativo del tipo, instituto aceptado dentro de la teoría del delito y que no colisiona con el principio de determinación (40) , garantía material del principio de legalidad (41) , y cuyo contenido no reside exclusivamente en la existencia de otras normas como en la técnica de ley penal en blanco, sino que es el operador jurídico (juez y fiscal) el que dotará de contenido al mismo, teniendo siempre como límite la interdicción de arbitrariedad que impida la inclusión de creaciones personalísimas que ponga en tela de juicio la seguridad jurídica por lo anfibológico de su significado (42) . Ello permitiría una permanente actualización del concepto de droga al momento de investigar y sancionar de manera eficaz a los participantes en este tipo de delitos cometidos en la modalidad de crimen organizado, más aún porque podrían darse casos en que, por ejemplo, los procesados por este delito, a través de excepciones de naturaleza de acción, alegarían la inexistencia del delito ante la ausencia de regulación positiva que señala a determinada sustancia como droga (afección del principio de legalidad por ausencia de emisión normativa), pero que carecería de sustento si se evalúa ello como elemento normativo del tipo el que, para ser abarcado por el dolo, “[…] no es necesario que el autor conozca la definición jurídica del concepto correspondiente (de lo contrario, solo los juristas podrían actuar dolosamente), sino que basta con que posea una idea de cuáles son los hechos a los que el legislador quiso extender la protección de la norma penal. Con otras palabras, en relación con los elementos normativos del tipo el dolo presupone que el autor vislumbre, por sí mismo, a su propio nivel de comprensión, la valoración del legislador materializada en el concepto correspondiente […] (43) , lo que aplicado al caso concreto afirmaría la suficiencia del conocimiento y comprensión, por parte del agente, de que las circunstancias de los hechos en los que participa estarían destinados a afectar la salud pública de la misma forma de las drogas positivadas a nivel nacional o internacional.

     En ese sentido, más importante y trascendente que aumentar el catálogo de drogas por parte de legislador (44) resulta la configuración de un concepto de droga que canalice las relaciones entre política criminal y dogmática penal (45) a través del bien jurídico salud pública y que ubique el término droga como elemento normativo que, además de mantener incólume el principio de legalidad, dejaría abierta la posibilidad para imputar al agente la realización de actos constitutivos de tráfico de drogas, a partir de las circunstancias concurrentes que permitirían acreditar a nivel procesal su participación dolosa, entre ellas, la nocividad de la sustancia, que esté destinada para el consumo masivo, la presencia de insumos químicos y especies complementarias (galoneras, gasa, cinta de embalaje, tinas, coladores, balanzas, etc.), su elaboración o tráfico de forma oculta a cualquier tipo de control de las autoridades y la contraprestación económica por su labor, etc.; lo que aunado a la actuación de las pericias y diligencias respectivas cumplen un rol esclarecedor incluso sobre la existencia misma del delito ante la permanente innovación de las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas de obtener sustancias ilícitas de forma desapercibida (46) . En definitiva, el tema sobre el contenido del concepto de droga no está cerrado, no obstante, la línea a seguir estaría mejor encaminada en la medida que el mismo Derecho Penal, desde parámetros político-criminales, establezca los criterios de determinación del injusto en la ley penal de forma dinámica como respuesta a las nuevas formas encubiertas de comisión del tráfico de drogas.

