POLÍTICA CRIMINAL PERUANA Y TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LA EXTORSIÓN (

Silfredo Hugo Vizcardo (*))

SUMARIO: I. Clasificación típica. II. Presentación de la norma. III. Extorsión genérica. IV. Delito diferenciado. V. Bien jurídico protegido. VI. Tipo objetivo de lo injusto. VII. Modalidades de la acción. VIII. Tipo subjetivo de lo injusto. IX. Tipo imperfectamente realizado. X. Autoría y participación. XI. Pena. XII. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. 36 incs. 1 y 2, 151, 152, 185, 188, 196, 425, 122, 200, 205 y 315.      •     Constitución Política: arts. 42 y 153.

     I.     CLASIFICACIÓN TÍPICA

      Bajo el membrete genérico de “extorsión”, el Capítulo VII, del Título V (Delitos contra el patrimonio), del Libro Segundo del Código Penal, nos presenta una particular forma típica denominada: extorsión. Este delito de extorsión, como bien señala el maestro Roy Freyre (1983, p. 250), tiene características ambivalentes: está constituido por un ataque a la libertad personal realizado con el fin de obtener una ventaja patrimonial indebida. Tan evidente es el vínculo entre sus anotados caracteres que podría definírsele, como enseña el profesor Soler, como el resultado complejo de dos tipos simples: es un atentado a la propiedad cometido mediante una ofensa a la libertad (loc. cit.).

     Conforme a la modificación legislativa introducida mediante el D. Leg. Nº 982 (22 de julio 2007), la morfología del capítulo VII es la siguiente:

     1. Extorsión genérica………............. (primera parte).. Art. 200

     2.Colaboración en acto extorsivo.... (segunda parte).. Art. 200

     3. Exigencias extorsivas contra autoridad…........... (tercera parte).. Art. 200

     4. Participación de funcionario público en huelga con fines extorsivo .........  (cuarta parte).. Art. 200

     5. Extorsión agravada..................  (quinta parte).. Art. 200

     6. Secuestro extorsivo (genérico) ………(sexta parte).. Art. 200

     7. Secuestro extorsivo agravado ….…..(parte in fine ).. Art. 200

     II.     PRESENTACIÓN DE LA NORMA

      Artículo modificado mediante Decreto Legislativo Nº 982 (22 julio 2007).

      Artículo 200: El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

     La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

     El que mediante violencia o amenaza toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

     El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

     La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es cometida:

     a)     A mano armada;

     b)     Participando dos o más personas; o,

     c)     Valiéndose de menores de edad.

     Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años.

     La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior:

     a)     Dura más de veinticuatro horas.

     b)      Se emplea crueldad contra el rehén.

     c)      El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.

     d)      El rehén adolece de enfermedad grave.

     e)      Es cometido por dos o más personas.

     f)      Se causa lesiones leves a la víctima.

     La pena será de cadena perpetua cuando:

     a)      El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.

     b)      El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

     c)      Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto.

     El texto derogado tenía la siguiente redacción:

     Artículo 200: El que mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.

     La pena será privativa de libertad no menor de treinta años cuando el secuestro:

     1.     Dura más de cinco días.

     2.     Se emplea crueldad contra el rehén.

     3.     El agraviado o el agente ejerce función pública o privada o es representante diplomático.

     4.      El rehén adolece de enfermedad.

     5.      Es cometido por dos o más personas.

     La pena será de cadena perpetua si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado o si la víctima sufre lesiones en su integridad física o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto.

      III.     EXTORSIÓN GENÉRICA

      Definida ya nítidamente en la doctrina, la extorsión ha quedado circunscrita a un atentado contra los intereses patrimoniales de la víctima, que así ve afectado su patrimonio entendido como riqueza particular o individual. Es en este sentido que la doctrina y la legislación nacional siempre definió esta particular forma violenta de coaccionar la voluntad ajena para lograr un beneficio patrimonial.

     Si bien es cierto que inicialmente la conducta extorsiva fue subsumida por el robo violento, no deja de ser menos cierto que con el avance de la tecnificación del Derecho Penal, poco a poco fue descubriéndose su naturaleza diferenciada y autónoma, que permitió darle los ribetes específicos de delito patrimonial del cual hoy goza. Ello puede observarse en nuestro derecho histórico, cuando apreciamos la estructura típica con la que el codificador nacional describía el delito de robo y sus agravantes en el Código Penal de 1863. En dicho cuerpo punitivo, se tipificaba como conducta lesiva contra la “propiedad particular”, el delito de robo (robo violento), la conducta de quien, con el objeto de cometer el robo, lo haga “hiriendo o maltratando a una persona, para que descubra, entregue o no defienda la cosa que intenta robar (...)” (artículo 326), estableciéndose además, como modalidad agravada, cuando se “retuviere en rehenes una persona para sacar rescate” (cfr. artículo 327, inc. 4).

     Ello demuestra que nuestra legislación penal subsumió inicialmente la extorsión en la tipicidad del robo, como así fue legislado en nuestro Código Penal de 1863, pero posteriormente el legislador de 1924 definió completamente el contorno típico de la extorsión separándola definitivamente del robo, legislando esta modalidad delictiva en un título específico (Título V, Sección Sexta del Libro Segundo), al que denominó precisamente “extorsión”, tipificando tal conducta en el artículo 249 con el siguiente texto: “El que, por violencia o intimidación o manteniendo en rehenes a una persona la obligare a otorgar al culpable o a un tercero una ventaja pecuniaria a que no tenía derecho, será reprimido con penitenciaría no mayor de seis años o prisión no menor de un año ni mayor de seis años” (en España, a decir de Quintero Olivares (Ob. cit., p. 472), por fin el Código Penal de 1995 –vigente actualmente– ha decidido extraer a la extorsión del ámbito del delito de robo, con el que estaba mezclado dando lugar a no pocos problemas interpretativos. En fundamento de ello decía el maestro español, “esta infracción penal carecía físicamente del elemento común a robos y hurtos, que es el apoderamiento o sustracción de una cosa mueble, y por ello era conveniente, a fin de que cada figura merezca el análisis jurídico que le es propio, separarla del ámbito delictivo del robo y conferirle su propia, aislada y separada naturaleza, sin cuestionar su carácter de delito patrimonial violento”).

     En este devenir histórico, podemos apreciar también que el legislador peruano de 1991 conservó esta tendencia y tipificó específicamente el delito de extorsión, diferenciándolo del robo, en un capítulo específico (el Capítulo VII), del Título V, del Libro Segundo, como un atentado al derecho patrimonial individual. El texto original tipificaba como extorsión la conducta de quien, mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida (artículo 200).

     Todo lo dicho no hace sino demostrar que la extorsión corresponde a un tipo de delito violento, en el que el agente instrumentaliza la violencia física como la moral, con la intención de afectar el patrimonio ajeno. Dicho patrimonio no es otro que el que corresponde a la riqueza del sujeto en particular, por cuanto su naturaleza es la de un delito contra el patrimonio personal.

     En tal sentido, y como luego criticaremos en la modalidad correspondiente, el texto modificado introducido mediante Decreto Legislativo Nº 982, inserta una seria distorsión de la estructura doctrinaria y técnica del delito de extorsión, ya que amplía desmesuradamente el tipo, para cubrir conductas que escapan al marco de la protección de lo estrictamente patrimonial, para adscribir responsabilidad penal sobre actos que lindan más bien con los atentados contra la seguridad o tranquilidad públicas, no siendo este el fin perseguido por esta modalidad de delito patrimonial.

     En tal sentido, lo que a todas luces parece representarse con las adiciones de estas dos “modalidades” típicas: exigencias extorsivas contra autoridad (tercera parte artículo 200) y participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos (cuarta parte artículo 200), es un esfuerzo (mal entendido) de la instrumentalización del Derecho Penal con fines de prevención general negativa, distorsionadora y nociva del principio de legalidad estricta u objetiva.

