ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS (
Carlos Cornejo Vargas (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes legislativos. III. Regulación legal. IV. Límites a la contratación de trabajadores extranjeros. V. Aspectos migratorios. VI. Trabajador migrante andino. VII. Apuntes finales.
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I. INTRODUCCIÓN
La contratación de trabajadores extranjeros es materia de doble contenido, pues alcanza a la materia laboral y a la migratoria.
Ciertamente, para tratar el referido tema es necesario analizar simultáneamente la legislación laboral y la legislación migratoria, pues entre ambas se crea una relación de complementariedad.
Específicamente, la referida relación de complementariedad se da entre el Decreto Legislativo Nº 689, Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros y el Decreto Legislativo Nº 703, Ley de Extranjería, pues no basta la aprobación del contrato de trabajo por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), sino que además es necesario conocer y obtener lo que la propia legislación laboral denomina “calidad migratoria habilitante”.
En tal sentido, en el presente trabajo nos concentraremos en revisar la legislación laboral sobre contratación de trabajadores extranjeros y la legislación migratoria, incidiendo en los límites y en los supuestos de excepción a la aplicación de las reglas de la citada contratación laboral, en sus omisiones, en la regulación de la figura del trabajador migrante andino, en los aspectos migratorios, cuya importancia ya hemos apuntado; para concluir con algunos apuntes finales.
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La regulación de la contratación de trabajadores extranjeros es una materia de larga data en nuestra legislación laboral. En efecto, los antecedentes más remotos los encontramos en la Leyes Nºs 7505 y 7735, promulgadas en los años 1932 y 1933, las cuales destacaron por establecer límites al número de trabajadores extranjeros que se podía contratar y al monto de las remuneraciones que se les podía pagar.
Varias décadas después, específicamente a inicios de los años sesenta, se promulgaron los Decretos Leyes Nºs 14460 y 14570, los cuales regularon la posibilidad de contratar a los trabajadores extranjeros a plazo indeterminado y a plazo fijo, precisándose que en este último caso era necesaria la aprobación de la AAT.
Además, las normas en cuestión destacaron por regular la posibilidad de exceder los límites al número de trabajadores extranjeros que podía contratarse cuando estos fueran, por ejemplo, técnicos especializados.
Algunos años después, hacia fines de los años setenta, el Gobierno Militar del General Morales Bermúdez promulgó el Decreto Ley Nº 22452, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-79-TR, normas que derogaron a las antes mencionadas, recogiendo, sin embargo, las limitaciones a la contratación y la posibilidad de solicitar la exoneración en cuanto al pago de las remuneraciones a los trabajadores extranjeros.
La legislación antes mencionada se mantuvo vigente durante más de veinte (20) años, específicamente, hasta el año 1991, fecha en la que fue derogada y sustituida por el ya mencionado Decreto Legislativo Nº 689, el mismo que se encuentra vigente y a cuyo contenido nos referiremos en las líneas siguientes.
III. REGULACIÓN LEGAL
Como ya ha quedado dicho, desde inicios de la década de los años noventa, el Decreto Legislativo Nº 689 y el Decreto Supremo Nº 014-92-TR regulan en nuestro medio la contratación de trabajadores extranjeros, abordando una serie de aspectos a los que nos referiremos a continuación y dejando de lado algunos otros que debió regular y que también serán objeto de nuestro comentario.
Empezando por esto último, consideramos que es necesario mencionar que nuestra legislación laboral vigente no contiene una definición expresa de lo que debe entenderse por trabajador extranjero. Es cierto que a partir de la lectura integral y concordada de la ley con su reglamento podemos entender quiénes son trabajadores extranjeros; empero, creemos que hubiera sido importante contar con una definición legal que permita precisar conceptos y evitar confusiones respecto del alcance del concepto de trabajador extranjero.
Haciendo lo propio con el contenido de la regulación legal, debemos señalar que esta privilegia y protege la contratación de trabajadores nacionales, lo que resulta más que necesario en países como el nuestro en el que las tasas de desempleo y subempleo son altas y hasta alarmantes. No obstante lo anterior, existen supuestos que hacen necesario regular también la contratación de trabajadores extranjeros.