     Ahora, con relación a la tensión existente entre los instrumentos internacionales contra la propuesta dogmática, se argumenta el mayor peso de los primeros por constituir norma vigente y positivada, frente a un postulado dogmático. No obstante esta afirmación, existirían otros argumentos que enervarían la relevancia de los convenios internacionales de dotar de contenido al término droga en beneficio de la tesis de la relevancia del bien jurídico salud pública, además de la ya mencionada posibilidad de desactualización frente a la aparición de nuevas drogas: a) el hecho de que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas establezca en su art. 3 párrafo 1. a) ii )(47) que los Estados miembros tipifiquen como delito, dentro de sus respectivos códigos, el cultivo del arbusto de coca sin precisar ningún supuesto de excepción, como si esa planta fuera per se nociva, desconociendo las propiedades curativas y arraigo cultural que posee en los pueblos andinos, lo cual obligó al Estado a efectuar reserva de dicha disposición en ese extremo (48) , y que ha sido valorado también como una afectación del derecho a la identidad cultural reconocido por el Tribunal Constitucional (49) ; b) porque entre los mismos instrumentos internacionales existen contradicciones ya que, mientras por un lado (50) se establece una excepción a la regla de punibilidad del cultivo del arbusto de coca, por el otro (51) , se reafirma la vigencia del contenido de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, es decir, del art. 3 a) ii) que ya se tuvo ocasión de comentar; y c) porque de la revisión de los instrumentos internacionales se advierte que no es forzado tomarlos como fuente meramente referencial subordinada a la política criminal del Estado ya que el art. 3 párrafo 1 de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes señala que si una de las partes o la Organización Mundial de la Salud posean información sobre alguna sustancia que permita la modificación (inclusión, exclusión) de alguna de las listas donde se detallan las sustancias prohibidas, la notificarán al secretario general; es decir, que si un Estado detecta la nocividad de alguna sustancia hasta ahora no considerada, puede proponerla para que incluya en dicho convenio para que la tomen en cuenta los demás Estados miembros, lo que obstaría que el Estado solicitante, recurriendo a su soberanía, sancione ya dentro de su jurisdicción su tráfico, cultivo y otras conductas que considere pertinentes vinculadas a esa sustancia.

     De lo expuesto se desprende que los convenios sobre la materia no constituyen en realidad un númerus clausus respecto del objeto material del delito y que el Estado puede diseñar su política de lucha contra el tráfico de drogas, tanto porque debe evitar la colisión con derechos fundamentales de sus ciudadanos que podrían generarse a consecuencia de las tensiones existentes entre los mismos convenios sobre la materia, así como porque no existe disposición que limite la potestad punitiva del Estado dentro de su propio territorio.

      IV.      CONCLUSIONES

      Luego de expuestas las 2 cuestiones, podemos extraer las siguientes conclusiones:

     1)      El tipo del primer párrafo del art. 296 comprende simultáneamente dos formas de comisión del tipo base de tráfico ilícito de drogas, sea que se cometan a través de actos de fabricación o de actos de tráfico, siendo la constante en ambos supuestos que estarán vinculados a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal.

     2)     Desde una perspectiva teleológica, la vinculación de los actos de fabricación y tráfico con el promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal es variable, siendo valoradas estas 3 últimas conductas, respecto de los actos de fabricación de drogas, como finalidad perseguida por el agente (delito de peligro abstracto) y, en el caso de actos de tráfico, como idoneidad del tráfico para generar un peligro real respecto del mercado de consumo (delito de peligro concreto).

     3)     El referente para el concepto de droga debe provenir de parámetros política-criminales que permitan otorgar un contenido adecuado al operador jurídico (juez y fiscal), habida cuenta que una concepción médica y otra basada en los convenios internacionales sobre la materia son insuficientes por no estar acorde con la actual política de represión penal y la posibilidad de desactualización por falta de dinamicidad del concepto ante la aparición de nuevas drogas no reguladas expresamente, respectivamente.

     4)     Una herramienta dogmática que permita cristalizar el concepto penal de droga dentro del tipo base del art. 296 sería su introducción no a través de la técnica de ley penal en blanco sino como elemento normativo, el mismo que es aceptado dentro de la estructura de la teoría del delito y del cual se reconoce su correspondencia con la exigencia del principio de legalidad, en su garantía material de determinación de la ley penal.

     5)     Un concepto autónomo de droga y que no dependa de remisiones extrapenales permitiría una actuación eficaz y sin obstáculos por parte de los operadores jurídicos (aunque no por ello discrecional) frente al grado de especialización e innovación respecto de formas de obtención de nuevas drogas al que tiende el crimen organizado.

      NOTAS:

     (1)      A los efectos del presente artículo, se entenderá, por tipo base del delito de tráfico ilícito de drogas a los supuestos contenidos en el primer y segundo párrafo del art. 296 del Código Penal, dejándose de lado el tercer párrafo por estar referido al tratamiento de los insumos químicos destinados a la elaboración de drogas. De igual manera, el cuarto párrafo tampoco será tomado en cuenta por contar con elementos propios al que se estudiará en el presente, sin embargo, un acercamiento preliminar a esta figura delictiva incorporada por el legislador puede verse en RÍOS CANDIO, Víctor Ismael. “La conspiración en el tráfico ilícito de drogas”, en: ESDEN (Revista de Derecho, Empresa & Negocios), año 1, Nº 3, enero-abril 2008, p. 190-195.