     El Estado reconoce y evidencia así su fracaso preventivo y pretende lograr el control mediante la implementación vedada de un sistema penal sobrecriminalizador, intervencionista y atentatorio del principio de última ratio y de mínima intervención, que apela a un sistema abiertamente “promocional” (rechazado por la doctrina), con fines no de política criminal, sino de política en general, pretendiendo apaciguar el clamor popular mediante la represión, sin atacar los problemas sociales de fondo. No olvidemos que esta y otras modificaciones penales (criticadas también), se dan dentro de las facultades conferidas al Ejecutivo para legislar en materia de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, crimen organizado y pandillaje pernicioso (Ley Autoritativa Nº 29009). Ello no hace sino demostrar que el Ejecutivo no es un buen legislador, ya que siempre tratará de afianzar sus fines privilegiando sus metas en desmedro de la técnica legislativa. No debería afectarse así el principio de reserva, y aunque la Constitución lo permita, esta delegación de facultades legislativas, no siempre da los resultados más idóneos de legislación.

     No recortamos al Estado su derecho a mantener el orden y la paz social, lo que criticamos es la forma antitécnica como pretende hacerlo, que incluso evidencia visos de inconstitucionalidad, que debería ser objeto de revisión legislativa, o en su caso de declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

      IV.     DELITO DIFERENCIADO

      En su forma genérica el tipo complejo determinante de la extorsión, implica la conjunción de actos contrarios a la libertad y atentatorios al patrimonio, por lo que su característica fundamental, como bien lo aprecia Creus (1990, p. 466), radica en que el desplazamiento de la cosa objeto del delito se produce por la actividad de la misma víctima, que es quien entrega o pone la cosa a disposición del autor, pero con su voluntad viciada por coerción. El delito de extorsión está constituido por un ataque violento o intimatorio destinado a que otra persona haga algo concreto, que es realizar u omitir un acto jurídico perjudicial para su patrimonio o para el de un tercero (Quintero Olivares, 1996, p. 472).

     La misma naturaleza compleja del tipo en estudio nos obliga, para fines didácticos y explicativos, a diferenciarlo de otras formas delictivas referentes a la libertad personal y el patrimonio, con las que podría ser confundido. Entre ellos tenemos:

     En la coacción (artículo 151, C.P.), al igual que en la extorsión, se indica como elementos fundamentales, el empleo de la violencia o la amenaza, pero la diferencia radica en el fin propuesto, ya que en la extorsión la finalidad es patrimonial, mientras que en la coacción no se persigue un objetivo patrimonial, sino uno indeterminado relacionado con la afectación a la libertad personal (obliga a otro a hacer lo que la ley no manda, o le impide hacer lo que ella no prohíbe). La relación es tan notoria, que incluso hay quienes propugnan que la extorsión debería ser considerada como una modalidad de coacción agravada (con lo que no estamos de acuerdo).

     Con el secuestro (artículo 152, C.P.) igualmente la relación se presenta íntima, pero la diferencia también radica en el fin patrimonial que orienta la extorsión, la que eventualmente puede producirse privando injustamente de su libertad a la víctima (manteniendo en rehén a una persona). El secuestro solo implica la afectación a la libertad personal, con exclusión del fin patrimonial (el que sin derecho, motivo ni facultad justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad).

     Con el hurto (artículo 185, C.P.) hay marcada diferencia, ya que en la extorsión el desposeimiento patrimonial de la víctima no se produce por la acción material de sustracción por parte del agente, sino que es la propia víctima quien procede a la traditio (mediante la disposición), pero coercionado por la violencia o la amenaza.

      Con el robo (artículo 188, C.P.) se encuentran grandes similitudes, ya que en ambos la finalidad es patrimonial e incluso se producen mediante la utilización de la violencia o la amenaza. La diferencia estriba en que en la extorsión es el efecto intimidante que propicia la disposición del beneficio patrimonial (Muñoz Conde, agrega que es necesario en la extorsión un acto de disposición patrimonial por parte del extorsionado, que no es preciso en el robo –1996, p. 345–). Además, en la extorsión el ataque patrimonial puede recaer tanto sobre el patrimonio mobiliario, como sobre el inmobiliario, mientras que el robo solo puede afectar a cosas muebles.

     Con la estafa (artículo 196) la diferencia radica en la modalidad utilizada para distorsionar la voluntad y lograr la disposición del bien por parte de la víctima; en la estafa concurre el engaño, mientras que en la extorsión el medio es esencialmente la intimidación.

      V.     BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

      Fundamentalmente el bien jurídico protegido es el patrimonio, pero en esta modalidad delictiva, por su especial carácter complejo, la protección penal también se extiende al cuidado de otros bienes jurídicos, como la libertad personal, la vida, la salud, la integridad psícofísica, etc.; que eventualmente pueden afectarse en las diferentes modalidades delictivas, que en su forma agravada nos presenta el tipo en estudio y que lo representan pluriofensivo.

      VI.     TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO

     1.     Objeto material de la acción

     De acuerdo con la descripción típica, la finalidad del autor es lograr, para sí o para otro, “una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole”. En tal sentido, el tipo no define específicamente el objeto material del delito, por lo que, conforme a la opinión de Creus (1990, p. 467; conforme Peña Cabrera, ob. cit. p. 466), debemos entender que se tratará de bienes (sean muebles o inmuebles), dinero o documentos que generen efectos jurídico-patrimoniales.

      2.     Sujeto activo

     En general, y en sus diversas formas, el sujeto activo se representa como genérico, pudiendo ser cualquier persona, incluso un funcionario público (juez, policía, etc.), ya que el tipo no señala circunstancia o calidad especial en el agente. Debe precisarse que, siendo la extorsión un medio de procurar beneficio patrimonial indebido para el mismo agente o para tercero, el autor de la violencia o intimidación puede ser persona distinta a la del beneficiado.

     Diferente es el caso de la modalidad de participación de funcionarios públicos en huelga con fines extorsivos, ya que su tipicidad sí reclama un sujeto cualificado, en este caso solo lo será el funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución, no puede participar en huelgas.

      3.     Sujeto pasivo

     También es genérico. Lo será la persona a quien se le obliga a otorgar una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mediante violencia, amenaza o manteniéndola en rehén. El texto modificado agrega asimismo, como sujeto de protección jurídica, a las instituciones tanto públicas como privadas, que vean afectados sus patrimonios por la maniobra extorsiva del agente.

     No es necesario in extensu exigir capacidad jurídica en el sujeto pasivo, solo basta que tenga la suficiente capacidad natural para percibir el efecto intimidante propiciado por el agente. En tal sentido los niños o personas en estado de inconsciencia, no pueden ser sujetos pasivos del delito; sin embargo, sobre ellos puede recaer la violencia o las amenazas orientadas a determinar a sus padres o representantes a acceder a la exigencia patrimonial.

      4.     Acción típica

     El verbo rector fundamental del tipo, está representado por el “obligar” a la víctima, a otorgar al agente o a un tercero, mediante acto de disposición, una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole . Esta referencia no existía como requisito típico, en el artículo 249 del Código derogado –que es su fuente directa–, solo se hacía referencia a “una ventaja pecuniaria a que no tenía derecho”. Para ello, el medio utilizado es fundamentalmente el empleo de la intimidación, mediante el uso de la violencia o la amenaza, o manteniendo en rehén a una persona.

     Es justamente basado en esta expresión (“o de cualquier otra índole”), que al parecer el Ejecutivo (basado en la delegación legislativa conferida) encontró el sustento necesario para introducir la modificación ya criticada. Al parecer, partiendo de esta expresión, se ha pretendido ampliar la extorsión a fines no necesariamente de afectación patrimonial, sino a otros como los que ahora conforman las modalidades de exigencias extorsivas contra autoridad y participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos. Nosotros consideramos que no era ese el espíritu de la ley y siempre hemos criticado que esa expresión “o de cualquier otra índole”, era un exceso sin sustento técnico y que en todo caso, debería ser entendido como de “cualquier otra índole pero de tipo económico”.

     Desde la perspectiva de su realización típica, para un sector de la doctrina la expresión “obligar” se entiende como el hecho de compeler a alguien a realizar algo en contra de su voluntad, lo que determinaría que el delito se tendría como consumado, en el momento en el que la voluntad del sujeto pasivo se ve constreñida y se resigna a entregar su patrimonio o con el solo despliegue del acto intimidante del agente, que logra vencer la voluntad del sujeto pasivo, haciéndole nacer la convicción de la necesidad de la entrega del bien para evitar el peligro. Por tanto, no se requeriría que la víctima haya realizado la disposición patrimonial ni que el agente haya logrado el apoderamiento o el beneficio patrimonial.

