EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IDENTIDAD CON RELACIÓN AL CAMBIO DE NOMBRE Y DE SEXO (

María Alejandra González Luna (*))

SUMARIO: I. Notas introductorias. II. Género, identidad de género, sexo e identidad sexual. III. Diversidad sexual en las sentencias del Tribunal Constitucional. IV. ¿Por qué un transexual debe tener la opción de cambiarse de nombre y de sexo? V. Consecuencias del cambio de nombre y de sexo de un transexual.

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política: art. 2 numeral 1.

      I.     NOTAS INTRODUCTORIAS

      El derecho a la identidad ha sido poco desarrollado, sobre todo con relación al caso de homosexuales y transexuales; a pesar de que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la identidad de transexuales, como en abril del 2006, cuando Manuel Jesús Quiroz Cabanillas obtuvo sentencia favorable para poder cambiar su nombre a Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. No obstante ello, recién en julio del 2008 logró obtener el DNI con su nuevo nombre y, además, el sexo (consignado en el DNI) continúa siendo masculino.

     Karen es un transexual que, tras una dura lucha llena de prejuicios y discriminación, logró obtener un nombre que va con lo que ella sentía ser: una mujer.

      II.      GÉNERO, IDENTIDAD DE GÉNERO, SEXO E IDENTIDAD SEXUAL

      ¿Pero qué es exactamente un transexual, qué lo diferencia de los homosexuales, lesbianas? Es poco lo que se ha escrito sobre transexuales en la doctrina peruana cuando se habla de diversidad sexual. En este artículo empezaremos por tratar de dejar en claro estas diferencias, con la finalidad de analizar cuáles son los derechos que están en juego en un caso como el de Karen.

     El primer concepto clave que debemos tener claro es la diferencia de “sexo” con el “género”. El concepto género proviene de un esfuerzo por rescatar la distinción sexual de sus condicionamientos biológicos, determinando así una nueva concepción del sujeto. Su impulso primario se define al sustraer características asociadas a lo femenino como condición fisonómica de la mujer, proponiéndolas como dispositivos culturales adquiridos en complejos procesos colectivos e individuales (1) . Por ejemplo, muchas veces se le atribuye a la mujer las labores domesticas y al hombre el deber de sostener al hogar, roles que no tienen que ver con la condición física de la mujer o del hombre.

     La identidad de género es sentirse varón o mujer según los modelos sociales de la cultura en que se vive. Esta identificación es consecuencia del proceso de socialización con el modelo social masculino o femenino, y resulta determinante para asumir el papel (rol) de género en cuanto a la uniforme conducta esperada socialmente, asumiendo funciones y posiciones particulares en términos socialmente aceptados, los que no necesariamente corresponden a su sexo (Oackley, 1997) (2) .

     En cambio, el sexo tiene que ver con las características biológicas que hacen a una persona hombre o mujer. El sexo está determinado por varios factores (3) :

     •     Sexo Cromosómico: es el sexo con el que nacemos, y que hasta el momento los científicos no han podido variar. Las mujeres nacemos con el cromosoma XX y los hombres con el cromosoma XY.

     •     Sexo gonádico: depende de las glándulas reproductivas, las cuales están vinculadas al sexo cromosómico. Las personas con cromosoma XX tienen ovarios, y las personas con XY tienen testículos.

     •     Sexo hormonal: depende de las hormonas producidas por los testículos o los ovarios, las cuales determinan las características de género, masculinas y femeninas.

     •     Sexo genital: se refiere a los órganos sexuales externos, y a las características secundarias en la forma del cuerpo.

     Cuando todas las características de los factores que determinan el sexo coinciden en lo femenino estamos ante una mujer, y cuando coinciden en lo masculino estamos ante un hombre. Pero no siempre es así. Por ejemplo, a veces las personas tienen ovarios y testículos, a ellas se les llama hermafroditas.

     Por lo tanto, la identidad sexual dependerá de la combinación de los factores que determinan el sexo. Salvo excepciones, el sexo es con el que se nace y con el cual se inscribe en el Registro Civil. Pero también es posible hablar de un sexo dinámico, referido a la actitud psicosocial del sujeto (4) .

     En el caso de los homosexuales y lesbianas, ellos se sienten contentos con su cuerpo y sus órganos genitales, pero sienten atracción por personas de su mismo sexo cromosómico.

     En cambio los transexuales, desean pertenecer al sexo opuesto, a tal punto que están dispuestos a someterse a una intervención quirúrgica de adecuación a sus genitales (5) . Los transexuales se sienten en un cuerpo que no les corresponde, por eso es tan importante para ellos cambiarse de sexo físicamente y en el registro civil.

      III.     DIVERSIDAD SEXUAL EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

      El desarrollo de este tema por el Tribunal Constitucional es casi nulo. Son pocas las sentencias que se refieren a la diversidad sexual, oportunidades que han sido desaprovechadas por el máximo intérprete de la Constitución quien se refirió al tema de manera escueta. Casi se podría decir que evitó desarrollar y definir conceptos y derechos de las personas con distinta orientación sexual.

     En la sentencia 2868-2004-AA/TC, resuelve el caso de un integrante de la Policía Nacional (PNP) que se casó sin permiso de la institución, y con un transexual. El Tribunal resuelve a favor del integrante de la PNP, pero no desarrolla si un transexual tiene o no derecho a contraer matrimonio, ya que en el caso no se puede determinar si la pareja del policía era o no transexual debido a plastias previas en órganos genitales.