     (2)      El art. 368 del Código Penal español regula su tipo básico de la siguiente manera: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquéllos fines, serán castigados […]”.

     (3)      Cfr.: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “El delito de tráfico ilícito de drogas. Tipo básico y tipos especiales”, en: Estudios Penales . Libro Homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias, Editorial San Marcos, Lima 2003, p. 601.

     (4)      Si bien es cierta la similitud entre ambas legislaciones en lo referido al tipo básico, no podría afirmarse su identidad ya que el art. 368 español encierra mayores inconvenientes que el nuestro, entre los que destacan, por ejemplo, el hecho de que la conducta nuclear no recaería en la realización de actos de cultivo, elaboración o tráfico ya que al utilizarse a continuación la alocución “o de otro modo” promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, reduciría las primeras conductas citadas a meros ejemplos de cómo se promovería, favorecería o facilitaría el consumo ilegal, de manera que las conductas relevantes penalmente serían todas aquellas que encuadren en cualquiera de estas últimas. Otro inconveniente viene dado por la comprensión, dentro de un mismo párrafo, de conductas que corresponden a diferentes estadios de desarrollo del delito, ya que mientras primero se sancionan los actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, lo que otorgaría a estos últimos la categoría de idoneidad de los primeros (configurando entonces conductas de peligro concreto), con la redacción siguiente dentro del mismo párrafo, se pondría en tela de juicio tal categoría al sancionarse la posesión de drogas “con tales fines”, lo que implicaría afirmar que no serían sino elementos subjetivos del tipo, afectando así la primera parte del mismo artículo que sería, en todo caso, un delito de peligro abstracto pese a que por la forma de redacción de esa primera parte no se permitiría la presencia de un elemento de tendencia interna trascendente.

     (5)      Por delito de peligro abstracto se entiende aquella conducta a la que, además de no exigírsele la producción de un resultado, se le sanciona por considerarse peligrosa por sí misma, de manera tal que no es necesario verificar la idoneidad de la conducta en el caso concreto para ocasionar algún daño. Ejemplo típico de este tipo de ilícitos es el tipo de conducción en estado de ebriedad o drogadicción (art. 274 del Código Penal).

     (6)      Se adhieren a esta postura REY HUIDOBRO y RODRÍGUEZ DEVESA, según FRISANCHO APARICIO, Manuel y Otro. Código Penal Comentado, Concordado, Anotado y Jurisprudencia . Ediciones Jurídicas, 1ra. edición, Lima 1997, p. 2616, nota 25.

     (7)      BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal Parte General. Ara Editores, Lima 2004, p. 834 quien añade a continuación que “[…] Precisamente porque no se requiere este resultado objetivo, se habla en estos casos de delitos de resultado cortado o, con más precisión, de delitos en que el legislador prescinde del resultado”.

     (8)      Pertenece a este sector doctrinal: PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero , tomo IV, Ediciones Jurídicas, Lima 1995, p. 129 cuando señala que “[…] La conducta desplegada por el agente deberá ser potencialmente idónea para la creación de un riesgo para el bien jurídico. En estas infracciones se trata de evitar la creación de riesgos que aminoren el nivel de salud general de la criminalidad y protege este nivel general de salud cuando el ataque se produce mediante conductas genéricas o inespecíficas, es decir, se ampara la salud de ataques que no tienen por objeto a una persona o personas determinadas. De ahí su peligro potencial”.

     (9)      BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas , tomo I, Derecho Penal Parte General, p. 800.

     (10)      De esa manera, JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de tráfico ilícito de drogas I. Un estudio analítico del art. 368 del Código Penal, Bosch, 1ra. Edición, Barcelona, 1999, p. 101.