     El otro sector doctrinario (mayoritario y cuyos lineamientos teóricos son seguidos por nuestra administración de justicia), considera al verbo rector “obligar”, como necesariamente comprensivo de un resultado material (de acción u omisión). Así entonces, el delito se consuma cuando la víctima otorga (entendido como desposeimiento vía la disposición) la ventaja patrimonial obligada por la coacción, sin necesidad que esta llegue a manos del extorsionador.

     En tal sentido, debe inferirse necesariamente que si el comportamiento del sujeto activo, no logra doblegar la voluntad de la víctima en la medida en que esta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido por el agente con la finalidad típica indicada (como por ejemplo, negarse, acudir a la autoridad, simular la entrega, salir del país, etc.), el delito habría quedado en la fase de la tentativa, porque se trata de un hecho punible pluriofensivo de resultado, que menoscaba principalmente dos bienes jurídicos: la libertad de autodeterminación y el patrimonio económico, sin que sea menester para este último evento que el provecho se obtenga. Si ello sucede, se presentaría el agotamiento. Darle otro alcance a esa expresión, sería considerar consumado el delito con la sola amenaza de mal futuro, lo cual ciertamente no estuvo en la mente del legislador, ni es el alcance que le dan otras legislaciones similares.

     Con relación a lo comentado, conforme a lo establecido en la legislación española (similar a la nuestra), explica Quintero Olivares (1996, p. 473), en la dinámica comisiva que permite imaginar la extorsión, cabe que el autor alcance el resultado, es decir, logre obligar, entendido este verbo como comprensivo de un resultado (que haga u omita el acto pretendido), o bien que no consiga su propósito porque el extorsionado no se pliegue a la violencia o porque aun habiéndolo alcanzado, el extorsionado disponga de tiempo bastante para dejar sin efecto el acto al que con violencia le han obligado. En este segundo caso no se plantea duda alguna de que la extorsión se ha consumado, pues esta consumación es en todo independiente de que el autor vea frustrado su propósito último, ya que lo único determinante es haber logrado en un momento dado doblegar la voluntad de la víctima, si por el contrario, no ha alcanzado ese propósito pese a haber usado una violencia típica, deberá apreciarse ejecución intentada, pues no hay obstáculo legal alguno para estimar que estamos ante un delito de resultado apto para acoger tentativa.

     De acuerdo con la legislación argentina, que tipifica la extorsión (con un texto más claro que el nuestro) como el acto de obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos (artículo 168); Fontán Balestra (1994, p. 459), refiere que, de acuerdo con la descripción legal, se trata de un delito de lesión que se consuma cuando el sujeto pasivo se desprende de la cosa, sin necesidad de que haya llegado a manos del agente. En el caso de entregar, el desprendimiento por parte de la víctima y la recepción por parte del autor coinciden normalmente; en cambio, en los casos de enviar, depositar o poner a disposición, por lo común transcurre un intervalo entre el momento en que el amenazado se desprende de la cosa y el de entrar en la tenencia del extorsionador. En tanto no se produzca el desprendimiento, el hecho queda en grado de tentativa. Tal desprendimiento no tiene lugar cuando la víctima entrega papeles sin valor en lugar de dinero, o entrega el dinero, marcado o no, luego de haber dado cuenta a la autoridad policial, con el fin de comprobar el delito. En el primer caso, no ha entregado, ni enviado, ni depositado, ni puesto a disposición el bien exigido; en el segundo, se está ante un típico caso del llamado delito experimental, que solo puede dar lugar a tentativa.

     En todo caso, aun cuando las modalidades de la conducta del extorsionador pueden variar el momento determinante del comienzo de ejecución típica, habrá tentativa en cuanto el agente haya comenzado a intimidar a la víctima, con el propósito de constreñirla al otorgamiento de la ventaja patrimonial. En tal sentido, la intimidación ha de reunir las mismas características de idoneidad señaladas para el delito consumado (de no ser así, se estaría ante una tentativa de delito imposible).

      5.     Elementos materiales

      a) Violencia o amenaza . En cuyos supuestos debemos entender, análogamente a lo ya manifestado en el estudio del robo, en el caso de la violencia, como el uso del despliegue de la propia fuerza física o material, contra el cuerpo de su víctima (vis absoluta o vis corporalis), involucrando, como indica Roy Freyre (1983, p. 76), que el agente actué físicamente sobre el soma de la víctima con la finalidad de obligarle a permitir lo que su voluntad no desea.

     En la hipótesis legal que estudiamos, la violencia consiste en el empleo de medios materiales para vencer la natural defensa que pudiese ser ofrecida por la víctima, la que es obligada de esta manera a otorgar una ventaja económica indebida.

     Por otro lado, la amenaza constituye el sucedáneo psicológico de la violencia física. Esta “violencia moral” era conocida en el Derecho Romano como vis compulsiva . La amenaza, que desde la perspectiva típica de la extorsión resulta conceptualmente más amplia que la “grave amenaza” a la que se refiere el tipo de robo, se constituye en un anuncio (mediante palabras, escritos, gestos, actos, etc.) del propósito de causar un mal inminente, capaz de poner en peligro la vida, integridad física, libertad u otros derechos fundamentales de la víctima. Esta forma de coacción es fundamentalmente subjetiva, y está dirigida directa e intencionalmente a quebrantar la voluntad de la víctima. Tiene como características la de ser: determinada, considerable, seria, posible e inminente. Sin embargo, anota Irureta Goyena, la gravedad de la amenaza debe entenderse en un sentido muy relativo. Su mayor o menor trascendencia depende de factores variables relacionados con el sexo, con la edad, con la psicología de la víctima y que el buen sentido prescribe se dejen librados a la soberana apreciación de los Tribunales (ob. cit., p. 321).

     Al igual que en el caso de la violencia, la amenaza puede dirigirse directamente contra el titular del bien jurídico patrimonial o contra un tercero. En esta modalidad, que resulta una forma indirecta, nos dice Roy Freyre, el mal amenazado tiene como destinatario a una tercera persona con quien la víctima se encuentra ligada por lazos de grande y especial afecto, familiares o no (1983, p. 78).

     A diferencia de lo que típicamente ocurre con el robo, donde la violencia o amenaza son instrumentalizadas por el agente para viabilizar inmediatamente la sustracción del bien, y no necesariamente están destinadas a producir el efecto de la intimidación, como estado psicológico provocado en la víctima; en la extorsión sí resulta determinante desde la perspectiva típica, que el agente motive tal efecto de intimidación en la víctima, ya que este es el presupuesto típico del acto de disposición a la que ella es obligada (por intimidación debe entenderse el peculiar estado psicológico del sujeto, que es llevado a una situación de temor, zozobra o angustia).

     Así, conforme a lo manifestado, cabe precisar ya concretamente, que en el robo basta que la amenaza, que conforme el tipo reclama, debe ser “inminente”, permita o facilite el acto de sustracción, que incluso puede abarcar la actitud de entrega inmediata por parte de la víctima (el clásico caso de “la bolsa o la vida”). Incluso puede admitirse el transcurso de cierto intervalo de tiempo (llevar amenazada a la víctima hasta el cajero automático para sustraer sus fondos). Por su parte, en la extorsión observamos que la amenaza determina un estado de intimidación, que motiva a la víctima a un acto de disposición, generado precisamente por el anuncio de un mal futuro.

     Pero no es solo el elemento temporal la nota diferencial que constituye a la extorsión. Puede darse el caso de que el agente intercepta al comerciante para que le entregue las ganancias del negocio. Si lleva consigo el dinero y lo entrega de inmediato, el robo se aprecia nítido; pero si no es así, y para cumplir con lo exigido por el agente, tiene que mandar a su hijo para recoger el dinero que guarda en su casa, demorando dos horas en regresar, ¿se podrá decir que hay extorsión? Nosotros consideramos que no, ya que, aunque hay un desfase en el tiempo, existe continuidad en el efecto amenazante y la presencia física del autor, que determina la unidad de acción propia del robo.

