Recientemente los medios de comunicación difundieron la noticia de que una conocida modelo nacional ha realizado una sesión fotográfica en la que posaba semidesnuda junto al pabellón nacional, incluso utilizando este en una de las tomas como silla de montura de un caballo. Si bien la implicada ha señalado que todo se trató de una actividad artística, la fiscalía le ha abierto investigación. Al respecto, numerosos lectores consultan si ese comportamiento constituye efectivamente un delito.

      Respuesta:

      El artículo 344 del Código Penal acoge el denominado delito de ultraje a los símbolos patrios en los siguientes términos: “El que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja, vilipendia o menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos de la Patria o la memoria de los próceres o héroes que nuestra historia consagra, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa. El que publica o difunde, por cualquier medio, el mapa del Perú con alteración de sus límites, será reprimido con la misma pena”.

     En términos fundamentales, la conducta delictiva consiste en realizar comportamientos ofensivos o denigrantes sobre símbolos o personajes que identifican a una comunidad. Sin embargo, una objeción frecuentemente realizada a este delito es la carencia de una delimitación precisa. Ello puede observarse, sobre todo, cuando el precepto hace referencia a los próceres o héroes consagrados por la historia. A pesar de esta expresa referencia, no puede afirmarse la suficiencia del criterio histórico para la identificación de los mencionados personajes, ya que no obstante la existencia de un determinado relato histórico que pretende unificar una lectura del acontecer nacional, subsiste, como una manifestación de libertad (sobre la base de la libertad de conciencia consagrada constitucionalmente), la posibilidad de disenso que evidentemente genera la posibilidad de rehusar la calificación de alguien como héroe o prócer, incluso en los casos en que ello hubiese sido determinado de forma taxativa.   

     Si bien en el caso de los símbolos patrios esa objeción puede salvarse recurriendo a lo que dispone la Constitución en su artículo 49, es posible encontrarse con una adicional crítica referida a que con la tipificación de estos comportamientos el Derecho Penal no haría otra cosa que proteger un valor y, en consecuencia, renunciar a intervenir solo en situaciones excepcionalísimas que comprometen de modo especialmente intenso a bienes jurídicos.

     Sin embargo, un sencillo análisis del Código Penal nos mostraría que en muchos tipos penales se protegen valores sociales e incluso cuestiones morales. Sobre el particular, la doctrina indica que ello no es suficiente para invalidar la existencia de un tipo delictivo puesto que, en lo fundamental, todos los tipos penales hacen referencia a un valor. De allí que la problemática no resida en la protección de valores a través de normas penales sino si esa protección obedece a criterios de relevancia social. Dicho de otro modo, si la ejecución de un tipo delictivo (en el que se hace referencia a un valor) genera una grave repercusión social.

     En todo caso, a través del denominado delito de ultraje contra los símbolos patrios, el legislador pretende recoger comportamientos diversos por medio de los cuales entiende menoscabado el sentimiento de identificación de una nación objetivamente manifestado en determinados símbolos o personas. (vide: Exp. Nº 044-2004-AI/TC: “Nuestro Código Penal expresa que constituye delito de ultraje a la nación y sus símbolos  representativos de la patria, [debido al] papel formativo que desempeña la determinación, defensa y respeto a los símbolos patrios, ya que estos concretan la idea de patria y consolidan el sentimiento de identidad común mediante relaciones cognitivas y afectivas”).

     Si bien de lo anterior no puede desprenderse un deber de identificación con los símbolos patrios o los héroes nacionales (por demás excesivo e insoportable para la libertad de conciencia), sí es posible, atendiendo al valor que se otorga al sentimiento de identidad nacional, conminar con sanciones penales la comisión de comportamientos que clara e indubitablemente los ofenden, denigran o menosprecian, en la medida que ellos comportan un exceso respecto de la posibilidad de disenso.

     La visible falta de precisión del tipo penal obliga pues a realizar una interpretación restringida de su alcance, en la medida que afirmar la configuración del delito en supuestos que carecen de la gravedad necesaria no solo comportaría infringir el principio de mínima intervención, sino, además, suprimir la posibilidad de disentir de una valoración social (y un símbolo social lo es claramente) lo que sería manifiestamente intolerable dentro de un Estado garante de la libertad de sus ciudadanos.

     Dicho lo anterior, es posible pronunciarse respecto a la presente consulta. Si como se ha mencionado los hechos consistieron en haberse realizado una sesión fotográfica en la que una conocida modelo posó desnuda con el pabellón nacional, deberá evaluarse si ese comportamiento configura el delito objeto de análisis.

     Como hemos mencionado, el tipo debe acoger solo aquellos comportamientos que por su gravedad menoscaban intensamente los valores patrióticos que identifican a la comunidad nacional y que se encuentran representados por medio de símbolos (para el caso que aquí se presenta). Pero es claro que esa calificación de ofensivo o denigratorio debe responder a un juicio de valoración realizado por el juez, quien deberá precisar el incontrovertible detrimento que el comportamiento ha provocado al sentimiento de identificación patriótica de la comunidad.

     Evidentemente, ese juicio deberá cotejar de forma adecuada las circunstancias del comportamiento, así como la representación social que el agente hizo de este. Además de ello, deberá tenerse en cuenta si la conducta del agente fue desplegada en correspondencia con su ámbito subjetivo, o dicho de otro modo, si el agente sabía y quería que su comportamiento fuese ofensivo o denigratorio.

     Sin embargo, ello no parece suceder en el presente caso ya que el comportamiento se presenta más como una manifestación artística que como un comportamiento dirigido a ofender, denigrar o menospreciar, lo cual pese a ser estéticamente controvertible no alcanza para calificar el hecho como delictivo, de modo tal que no obstante la repercusión mediática generada por el suceso (que no debe ser confundida con su  repercusión social) no es posible afirmar la configuración del delito, máxime si se tiene en cuenta que las circunstancias del hecho sugieren que el agente no dirigió su voluntad a denigrar, ofender o menospreciar el símbolo patrio.  

      Base legal
      •      Código Penal: art. 344.
      •      Constitución Política: arts. 2 inc. 3 y 49.