     (11)      Cabe precisar que, aunque no es el objeto del presente artículo, a efectos de evitar confusiones, aquí se entienden dentro de la terminología “actos de tráfico” a una variedad de conductas que no se restringen al acto de compraventa o comercialización sino que comprenden, además, a todas aquellas conductas o actos que, luego del proceso de fabricación o elaboración de la droga, forman parte del proceso de tráfico que permiten la circulación de la sustancia ilícita hasta llegar al mercado de consumo ilegal, tales como la distribución, transporte, importación, exportación, envíos por encomienda, entre otros. De esta manera, se dota a la terminología “actos de tráfico” de un contenido más amplio que supera las lagunas de punibilidad que se generarían si se mantuviera el concepto restringido de tráfico como sinónimo de compra venta porque con esta concepción quedaría por resolver la cuestión de en qué tipo se subsumiría la conducta de aquel que transporta droga, dado que dicha sustancia ya ha sido obtenida ilícitamente luego del proceso respectivo pero aún no llega a su destinatario final, pese a su evidente, compleja y escalonada circulación para evitar los controles respectivos y la identificación de los principales miembros de la organización; asimismo, no solo el acto de adquisición de droga sino también las otras conductas descritas serían idóneas para promover su llegada al mercado de consumo ilegal, claro está, con una proporcional aplicación de las consecuencias jurídicas que deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, hasta qué etapa del tráfico produjo la intervención de los agentes, porque no sería correcto valorar de la misma manera, por ejemplo, el transporte de droga de un tercero no consumidor a otro sujeto similar que hacerlo hacia El consumidor mismo de la sustancia. En favor de esta concepción amplia de tráfico se encuentra GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Tráfico ilícito de drogas , Editorial San Marcos, Lima, 2005, pp. 49-50. Reconocen esta orientación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español VALLE MUÑIZ, José Manuel y MORALES GARCÍA, Óscar. “Tratamiento jurídico penal del tráfico ilegal de drogas tóxicas”, en: Comentarios a la parte especial del Derecho Penal , Aranzadi, 3ra. edición, Navarra 2002, p. 1434. Dejaría entrever esta equivalencia entre actos de tráfico y circulación de la droga JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de tráfico ilícito de drogas I. Un estudio analítico del art. 368 del Código Penal . p. 140 al señalar que en el concepto jurisprudencial de tráfico “[…] podrían incluirse aquí todas las conductas relacionadas de alguna forma con la distribución de la sustancia”; ello a pesar que, si bien a continuación señala que algunas de las conductas que se señalan como pertenecientes al ámbito del término tráfico deberían comprenderse bajo las conductas de posesión, promoción, facilitación y favorecimiento y no de tráfico, debe tenerse en cuenta que ello obedecería a que en la legislación española las conductas descritas constituye el núcleo del injusto, lo que no sucede en nuestro art. 296 en el que ello se reserva a los actos de fabricación y actos de tráfico. En contra de esta concepción amplia FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Configuración típica del delito cometido por los denominados ‘burriers  o correos de la droga”, en: Actualidad Jurídica , Gaceta Jurídica, tomo 167, octubre 2007, pp. 96-100, quien diferencia la posesión con fines de tráfico y la comercialización de la droga.

     (12)      Ver nota 4.

     (13)      Así, por ejemplo, tenemos los casos en que esa especial intención (denominada tendencia interna trascendente) se presenta recurriendo al uso del término “para” como en el homicidio calificado (por la agravante señalada en el inciso 2 del art. 107), el hurto (art. 185) y robo (art. 188), “con el propósito de” que se encuentra en el tipo de falsedad documental (art. 427), “con el objeto de” en la conducta de falsedad ideológica (art. 428), y “con la finalidad de” utilizada en el tipo de manipulación genética (art. 324) y abuso de autoridad (art. 376-A).

     (14)      FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Configuración típica del delito cometido por los denominados ‘burriers  o correos de la droga”, p. 98.

     (15)      FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal Comentado, Concordado, Anotado y Jurisprudencia , p. 2620: “En definitiva, la diferencia entre comportamiento delictivo y el no punible se sitúa en el tipo subjetivo”.

     (16)      Al respecto, en sentido crítico sobre la defectuosa e innecesaria redacción del art. 299 del Código Penal, véase: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “El tratamiento penal de la posesión de drogas para el propio consumo”, en: Actualidad Jurídica [Gaceta Jurídica], tomo 147, febrero, Lima 2006, pp. 81-85.

     (17)      FRISANCHO APARICIO, Manuel. Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Dinero , Jurista Editores, 1ra. edición, Lima 2002, pp. 80-81.

     (18)      PRADO SALDARRIAGA, Víctor R. “El delito de tráfico ilícito de drogas. Tipo básico y tipos especiales”, p. 604.

     (19)      ESCUDERO MORATALLA; GANZENMÜLLER ROIG; FRIGOLA VALLINA. “El objeto del delito contenido en el artículo 368 del Código Penal”, en: Cuadernos de Política Criminal , Nº 73, EDERSA, Madrid 2001, p. 82, nota 2.