     En tal sentido, no resulta una buena técnica diferenciar la constitución del robo y la extorsión basándonos solo en el factor temporal (que sí puede presentarse, como el caso de amenazar de muerte para la firma de una transferencia inmobiliaria, que se produce en el lapso de una semana); sino fundamentalmente en la observancia de la presencia del efecto psicológicamente distorsionador de la voluntad de la víctima utilizado por el agente, que influye sobre su decisión de entregar el bien, auque no haya discontinuidad en el tiempo (caso del agente, que fingiendo ser policía, sorprende a alguien en un acto ilícito y le exige el pago de mil soles bajo amenaza de “meterlo preso”. Ante ello la víctima lleva al agente hasta su casa donde le entrega lo acordado).

     No obstante ello, Roy Freyre sostiene que en la extorsión genérica la traditio opera poniendo fin a un intervalo de tiempo que tuvo su inicio con el empleo de la coacción. El transcurso del tiempo que media entre la violencia o el mal amenazado y la prestación exigida sin derecho, es la clave para la distinción que nos ocupa, precisa el maestro sanmarquino (ob. cit. p. 252).

      b) Idoneidad del medio comisivo . Debe existir una adecuada relación de causalidad entre el medio utilizado y la efectiva intimidación lograda en la víctima (efecto intimidante). Cuando el medio empleado no ha sido suficientemente potencial para lograr el necesario efecto de la intimidación, nos encontraremos ante un tipo imperfectamente realizado. Asimismo, si la disposición patrimonial fue voluntaria, sin plegarse o ceder a la actitud intimidatoria del agente, nos encontraremos ante una causa de atipicidad (el caso del secuestrado que le da dinero al agente a fin que compre comida y enseres, que permita mejorar la condición de su encierro).

     “De lo actuado en el proceso, en ningún momento se ha precisado en forma específica el tipo de amenaza del que fue víctima el agraviado, solo se limita a indicar que fue amenazado por los acusados con la finalidad de que firmara el documento al que ha hecho referencia; que, sin embargo del contenido de las declaraciones antes acotadas, en ningún momento se precisa el tipo de amenaza del que fue víctima, coligiéndose, por ende, que no se sabe si la misma resultó ser idónea para causar un temor tal en el agraviado, que lo conllevara a realizar la conducta que le exigieron los acusados, tanto más si estos en todo momento han negado dicha incriminación” (Exp. Nº 1626-97).

      c) Ventaja económica indebida. De acuerdo con lo ya dicho y por la misma especificación típica, se establece que la acción desplegada por el agente tiene como finalidad subjetiva la obtención de una ventaja económica indebida (o de otra índole, conforme a lo cual ya nos hemos manifestado que necesariamente tiene que ser de naturaleza económica, en atención al bien jurídico protegido en este título).

     Ello determina la afectación patrimonial del sujeto pasivo, que puede verificarse siendo compelido a entregar dinero, joyas, firmar compromisos pecuniarios, pagar créditos, transferir la propiedad, etc. Al respecto, es necesario apreciar que no es necesario el efectivo desprendimiento patrimonial de la víctima ni que el agente obtenga el provecho perseguido.

      VII.     MODALIDADES DE LA ACCIÓN

     1.     Colaboración en el acto extorsivo

     El texto modificado tipifica como una modalidad extorsiva la conducta de quien, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

     Como puede apreciarse se trata de la sustantivación legislativa de un verdadero acto de participación delictiva a modo de cómplice primario, que entendemos no era necesario ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 del C.P., la colaboración necesaria se sanciona con la misma pena del autor.

     En su primera modalidad se trata de un acto eminentemente doloso, que se reprocha en razón de la transgresión de fundamentales deberes de confianza, que el agente afecta al proporcionar información que ha conocido o se le ha confiado en razón del ejercicio de sus funciones, cargo u oficio (v. gr. el vigilante, el profesor, el administrador, el personal de servicio, la doméstica, etc.). La segunda modalidad describe más bien un acto de colaboración material, conducente a la realización del ilícito (aportar medios económicos, armas, la casa donde mantener al rehén, etc.). Ambos supuestos pueden ser concurrentes.

     Como apreciamos, no se inserta en esta modalidad la participación del instigador, que en el supuesto dado, podría incluso representar mayor reprochabilidad que el mismo ejecutor y justificar incluso un incremento de penalidad.

      2.     Exigencias extorsivas contra la autoridad

     Conforme a lo ya dicho y criticado, aparece en la modificación legislativa introducida al texto punitivo de extorsión, el denominado delito de “exigencias extorsivas contra autoridad”, que tipifica la conducta de quien, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

     Como ya se dijo, es en este aspecto que se critica la modificación legislativa, ya que se pretende instrumentalizar el tipo de extorsión con fines eminentemente políticos y dándole a este delito una fisonomía que escapa a su original orientación protectora del patrimonio individual. Ello se aprecia teniendo en consideración que el tipo se circunscribe solo a la acción dirigida contra “las autoridades” sin precisar su naturaleza (pública o privada), origen o trascendencia (sujeto pasivo específico).

     Mediante la extorsión no puede sancionarse actos de coacción por ejemplo, para obtener de las autoridades “cualquier beneficio”, como así lo señala hoy el tipo, que coloca disyuntivamente esta finalidad y la de obtener ventaja económica “indebida” o de “cualquier otra índole” (por ejemplo, exigir la reposición laboral, mejores condiciones de trabajo, etc.). El peligro que se aprecia es la ambigüedad e indeterminación del tipo, que evidencia el peligro de la aplicación de una analogía in malam parten siempre perniciosa y nociva.

     Se pretende hoy (con muy mala técnica), equiparar el reproche de la extorsión a cualquier acto que evidencie imposición o coacción (en el sentido semántico y no típico), con el que se busque algo de la autoridad, pretendiendo utilizar la amenaza que corresponde a esta forma delictiva, para amedrentar y desincentivar el reclamo popular.

     El tipo precisa que el agente utilice la violencia y la amenaza como medio de acción, pero ¿cómo identificar la conciencia del dolo?, que implica la imputación extorsiva, sobre todo en aquellos casos en los que la población actúa en la plena convicción de estar ejerciendo su derecho constitucional. Ello máxime si el mismo texto penal parecería dar la permisibilidad de la posibilidad de la violencia o amenaza aplicada cuando se perturba la ejecución de obras ilegales o no autorizadas (el texto señala como punible la conducta violenta que impide o perturba “la ejecución de obras legalmente autorizadas”).

     No era necesario utilizar así maliciosamente al Derecho Penal con tales fines, ya que el sistema sí protege a la sociedad en cuanto se pretenda ejercer el derecho (o imponer el mismo o incluso la sin razón) mediante la violencia. Para ello solo bastaría aplicar (y en su caso afinar) la normativa penal concerniente a los delitos de coacción (artículo 151), daños (artículo 205), disturbios contra la tranquilidad pública (artículo 315) entre otros. Así, actualmente el artículo 315 del Código Penal, sanciona como atentado contra la tranquilidad pública, la conducta de quien en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, conminando como pena la privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

      3.     Participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos

     El texto modificado en comentario, también introduce como novedad, el denominado delito de “participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos”, sancionado la conducta del funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, quien en cuyo caso, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (artículo 42 C.E.: “Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”).

     Apreciamos también aquí la aplicación de una política criminal mal orientada, que propicia, como ya dijimos, la afectación de fundamentales principios que fundamentan la técnica penal, como son el de tipicidad objetiva, lesividad, materialidad, mínima intervención y última ratio.

     Para empezar el análisis es necesario precisar que el texto constitucional (artículo 39), define que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes de acuerdo a ley.

     Igualmente es necesario establecer que el Estado reconoce como derecho fundamental (artículo 42 de la C.E.), el derecho de sindicación, negociación colectiva y huelga, cautelando su ejercicio democrático. Y en tal sentido, garantiza la libertad sindical, fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales y regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social (señala sus excepciones y limitaciones).