     Mediante la sentencia 03605-2005-AA, el TC reconoce las uniones de hecho como una forma de familia que trae consecuencias distintas a las del matrimonio; pero no menciona las uniones entre homosexuales, lesbianas y transexuales (6) .

     Finalmente, en la sentencia 2273-2005-PHC/TC, se permite a un transexual cambiarse de nombre que vaya con su identidad sexual y de género, ya que Karen ahora tiene cuerpo de mujer, y se siente e identifica como tal.

     En el fundamento 15, el Tribunal reconoce que el sexo está compuesto por diversos elementos, pero solo se toma en cuenta el sexo anatómico del recién nacido :

            “ El sexo del individuo

          15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse”.

     Es decir, que el Tribunal considera que no se debe tomar en cuenta los demás factores que conforman el sexo, y por lo tanto, la identidad sexual, la cual forma parte de la construcción de la identidad personal de cada individuo, por lo que se estaría yendo en contra del artículo 2.1 de la Constitución, que establece que toda persona tiene derecho a su identidad. Ello, es una interpretación que se desprende al no haber el Tribunal hecho el análisis específico de la situación de Karen, quien no es una recién nacida.

     En este caso, el Tribunal hace un análisis escueto y reglamentario del derecho a la identidad, pero no analiza por qué en un caso como el de Karen debe permitirse el cambio de nombre, y por qué no el de sexo. Solo hace una breve definición del sexo en el DNI, sin tomar en cuenta la particularidad de Karen.

      IV.     ¿POR QUÉ UN TRANSEXUAL DEBE TENER LA OPCIÓN DE CAMBIARSE DE NOMBRE Y DE SEXO?

      De acuerdo al artículo 2.1 de la Constitución, toda persona tiene derecho la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.

     La misma Carta, en el artículo 2.2, establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

     De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia 2273-2005-PHC/TC, la identidad personal que será protegida, será aquella que forme parte de la dignidad de la persona:

          “7. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto, sustrato axiológico y soporte estructural de la protección debida al individuo, configurándose como ‘(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover  [STC Exp. N° 0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva].

          De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales.

          Así, dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna.

           Por tal razón, la identidad personal constitucionalmente protegida solo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana” (el resaltado es nuestro).

     En la misma sentencia, líneas más abajo, el TC señala que el derecho a la identidad es aquel que permite que una persona sea reconocida por lo que es, tanto desde rasgos objetivos como por las características que derivan del desarrollo y comportamiento personal. Dichos rasgos permiten que cada individuo se diferencie de otro:

          “21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.).

          22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos.

          23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas”.

     De acuerdo con Carlos Fernández Sessarego, la identidad personal es el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. La identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro (7) .

     Siguiendo al mismo autor, la identidad sexual constituye un importante aspecto de la identidad personal, en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. La cual se encuentra vinculada a una serie de derechos como al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la integridad (8) .

     Por lo tanto, si en el caso de Karen la identidad sexual es femenina, y esta forma parte del derecho a la dignidad humana, tiene el derecho de tener un documento de identidad que dé fe de lo que ella es: una persona con nombre y con identidad femenina.

      V.     CONSECUENCIAS DEL CAMBIO DE NOMBRE Y DE SEXO DE UN TRANSEXUAL

      Una vez que se permita que las personas transexuales se cambien no solo de nombre sino también de sexo, se tendrá que evaluar si se crea una nueva partida de nacimiento o solo se pone una enmienda. De darse lo primero, se consideraría que la identidad siempre fue femenina, es decir, que la partida estaba errada.

     Otra consecuencia importante son los derechos derivados del cambio de sexo. Por ejemplo, si Karen logra que se reconozca su identidad como femenina, podría contraer matrimonio con una persona de identidad masculina. Si la respuesta es sí, entonces un transexual tendría mayores derechos que un homosexual. Son preguntas que no se hizo el máximo intérprete de la Constitución al analizar el caso de Karen.

     Consideramos que las personas transexuales tienen el derecho a realizarse como persona y a no ver truncado su proyecto de vida y su libre desarrollo, solo por tener una identidad sexual distinta a su sexo genital. Es momento de integrar a las personas con distinta orientación sexual a la sociedad, y evitar que sean discriminados por tener una identidad sexual diferente. Karen es ingeniera agrónoma y va a seguir luchando porque pueda aparecer en su documento que su sexo es femenino. ¿Tendremos mejores respuestas del Tribunal Constitucional?

      NOTAS:

     (1)      JIMÉNEZ JARA, Paola Fernanda. Género y Justicia Comunitaria. Propuestas para el trabajo en Red. Red de Justicia Comunitaria, Bogotá, 2004.

     (2)      MANSILLA, María Eugenia. La socialización diferencia por sexo. Concytec, 1996, p. 54.

     (3)      CHENET CARRASCO, Nelly. Consecuencias jurídico-legales de las intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo: análisis de la problemática de la identidad sexual en el Sistema Jurídico Peruano . PUCP, Lima, 2000.

     (4)      FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DEPALMA. Buenos Aires, 1992. p. 288

     (5)      FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Sexualidad y bioética”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 60, febrero 2006, p. 9.

     (6)      GONZÁLEZ LUNA, María Alejandra. “Los retos del Derecho ante las nuevas formas de familia”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia, vol. XXVII, Palestra editores, Lima, marzo 2008, p. 97.

     (7)      FERNÁNDEZ  SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. 113.

      (8)      Ibídem. p. 291.