     (20)      ESCUDERO MORATALLA; GANZENMÜLLER ROIG; FRIGOLA VALLINA. Ob. cit., p. 82, cuando señalan que existen, entre otros, un concepto popular, legal y terapéutico de droga que, como es lógico prever, agrupan de diferente manera a los diversos tipos de dicha sustancia.

     (21)      Ver: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal . Parte Especial . Tirant lo Blanch, 13ra. edición, Valencia 2001, p. 628.

     (22)      CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal [Parte General]. Gaceta Jurídica, 1ra. edición, Lima 2002, p. 73.

     (23)      De esta manera, GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Tráfico ilícito de drogas , p. 41 quien afirma que “[…] El recurrir a esta forma de tipificación parece inevitable, si es que no queremos violar el principio de legalidad […]”.

     (24)      BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Política criminal e injusto, en: Derecho Penal Parte General [Materiales de Enseñanza], GRIJLEY, Lima 1995, p. 175-176: “[…] Al ligar injusto con política criminal resulta ineludible preocuparse del bien jurídico. Pareciera pues que el bien jurídico es justamente el concepto que determina la unión entre ambos términos, injusto y política criminal […]”. También HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán. Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho (el objeto protegido por la norma penal) . IDEMSA, 2da. edición (1ra. en el Perú), Lima 2005, p. 170 cuando expresa que “La determinación del objeto a ser protegido penalmente implica una decisión política del Estado”.

     (25)      PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero . p. 106 quien, desde un enfoque constitucional, la define de la siguiente manera: “[…] el orden jurídico penal ha establecido, dentro de su ámbito de protección, el bien jurídico: salud pública que esta reconocido constitucionalmente en el art. 2 inciso 1 […] y también está reconocido dentro de los Derechos Sociales y Económicos, capítulo II inciso 7 […]”.

     (26)      LAURENZO COPELLO, Patricia. “Drogas y Estado de Derecho. Algunas reflexiones sobre los costes de la política represiva”, en: Jueces para la Democracia . Nº 24, noviembre 1995, Madrid, p. 13 cuando señala que: “Por lo que se refiere a la entidad del objeto de protección, no es discutible que la salud pública constituye un bien digno de tutela penal, sobre todo porque las conductas que la afectan de modo grave suponen, al mismo tiempo, un serio peligro para la salud e incluso la vida de las personas […]”.

     (27)      CARMONA SALGADO, Concepción. “Delitos contra la seguridad del tráfico”, en: COBO DEL ROSAL, Manuel y Otros. Compendio de Derecho Penal español (parte especial) , Marcial Pons, 1ra. edición, Madrid 2000, p. 685: “No obstante estos argumentos, mayoritariamente aceptados en la doctrina, algún sector minoritario ha considerado, en cambio, como interés tutelado en estas infracciones el afán del Estado de controlar el tráfico de drogas y otras sustancias similares, o por orientar dicho interés hacia aspectos culturales o morales”.

     (28)      TOMÁS ESCOBAR, Raúl. El crimen de la droga , Editorial Universal, 2da. edición, Buenos Aires, 1995, p. 169 señala que “La morfina es una droga déspota, tremenda. Crea una rápida tolerancia (cada vez es necesaria una mayor dosis para alcanzar un ‘clímax  que se vuelve más distante, aunque aquella se aumente al máximo)”. Por su parte PODOLSKY, Edward. Enciclopedia de las Aberraciones. Manual de Psiquiatría . Tomo I [Trad. de José A. Zadunaisky y María Dabini]. Editorial Psique, Buenos Aires 1967, p. 360, describe el grado de compenetración entre la referida droga y el sistema nervioso asumiendo que “[…] algunas células del cuerpo humano tienen una afinidad específica por ciertas drogas. En la morfinomanía las células del cerebro absorben químicamente la toxina”.

     (29)      TOMÁS ESCOBAR, Raúl. El crimen de la droga , p. 173: “Se asemeja en mucho a la morfina, aunque es de cinco a diez veces más analgésica; es más depresora del centro respiratorio y más tóxica, y también produce mayor adicción”. También ESCUDERO MORATALLA; GANZENMÜLLER ROIG; FRIGOLA VALLINA. “El objeto del delito contenido en el artículo 368 del Código Penal”, p. 98: “[…] La dependencia que puede provocar la heroína puede ser física, psíquica y ambiental […]”.