     Y es que la huelga, a decir de Teófila Díaz Aroco, es una medida expresa extrema, cuya finalidad de su ejercicio es presionar la solución de un conflicto jurídico o de intereses y presupone el agotamiento de la negociación directa de las partes respecto a la materia controvertida (Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., p. 534). De esta manera, la finalidad de la huelga, conforme se desprende de los principios constitucionales, de lo dispuesto por las normas legales, así como de lo precisado en la doctrina, es la de constituirse en el medio extremo de presión y protección laboral.

     Este derecho, ganado con no pocas luchas y sangre a nivel mundial, inicialmente le fue negado a los trabajadores del Sector Público, siendo que merced a las luchas populares, recién mediante la Constitución de 1979 se consagró como derecho también para los servidores públicos, siendo que en la actual Constitución se precisa claramente que: “Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos” (artículo 42 C.E.).

     Pero, desde una perspectiva suficientemente coherente, la misma Constitución establece un mandato negativo en el texto normativo, señalando que a los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñen cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la policía Nacional no podrán gozar de tales derechos.

     A decir de Bernales Ballesteros (Constitución de 1993, ob. cit., p. 265), se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisión y a los que desempeñan cargos de confianza, con la finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la huelga. Afirma dicho autor que si los jefes y quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para tratar al Estado como patronal, se produciría el absurdo de que ellos mismos cumplirían el rol de empleador y empleado. Por ello la medida es razonable, siempre, desde luego, que no se abuse de la prohibición y se incluya como funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de decisión a quienes verdaderamente no lo son, con el único fin de que no puedan gozar de estos derechos (loc. cit.).

     Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de organización vertical y disciplinada por naturaleza propia, por lo que la coexistencia de la huelga y la sindicalización con estas características organizativas es imposible. Además, sería también imposible gobernar un país con una fuerza pública que, colectivamente, negociara con derecho a huelga frente al gobierno. La decisión de prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, también pertinente. Asimismo, la doctrina como los instrumentos internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalización y al de huelga.

     Hasta ahí todo está correcto y resulta fácilmente comprensible los fundamentos de la prohibición constitucional, cuyo reproche y consecuencia jurídica le corresponde al Derecho Administrativo. Lo que no resulta claro, en la perspectiva de un tipo verdaderamente objetivo, es en donde radica el injusto penal creado en la modificación criticada.

     Conforme lo señala el tipo, el sujeto aquí cualificado, constituido por el funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección; o, en su caso el miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional (que agregamos por interpretación sistemática y extensiva, aunque el texto no lo diga), debe realizar una conducta específica, que al fin de cuentas resume el reproche que contra él hará el sistema: participar en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra de cualquier otra índole.

     El problema de identificación típica radica acá en la determinación y definición de lo que habrá de entenderse como “participar en la huelga”, circunstancia que denota una característica muy abierta en el tipo y, por tanto, pasible de peligro de daño jurídico. Ello ya que en su determinación jugará un papel muy importante la subjetividad del juez, que puede estar direccionado o predispuesto en tal o cual determinación (que no es extraña al sistema). Entendemos (en la perspectiva interpretativa), que ha de comprenderse en tal definición, una conducta positiva y consciente de aporte de medios para la organización o desarrollo de la huelga (y en tal determinación ha de incluirse los fundamentos teóricos del concepto de participación criminal). Nos preguntamos si merecería imputación la conducta del director del hospital, que es invitado por sus colegas y amigos, y para no desairarlos, acompaña silencioso la caminata al Ministerio de Salud. Estará“participando en la huelga”. Esta situación podría incluso dar cabida a interpretaciones que podrían lindar con la analogía in malam parten.

     Pero, por sobre todo lo dicho, ¿se justifica, a los ojos de la técnica y los principios rectores del Derecho Penal, criminalizar esta clase de conductas? Consideramos que no, desde la perspectiva utilitaria de un bien entendido Derecho Penal instrumental y desde la perspectiva del impacto social. Es cierto que existe el injusto, pero de una naturaleza distinta a lo penal, siendo suficiente el campo normativo administrativo para su solución y sanción. Lo cierto es que el Estado, propiamente el Ejecutivo (vía la delegación de facultades legislativas ya señaladas), ha hecho uso y abuso de tal potestad, para utilizar al Derecho penal como un instrumento de venganza y no de prevención que es su natural finalidad.

     Esta norma avisora incluso visos de inconstitucionalidad, ya que limita, en su caso, la acción de los representantes públicos elegidos por mandato popular, como el caso de alcaldes o presidentes regionales, a quienes se limita en su derecho de opinión y petición mediante la amenaza penal, así como de otras facultades que también consagra y protege la Constitución.

     La norma sanciona la conducta con pena de inhabilitación, conforme al artículo 36, inc. 1 (privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular); e inc. 2 (Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público). Es esta penalidad justamente la que motiva la crítica del dispositivo legal, que a decir ya de muchos, perseguiría finalmente la destitución de las autoridades incómodas políticamente para el régimen.

     Otro aspecto que nos preocupa es si el tipo alcanza o no como sujeto activo a los jueces y fiscales, quienes no se sitúan específicamente en la definición de funcionario público con capacidad de decisión, que es base del reproche penal, contenido en el artículo 42 de la C.E., pero que sí son mencionados en el artículo 153 de la misma Carta Magna, en el que se dispone que “los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicalizarse y de declararse en huelga”.

      4.     Extorsión agravada

     A diferencia del texto derogado, en el que solo se establecían circunstancias agravantes del secuestro extorsivo, el presente texto ya incluye formas agravadas de la figura extorsiva genérica, y en tal sentido establece que la pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es cometida:

     a)     A mano armada. En cuyo caso se entiende el mayor reproche por el incremento injustificado del riesgo en razón del instrumento utilizado (por lo que vale todo lo dicho al tratar la figura agravada de robo portando armas).

     b)     Participando dos o más personas. Circunstancia calificante en la que se reprocha con mayor intensidad la generación del riesgo, que parte de intervención de una multiplicidad de agentes, que evidentemente deben actuar en coautoría.

     c)     Valiéndose de menores de edad. En este caso el reproche penal se evidencia en razón de la actitud abusiva y generadora de peligro del agente, que utiliza a menores de dieciocho años en la ejecución de la extorsión. Se trata de una modalidad de autoría mediata.

      5.     Secuestro extorsivo (genérico)

     El texto modificado, al igual que el derogado, mantiene como modalidad de extorsión el “Mantenimiento en rehén”, que involucra la presencia de una forma típica conocida en doctrina como secuestro extorsivo. Así, la norma punitiva indica que: “Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años”.

     Esta modalidad de secuestro extorsivo determina la privación de la libertad de una persona como medio intimidante, para viabilizar el fin patrimonial del sujeto activo. En esta consideración cabe precisar, que para nuestra jurisprudencia: el delito de secuestro es desplazado por el de extorsión (en la modalidad: “manteniendo en rehén a una persona”) cuando la privación de la libertad de la víctima tiene un móvil únicamente lucrativo.

     Como ya se ha dicho, comprende un acto de secuestro, que puede verificarse directamente sobre el agraviado como sobre la persona de un tercero. La privación injusta de la libertad, puede configurarse sustrayendo, reteniendo u ocultando a la persona.

     La acción de sustraer importa la de apartar a la persona de la esfera donde desenvuelve cotidianamente su vida en libertad; retener es hacer permanecer a la persona fuera de aquella esfera durante un lapso que puede ser más o menos prolongado; ocultar significa tanto como “esconderla”, y alcanza tipicidad en cuanto procura impedir que la persona sea reintegrada a aquella esfera de desenvolvimiento libre y cotidiano.

     La sustracción implica un desplazamiento de la persona, el que no es indispensable en la retención, acción en la que el acto de impedir la libertad ambulatoria del sujeto ya implica mantenerlo fuera de su esfera de libertad; en tanto que la acción de ocultar tiene que referirse a una persona ya sustraída o retenida, que involucra la presencia de un agente que no ha intervenido en el secuestro o en la retención (aunque la realización sucesiva de estas acciones, por parte del mismo autor, no varía la tipicidad).

     En todos los casos hay una privación ilegítima de libertad, ya que de presentarse el caso de una detención legítima, en la que el funcionario público exige el pago de un dinero para dar la libertad, nos encontraríamos ante otro supuesto delictivo que tiene que ver con la afectación de la función pública.

     Desde la perspectiva subjetiva, lo que caracteriza a esta forma delictiva, es la finalidad patrimonial del sujeto activo, que busca beneficiarse con un rescate, utilizando como medio intimidante la privación de la libertad de la persona (el rescate puede consistir en dinero o en cualquier otra prestación de contenido económico). Esto lo diferencia de la figura de secuestro cuya finalidad es atentar contra la libertad personal. Al respecto, Omar Breglia indica que, en el secuestro extorsivo se presentan tres momentos claves: el secuestro propiamente dicho, o sea la aprehensión del futuro cautivo; el mantenimiento en cautiverio, que supone muchas veces el traslado del privado de libertad de un lugar a otro, y el cobro (y antes, negociación) del rescate (1977, p. 31).

     En cuanto al momento consumativo, la posición mayoritaria se pronuncia en el sentido que la consumación se produce en el momento en que el agente, con la intención de obtener un provecho o ventaja económica vía “rescate”, priva de la libertad a una persona manteniéndola en rehén (conforme Peña Cabrera, 1995, p. 470). En Argentina Creus (ob. cit. p.483), indica que el delito se consuma con la privación ilegítima de libertad realizada con la finalidad típica de lograr el rescate. Fontán Balestra (1994, p. 467) agrega también que, “ese secuestro se constituye extorsivo cuando va acompañado del propósito de sacar rescate”.

     Al respecto, debemos precisar que la redacción del texto penal derogado, no era suficientemente clara en la determinación de la orientación político criminal de señalamiento del momento consumativo del secuestro extorsivo. Así, la referida redacción típica establecía que: “El que mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole”.

     En tal consideración el texto punitivo, exigía en la conducta del agente, que el mantenimiento en rehén (que sitúa en el mismo nivel coaccionante con la violencia y la amenaza), sea el medio utilizado para “obligar” a otorgar la ventaja patrimonial indebida, por lo que en estricta coordinación con la interpretación realizada, se debería entender que el delito quedaría consumado, no con la sola afectación de la libertad, motivada subjetivamente con la intención de pedir rescate (caso en el cual se estará en la tentativa), sino con la disposición patrimonial (aunque el agente no haya recibido el rescate).

     El vigente texto soluciona tal problemática, ya que sitúa la consumación de esta forma delictiva en el momento que el agente priva de su libertad a una persona, con la finalidad de pedir rescate (“Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años”). En tal sentido, el tipo agrega la exigencia de una condición de tendencia interna trascendente, que obliga a que el agente haya motivado su acción orientado con tal finalidad. Es decir, el móvil de exigencia pecuniaria o de otra índole no solo debe ser motivante de la conducta sino que ha debido acompañar la acción desde el inicio hasta la privación de la libertad, siendo que no resulta necesario, para los fines consumativos, que la víctima ni siquiera se haya desposeído y mucho menos entregado el rescate.

     Es esta misma la orientación de la legislación argentina. Para ellos el momento consumativo se presenta así fácilmente distinguible, ya que su texto punitivo hace referencia a que la motivación del agente se dirija “para sacar rescate”, lo que determina la exigencia subjetiva de una finalidad predeterminada, sin necesidad de la afectación patrimonial. Tal determinación se refuerza cuando el mismo texto punitivo (artículo 170) agrava la conducta “si el autor lograre su propósito”.

      6.     Secuestro extorsivo agravado

     El texto vigente establece como circunstancias agravantes los siguientes grupos de conductas:

     Primer grupo, en cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años:

      a)     Secuestro de más de veinticuatro horas de duración. De manera convencional, el tipo ha determinado temporalmente la duración del secuestro, que represente condiciones más o menos seguras para la víctima, considerando que el transcurso de un tiempo mayor a las veinticuatro horas (el texto derogado establecía cinco días) incrementa el peligro y la indefensión de la persona injustamente retenida.

          Asimismo, cuanto más sea el tiempo de detención, mayor es el daño sufrido por la víctima en su derecho a la libertad y libre determinación. Dicho tiempo se cuenta desde el momento en que se produce la privación de la libertad.

      b)     Empleo de crueldad contra el rehén. El reproche social se incrementa cuando el agente somete a su víctima al acrecentamiento deliberado e inhumano de su sufrimiento, que puede verificarse mediante maltratos físicos o psicológicos.

     c)     Calidad de la función del agraviado. El tipo se agrava si la acción tiene como sujeto pasivo a un funcionario público (conforme a las especificaciones del artículo 425, que legislativamente define a los funcionarios y servidores públicos), a un funcionario del Sector Privado o a un representante diplomático. Ello por la calidad personal de la víctima. Pero debemos tener en cuenta que la extorsión debe estar motivada por dicha calidad personal.

     d)     Enfermedad grave del rehén. Supuesto en el cual el agente se aprovecha del estado de indefensión de su víctima y el peligro se incrementa. Esta circunstancia debe ser conocida por el agente y tiene que presentarse antes o durante el despliegue de la acción, no de manera posterior, ya que de presentarse el caso, por ejemplo, en que la víctima quede gravemente enferma, durante la privación de su libertad, no se presentaría esta forma de agravante, sino la de resultado lesiones graves preterintencionales que veremos más adelante.

     e)     Multiplicidad de agentes. Si el hecho es cometido por dos o más agentes, el tipo se agrava, en atención al incremento de la peligrosidad de los actores y la disminución de la capacidad de defensa de la víctima que determina asimismo el incremento injusto del peligro con respecto a su vida e integridad.

      f)     Resultado lesiones leves. El fundamento sobrecriminalizador se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar, ocasiona en el rehén un daño en su integridad corporal o en su salud física o mental de naturaleza leve conforme a lo establecido por el artículo 122 del C.P. La lesión debe presentarse como consecuencia de la extorsión. Además, el resultado se ha de verificar en la persona del rehén y no sobre terceros (si se produce sobre terceros –dañar al que defiende–, no se configura la agravante, puesto que el tipo hace expresa referencia a la “víctima”–se presentaría un concurso de tipos–). Se trata de un tipo preterintencional.

          Según la redacción típica, no queda claro si el resultado también podría abarcar la modalidad dolosa. Nosotros, siguiendo la perspectiva eminentemente técnica, nos pronunciamos en el sentido que este debe tener una naturaleza preterintencional. En el caso que el agente produzca intencionalmente la lesión, se produciría un concurso de tipos que se solucionaría con la sumatoria de penas.

      Segundo grupo, en cuyo caso la pena será de cadena perpetua:

      a)     Rehén menor de edad o anciano. La ley protege indicativamente al sujeto pasivo menor de dieciocho años, que merece mayor protección debido a su falta de desarrollo y madurez. Evidentemente la edad de la víctima, al momento de la comisión del delito debe ser menor de dieciocho años. En igual forma se protege también al adulto mayor de setenta años. El fundamento sobrecriminalizador radica en la generación de un injustificado riesgo para la víctima.

      b)     Rehén discapacitado. La ley protege también al sujeto pasivo que evidencia algún tipo de minusvalía o discapacidad (sea física o mental), que merece mayor protección debido a su ostensible desprotección. Evidentemente esta condición debe ser manifiesta o por lo menos conocida por el agente. El fundamento sobrecriminalizador radica en la generación de un injustificado riesgo para la víctima.

      c)     Resultado lesiones graves. El tipo introduce también como circunstancia agravante, cuando se producen lesiones graves en el rehén. El fundamento sobrecriminalizador se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar, ocasiona en el rehén un daño grave en su integridad corporal o en su salud física o mental, conforme a lo establecido en el artículo 121 del C.P. La lesión debe presentarse durante o como consecuencia de la privación de la libertad. Además, el resultado se ha de verificar en la persona del rehén y no sobre terceros (si se produce sobre terceros –dañar al que defiende–, no se configura la agravante, puesto que el tipo hace expresa referencia a la “víctima”–se presentaría un concurso de tipos–).