     (30)      ESCUDERO MORATALLA; GANZENMÜLLER ROIG; FRIGOLA VALLINA. El objeto del delito contenido en el artículo 368 del Código Penal, p. 104: “En cuanto a la dependencia de la cocaína, la experimentación animal aprobado que no existe dependencia física […] La dependencia psíquica es, sin embargo, muy alta”. Asimismo, debe tenerse en cuenta que esta sustancia, a diferencia de la morfina, actúa como estimulante del sistema nervioso central, de manera tal que, entre otros efectos, produce un mayor grado de rendimiento físico y psíquico, sin embargo “Cuando se pierde este umbral que limita la hombre en su actividad y se rebasa esa imaginaria línea de seguridad sometemos el cuerpo a un sobreesfuerzo o sobreexcitación que puede llevarnos a la enfermedad o a la muerte”. Ob. cit. p. 105.

     (31)      ESCUDERO MORATALLA; GANZENMÜLLER ROIG; FRIGOLA VALLINA. “El objeto del delito contenido en el artículo 368 del Código Penal”, p. 108, la describen de la siguiente manera: “En definitiva realtera la integridad de la esfera psíquica. El individuo cambia de ‘yo  y de escenario. Se modifican los conceptos dimensionales de tiempo y espacio. No se conocen en el campo de la psiquiatría alucinaciones más complejas que las producidas bajo los efectos del L.S.D. uno de los efectos más llamativos es la fenomenología que se da en el campo de las percepciones (‘se escuchan olores y pueden verse sonidos’). Las percepciones ópticas suelen estar deformadas en dimensión, contenido, colorido y función”. De esta descripción es predecible concluir que “[…] este estado no ofrece lugar a dudas sobre la inimputabilidad”. Ob. cit. p. 109. A su vez, TOMÁS ESCOBAR, Raúl. Diccionario de drogas peligrosas , Editorial Universal, Buenos Aires 1999, p. 207 señala que “[…] es el alucinógeno más potente conocido hasta ahora. Solo con 0,0001 gr desencadena sus efectos, que duran entre 8 y 10 horas […] 1 gr es suficiente como para proporcionar entre 4,000 y 10,000 dosis […]”.

     (32)      ESCUDERO MORATALLA; GANZENMÜLLER ROIG; FRIGOLA VALLINA. El objeto del delito contenido en el artículo 368 del Código Penal, p. 127 cuando afirman que su “[…] se habla de un síndrome parecido al tabaquismo, poco agudo y continuado en el tiempo”. Para redondear la idea de su menor daño al consumidor, se indica que “Suele hablarse de un primer estadio sintomático muy parecido al que produce el alcohol a dosis pequeñas-medias”.

     (33)      VALLE MUÑIZ, José Manuel y MORALES GARCÍA, Óscar. “Tratamiento jurídico penal del tráfico ilegal de drogas tóxicas”, en: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal . Aranzadi, 3ra. edición, Navarra 2002, pp. 1440-1441, cuando señalan que mientras un sector jurisprudencial del Tribunal Supremo señala a dicha sustancia como grave para la salud por encontrarse dentro de los convenios internacionales como sustancia psicotrópica, otro sector niega su gravedad porque ella no reside en la sustancia misma sino en el abuso del consumo del mismo ya que es un fármaco que se adquiere con receta médica por sus propiedades sanitarias.

     (34)      CARMONA SALGADO, Concepción. Delitos contra la seguridad del tráfico , p. 686-687, quien precisa que los magistrados españoles también incluyen dentro de las denominadas drogas duras, entre otros, a las anfetaminas en general y, entre las drogas blandas, al hachís y benzodiazepinas.

     (35)      MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial , p. 628 cuando afirma que “Sin embargo, en la práctica es difícil establecer este concepto penal objetivo de droga, porque […] los convenios internacionales han venido determinando la legislación interna de los países que los han ratificando […]”.

     (36)      La Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes fue aprobada por Resolución Legislativa Nº 15013 del 14 de abril de 1964, modificada por el Protocolo de Enmienda a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1972 (aprobado por Decreto Ley N° 21881, del 12 de julio de 1997), la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 fue aprobada por Decreto Ley 22736 del 24 de octubre de 1979 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 fue aprobada por Resolución Legislativa Nº 25352 del 26 de noviembre de 1991.

     (37)      Art. 55 de la Constitución Política: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forma parte del derecho nacional”.