          Según la redacción típica, no queda claro si el resultado también podría abarcar la modalidad dolosa. Nosotros, siguiendo la perspectiva eminentemente técnica, nos pronunciamos en el sentido de que este debe tener una naturaleza preterintencional. En el caso de que el agente produzca intencionalmente la lesión, se produciría un concurso de tipos que se solucionaría con la sumatoria de penas, pero como la conminación penal en esta modalidad es la cadena perpetua, primaria esta última.

      d)     Resultado muerte. Como se puede apreciar, el fundamento agravante se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar, ocasiona la muerte del rehén. Evidentemente la muerte debe presentarse durante o como consecuencia de la privación de la libertad. Además, al igual que en caso precedente, el resultado se ha de verificar en la persona del rehén y no sobre terceros (si se produce sobre terceros –matar al que defiende–, no se configura la agravante, puesto que el tipo hace expresa referencia a la “víctima”–se presentaría un concurso de tipos–).

          Según la redacción típica, no queda claro si el resultado también podría abarcar la modalidad dolosa. Nosotros, siguiendo la perspectiva eminentemente técnica, nos pronunciamos en el sentido de que este debe tener una naturaleza preterintencional. En el caso de que el agente produzca intencionalmente la muerte, se produciría un concurso de tipos que se solucionaría con la sumatoria de penas, pero como la conminación penal en esta modalidad es la cadena perpetua, primaria esta última.

          No se presentaría la agravante en el caso de que el agente, repelido por la víctima que impide el secuestro, le dispara por la impotencia de no poder lograr su objetivo (ello en atención a que el texto penal se interpreta en el sentido de que el resultado se produzca “como consecuencia” del secuestro). Diferente sería el caso en el que la víctima muere, producto de la balacera que se ocasionó al interceptar el auto para secuestrarlo, en cuyo caso si se presenta la agravante.

      VIII.     TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO

      Como se ha podido establecer, en cada una de las modalidades delictivas estudiadas, la acción del agente es eminentemente dolosa, evidenciándose voluntad e intención de la realización de las exigencias típicas. Además, se evidencia el animus lucrandi en la motivación de la acción.

     IX.     TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO

      La tentativa, como ya se ha podido notar, es perfectamente posible. Para Maggiore la tentativa es siempre admisible, con tal que, comprobada la idoneidad de los medios coercitivos, resulte que el iter criminis fue interrumpido y el resultado no se verificó por causas independientes de la voluntad del culpable. Por consiguiente, tenemos extorsión tentada y no consumada, cuando el agente, en el acto de apoderarse de la suma depositada, es arrestado por la fuerza pública puesta en acecho cuando en vez de dinero se deposita un objeto sin ningún valor, con el único fin de hacer posible la intervención de la policía (1989, p.102).

     Como ya se expresó, en el secuestro extorsivo, la consumación se produce en el momento en que se priva de su libertad al rehén con el especial ánimo de pedir rescate. Pero ello no determina un estado de consumación instantánea, por el contrario, persiste su naturaleza material, aceptándose la posibilidad de tentativa, como en caso de que el secuestro no se pudo realizar por la ausencia de la víctima o por que ella se escapó.

      X.     AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

      Dada la naturaleza comisiva y material del tipo, es posible la configuración de las formas de autoría y coautoría.

     La participación delictiva es configurable, en cuanto los partícipes coadyuven a la consecución de los fines típicos extorsivos del agente. No sería este el caso de quien ayuda a ocultar al rehén, sin tener finalidad económica, por no desearlo o por haber sido llevado al error. En este supuesto, el agente que privó de la libertad a la persona con fines de obtener beneficio patrimonial, responderá por extorsión, mientras que quien ayudó a ocultar al rehén si no tiene finalidad patrimonial (por ejemplo por favores sentimentales o sexuales), solo participará del delito de secuestro. Evidentemente, en caso de error, deberá, para los fines punitivos, establecerse la vencibilidad o invencibilidad del mismo (artículo 14).

      Inclusive ya tuvimos la oportunidad de apreciar que el texto modificado tipifica como una modalidad extorsiva la conducta de quien, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. Como ya se apreció, se trata de la sustantivación legislativa de un verdadero acto de participación delictiva a modo de cómplice primario, que entendemos no era necesario ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 del C.P., la colaboración necesaria se sanciona con la misma pena del autor.

      XI.     PENA

      Conforme lo establecido en el tipo penal, las penas a imponerse son:

     1)     Extorsión genérica: será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

     2)     Colaboración en acto extorsivo: será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

     3)     Exigencias extorsivas contra autoridad: será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

     4)     Participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos: será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

     5)     Extorsión agravada: será sancionado con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

     6)     Secuestro extorsivo (genérico): la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años.

     7)     Secuestro extorsivo agravado:

     La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto del secuestro:

     a)     Dura más de veinticuatro horas.

     b)      Se emplea crueldad contra el rehén.

     c)      El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.

     d)     El rehén adolece de enfermedad grave.

     e)     Es cometido por dos o más personas.

     f)     Se causa lesiones leves a la víctima.

     La pena será de cadena perpetua cuando:

     a)      El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.

     b)      El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

     c)      Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto.

      XII.     CONCLUSIONES

      1.     Definida ya nítidamente en la doctrina, la extorsión ha quedado circunscrita a un atentado contra los intereses patrimoniales de la víctima, que así ve afectado su patrimonio entendido como riqueza particular o individual. Es en este sentido que la doctrina y la legislación nacional siempre definieron esta particular forma violenta de coaccionar la voluntad ajena para lograr un beneficio patrimonial.

     2.     Si bien es cierto que inicialmente la conducta extorsiva fue subsumida por el robo violento, no deja de ser menos cierto que con el avance de la tecnificación del Derecho Penal, poco a poco fue descubriéndose su naturaleza diferenciada y autónoma, que permitió darle los ribetes específicos de delito patrimonial del cual hoy goza.

     3.     La extorsión corresponde a un tipo de delito violento, en el que el agente instrumentaliza la violencia física como la moral, con la intención de afectar el patrimonio ajeno. Dicho patrimonio no es otro que el que corresponde a la riqueza del sujeto en particular, por cuanto su naturaleza es la de un delito contra el patrimonio personal.

     4.     En tal sentido, el texto modificado introducido mediante el D. Legislativo Nº 982, inserta una seria distorsión de la estructura doctrinaria y técnica del delito de extorsión, ya que amplía desmesuradamente el tipo, para cubrir conductas que escapan al marco de la protección de lo estrictamente patrimonial, para adscribir responsabilidad penal sobre actos que lindan más bien con los atentados contra la seguridad o tranquilidad públicas, no siendo este el fin perseguido por esta modalidad de delito patrimonial.

     5.     De ese modo, lo que a todas luces parece representarse con las adiciones de estas dos “modalidades” típicas: exigencias extorsivas contra autoridad (tercera parte artículo 200) y participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos (cuarta parte artículo 200), es un esfuerzo (mal entendido), de la instrumentalización del Derecho Penal con fines de prevención general negativa, distorsionadora y nociva del principio de legalidad estricta u objetiva.

     6.     El estado reconoce y evidencia así su fracaso preventivo y pretende lograr el control penal mediante la implementación vedada de un sistema penal sobrecriminalizador, intervencionista y atentatorio del principio de última ratio y de mínima intervención, que apela a un sistema abiertamente “promocional” (rechazado por la doctrina), con fines no de política criminal, sino de política en general, pretendiendo apaciguar el clamor popular mediante la represión, sin atacar los problemas sociales de fondo. No olvidemos que esta y otras modificaciones penales (criticadas también), se dan dentro de las facultades conferidas al Ejecutivo para legislar en materia de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, crimen organizado y pandillaje pernicioso (Ley Autoritativa Nº 29009). Ello no hace sino demostrar que el Ejecutivo no es un buen legislador, ya que siempre tratará de afianzar sus fines, privilegiando sus metas en desmedro de la técnica legislativa. No debería afectarse así el principio de reserva, y aunque la Constitución lo permita, esta delegación de facultades legislativas, no siempre da los resultados más idóneos de legislación.

          No recortamos al Estado su derecho a mantener el orden y la paz social, lo que criticamos es la forma antitécnica como pretende hacerlo, que incluso evidencia visos de inconstitucionalidad, que debería ser objeto de revisión legislativa, o en su caso de declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

     7.     En su forma genérica, el tipo complejo determinante de la extorsión, implica la conjunción de actos contrarios a la libertad y atentatorios al patrimonio, por lo que su característica fundamental radica en que el desplazamiento de la cosa objeto del delito se produce por la actividad de la misma víctima, que es quien entrega o pone la cosa a disposición del autor, pero con su voluntad viciada por coerción.