     (38)      GRACÍA MARTÍN, Luis. Fundamentos de Dogmática Penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal . IDEMSA, Lima 2005, p. 74 señala que “[…] la autonomía del Derecho penal con respecto a otras ramas del Derecho la revela también el hecho de que en este, frecuentemente, haya que realizar interpretaciones específicamente penales de algunos de los conceptos jurídicos de otras ramas del ordenamiento alojados en los tipos de los injustos penales”.

     (39)      MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General . 5ta. Edición, Barcelona 1998, p. 90.

     (40)      CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Pena l [Parte General], p. 74, quien expresa que “Tampoco es correcto afirmar que el principio de determinación excluye o prohíbe la utilización de elementos normativos o valorativos de la ley penal […]”.

     (41)      BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte General . Ara Editores, 1ra. edición, Lima 2004, p. 121, quien afirma que “[…] se tienen por cumplidas las exigencias de exhaustividad del principio de legalidad aunque el legislador utilice elementos normativos, es decir, elementos que requieren valoraciones judiciales […]”.

     (42)      RÍOS CANDIO, Víctor Ismael y RÍOS CANDIO, Giovanna Lorena. Algunas consideraciones sobre Política Criminal [A propósito del ensayo “Ley, Delito y Control penal”], en: Revista del Centro de Capacitación de Trabajadores . Corte Superior de Justicia de Lima Norte, año 1, Nº 1, septiembre 2005, p.125.

     (43)      JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal Parte General [Trad. de Miguel Olmedo Cardenete]. Editorial Comares, 5ta. edición, Granada 2002, p. 316.

     (44)      GARCÍA NAVARRO, Edward. Las recientes modificaciones en la parte especial del Código Penal, en: Actualidad Jurídica . Gaceta jurídica, tomo 165, agosto 2007, p. 29.

     (45)      De esta manera VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General . Temis, 3ra. edición, Colombia 1997, p. 33 quien señala este engranaje a partir del concepto de política criminal a la que define “[…] en sentido estricto, como la disciplina que se ocupa de cómo configurar el Derecho Penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad […] pondera los límites hasta donde puede extender el legislador el Derecho Penal para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas; además, diseña cómo deben redactarse los tipos penales de manera correcta, y comprueba si el Derecho Penal material se halla construido de tal manera que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal”.

     (46)      En ese sentido, resultó crucial una pericia química para determinar que, la presencia de una vasta cantidad de antigripales en tabletas hallados dentro de un inmueble conjuntamente con insumos químicos, obedecía a que de dichas tabletas, luego de sucesivos procesos extractivos, se podía obtener, entre otros principios activos, la pseudoefedrina, pudiendo ser esta luego utilizada como sustancia precursora para la obtención de metanfetaminas (entre ellas, las denominadas pastillas de éxtasis) hipótesis de elaboración de drogas que pudo ser corroborada en la medida que los insumos que se hallaron eran los idóneos para la obtención de la pseudoefedrina y metanfetaminas.

     (47)      “1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:

           (…)

          ii) el cultivo de adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada”.

     (48)      La Resolución Legislativa Nº 25352, luego de aprobar la referida convención, señala a continuación que “El Perú hace expresa reserva al párrafo 1. a) ii del artículo 3, sobre delitos y sanciones, párrafo que incluye al cultivo entre las actividades tipificadas como delitos penales sin hacer la necesaria y clara distinción entre cultivo lícito y cultivo ilícito. En consecuencia también hace expresa reserva a los alcances de la definición de tráfico ilícito que figura en el artículo 1 en cuanto se refiere el artículo 3, párrafo 1, a) ii)”.

     (49)      “Así pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad socio cultural entre esta planta y un importante sector de la población, toda política orientada a su regulación, no puede perder de vista esta innegable realidad, que debe ser afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensione y no bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificación con el tema”. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) del 27 de septiembre del 2005, fundamento 101.

     (50)      “Art.14:

           (…)

          2. Cada una de las partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como la planta de adormidera, los arbustos de coca y la planta de cannabis, así como erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente (…)”.

     (51)      “Art. 25:

          (…)

           Las disposiciones de la presente convención serán sin perjuicio de los derechos y obligaciones que incumben a las partes en la presente convención en virtud de la Convención de 1961, de la convención de 1961 en su forma enmendada y del convenio de 1971”.