     8.     De acuerdo con la descripción típica, la finalidad del autor es lograr, para sí o para otro, “una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole”. En tal sentido, el tipo no define específicamente el objeto material del delito, por lo que, conforme a la opinión de Creus (1990, p. 467; conforme Peña Cabrera, ob. cit. p. 466), debemos entender que se tratará de bienes (sean muebles o inmuebles), dinero o documentos que generen efectos jurídico-patrimoniales.

     9.     En sus diversas formas el sujeto activo se representa como genérico, pudiendo ser cualquier persona. Diferente es el caso de la modalidad de participación de funcionarios públicos en huelga con fines, extorsivos, ya que su tipicidad sí reclama un sujeto cualificado, en este caso solo lo será el funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución, no puede participar en huelgas.

     10.     El sujeto pasivo también es genérico. Lo será la persona a quien se le obliga a otorgar una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mediante violencia, amenaza o manteniéndola en rehén. El texto modificado agrega, asimismo, como sujeto de protección jurídica, a las instituciones tanto públicas como privadas, que vean afectados sus patrimonios por la maniobra extorsiva del agente.

     11.     El verbo rector fundamental del tipo, está representado por el “obligar” a la víctima, a otorgar al agente o a un tercero, mediante acto de disposición, una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole . Esta referencia no existía como requisito típico, en el artículo 249 del código derogado –que es su fuente directa–, solo se hacía referencia a “una ventaja pecuniaria a que no tenía derecho”). Para ello, el medio utilizado es fundamentalmente el empleo de la intimidación, mediante el uso de la violencia o la amenaza, o manteniendo en rehén a una persona.

          Es justamente basado en esta expresión (“o de cualquier otra índole”), que al parecer el Ejecutivo (basado en la delegación legislativa conferida) encontró el sustento necesario para introducir la modificación ya criticada. Al parecer, partiendo de esta expresión se ha pretendido ampliar la extorsión a fines no necesariamente de afectación patrimonial, sino a otros como los que ahora conforman las modalidades de exigencias extorsivas contra autoridad y participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos. Nosotros consideramos que no era ese el espíritu de la ley y siempre hemos criticado que esa expresión “o de cualquier otra índole”, era un exceso sin sustento técnico y que, en todo caso, debería ser entendido como de “cualquier otra índole pero de tipo económico”.

     12.     Desde la perspectiva de su realización típica se considera al verbo rector “obligar”, como necesariamente comprensivo de un resultado material (de acción u omisión). Así, entonces, el delito se consuma cuando la víctima otorga (entendido como desposeimiento vía la disposición) la ventaja patrimonial obligada por la coacción, sin necesidad que esta llegue a manos del extorsionador.

     13.     El texto modificado tipifica como una modalidad extorsiva la conducta de quien, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

          Como puede apreciarse, se trata de la sustantivación legislativa de un verdadero acto de participación delictiva a modo de cómplice primario, que entendemos no era necesario ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 del C.P., la colaboración necesaria se sanciona con la misma pena del autor.

     14.     Aparece también en la modificación legislativa introducida al texto punitivo de extorsión, el denominado delito de “exigencias extorsivas contra autoridad”, que tipifica la conducta de quien, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

          Como ya se dijo, es en este aspecto que se critica la modificación legislativa, ya que se pretende instrumentalizar el tipo de extorsión con fines eminentemente políticos y dándole a este delito una fisonomía que escapa a su original orientación protectora del patrimonio individual. Ello se aprecia teniendo en consideración que el tipo se circunscribe solo a la acción dirigida contra “las autoridades” sin precisar su naturaleza (pública o privada), origen o trascendencia (sujeto pasivo específico).

     15.     Mediante la extorsión no puede sancionarse actos de coacción, por ejemplo, para obtener de las autoridades “cualquier beneficio”, como así lo señala hoy el tipo, que coloca disyuntivamente esta finalidad y la de obtener ventaja económica “indebida” o de “cualquier otra índole” (por ejemplo, exigir la reposición laboral, mejores condiciones de trabajo, etc.). El peligro que se aprecia es la ambigüedad e indeterminación del tipo, que evidencia el peligro de la aplicación de una analogía in malam parten siempre perniciosa y nociva.

          Se pretende hoy (con muy mala técnica), equiparar el reproche de la extorsión a cualquier acto que evidencie imposición o coacción (en el sentido semántico y no típico), con el que se busque algo de la autoridad, pretendiendo utilizar la amenaza que corresponde a esta forma delictiva, para amedrentar y desincentivar el reclamo popular.

     16.     El tipo precisa que el agente utilice la violencia y la amenaza como medio de acción, pero ¿cómo identificar la conciencia del dolo?, que implica la imputación extorsiva, sobre todo en aquellos casos en los que la población actúa en la plena convicción de estar ejerciendo su derecho constitucional. Ello máxime si el mismo texto penal parecería dar la permisibilidad de la posibilidad de la violencia o amenaza aplicada cuando se perturba la ejecución de obras ilegales o no autorizadas (el texto señala como punible la conducta violenta que impide o perturba “la ejecución de obras legalmente autorizadas”).

     17.     No era necesario utilizar así maliciosamente al Derecho Penal con tales fines, ya que el sistema si protege a la sociedad en cuanto se pretenda ejercer el derecho (o imponer el mismo o incluso la sin razón) mediante la violencia. Para ello solo bastaría aplicar (y en su caso afinar) la normatividad penal concerniente a los delitos de coacción (artículo 151), daños (artículo 205), disturbios contra la tranquilidad pública (artículo 315) entre otros. Así, actualmente el artículo 315 del Código Penal, sanciona como atentado contra la tranquilidad pública, la conducta de quien en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, conminando como pena la privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

     18.     El texto modificado en comentario, también introduce como novedad, el denominado delito de “participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos”, sancionado la conducta del funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole.

          Apreciamos también aquí la aplicación de una política criminal mal orientada, que propicia, como ya dijimos, la afectación de fundamentales principios que fundamentan la técnica penal, como son el de tipicidad objetiva, lesividad, materialidad, mínima intervención y última ratio.

          En general, resulta fácilmente comprensible los fundamentos de la prohibición constitucional, cuyo reproche y consecuencia jurídica le corresponde al Derecho Administrativo. Lo que no resulta claro, en la perspectiva de un tipo verdaderamente objetivo, es en dónde radica el injusto penal creado en la modificación criticada.

          El problema de identificación típica radica acá en la determinación y definición de lo que habrá de entenderse como “participar en la huelga”, circunstancia que denota una característica muy abierta en el tipo y, por tanto, pasible de peligro de daño jurídico. Ello ya que en su determinación jugará un papel muy importante la subjetividad del juez, que puede estar direccionado o predispuesto en tal o cual deteminación (que no es extraña al sistema). Esta situación podría incluso dar cabida a interpretaciones que podrían lindar con la analogía in malam parten .

     19.     Pero, por sobre todo lo dicho, ¿se justifica, a los ojos de la técnica y los principios rectores del Derecho Penal, criminalizar esta clase de conductas? Consideramos que no, desde la perspectiva utilitaria de un bien entendido Derecho Penal instrumental y desde la perspectiva del impacto social. Es cierto que existe el injusto, pero de una naturaleza distinta a lo penal, siendo suficiente el campo normativo administrativo para su solución y sanción. Lo cierto es que el Estado, propiamente el Ejecutivo (vía la delegación de facultades legislativas ya señaladas), ha hecho uso y abuso de tal potestad, para utilizar al Derecho Penal como un instrumento de venganza y no de prevención que es su natural finalidad.

          Esta norma avisora incluso visos de inconstitucionalidad, ya que limita, en su caso, la acción de los representantes públicos elegidos por mandato popular, como el caso de alcaldes o presidentes regionales, a quienes se limita en su derecho de opinión y petición mediante la amenaza penal, así como de otras facultades que también consagra y protege la Constitución.

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