Respecto de esto último, es preciso señalar que las limitaciones existentes en nuestro medio para contar con personal idóneo, especializado y/o capacitado y la necesidad de las empresas extranjeras de dirigir y vigilar de cerca sus inversiones, hacen razonable e indispensable contar con una legislación que regule la contratación de personal extranjero.
Asimismo, podríamos señalar que la globalización y el permanente desplazamiento de personas de un estado a otro en busca de mejores condiciones de vida y de trabajo, refuerzan la necesidad de contar con una legislación sobre la citada materia.
En tal sentido, cabe señalar que nuestra legislación identifica a quienes no se considera extranjeros, establece límites a la contratación de estos, precisa un plazo máximo de duración de los contratos de trabajo, establece un procedimiento de aprobación, señala el contenido mínimo y obligatorio de los contratos laborales, reconoce y otorga derechos laborales, etc.
Complementando lo anterior, cabe señalar que la legislación laboral vigente sobre la materia precisa que los extranjeros para poder trabajar en el país deben contar con la “calidad migratoria habilitante”, sin apuntar qué debe entenderse por la referida calidad y sin señalar expresamente a qué normas corresponde dar contenido al concepto antes mencionado. Lo expuesto revela la necesidad de complementar la norma laboral con la norma migratoria para lograr la aplicación total de un hecho y conocer cuál es el contenido y alcance del concepto “calidad migratoria habilitante”.
De acuerdo con lo anterior, a continuación nos referiremos a los temas que consideramos esenciales en la regulación de la contratación de trabajadores extranjeros: los límites a la contratación de estos y los aspectos migratorios.
IV. LÍMITES A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
La protección de la contratación de trabajadores locales se materializa en el establecimiento de límites a la contratación de extranjeros, los cuales inciden en el número de trabajadores extranjeros que se puede contratar y en el monto de las remuneraciones que se les puede pagar.
En efecto, el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 689, establece que las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero siempre que no se supere el 20% del número total de trabajadores, y que las remuneraciones que se paguen a dichos trabajadores no excedan del 30% del total de las remuneraciones pagadas.
No obstante lo anterior, teniéndose en consideración que la contratación de trabajadores extranjeros es necesaria, y que puede no ser conveniente la creación de un régimen rígido de contratación, la propia legislación exceptúa de dicho régimen de contratación a algunos trabajadores en atención a su situación personal, a la actividad desarrollada por su empleador, al tiempo de permanencia en el país, etc., y establece diversos supuestos en los que se puede solicitar la exoneración del cumplimiento de los porcentajes limitativos antes mencionados.
Con relación a los extranjeros exceptuados del régimen de contratación de trabajadores extranjeros, el artículo 3 del citado texto normativo establece que no están considerados dentro de las limitaciones del régimen especial de contratación aquellos extranjeros: (i) con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos; (ii) con visa de inmigrante; (iii) con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad; (iv) que presten servicios a empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjeras; (v) que laboren en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales; (vi) que en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú presten servicios en el país; (vii) que hayan invertido en el país por un monto no menor a cinco (5) UIT durante la vigencia de su contrato; y (viii) artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un periodo máximo de tres (3) meses al año
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Como resulta evidente, el empleador está obligado a conservar en sus archivos los documentos que acrediten que el trabajador extranjero contratado verifica el supuesto de excepción invocado para su contratación. Dicha documentación podrá ser solicitada para su revisión por la AAT, la cual podrá, en caso de detectar alguna irregularidad en la contratación, requerir al empleador para que la regularice.
Para acreditar el régimen de excepción se debe presentar los siguientes documentos: (i) constancias o certificados de inscripción en el Registro de Estado Civil del Perú para el caso de los extranjeros con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos; y (ii) certificación expedida por la Dirección de Promoción de la Inversión de Proinversión (antes Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras - Conite) o Libro de Registro de Transferencia de Acciones de la empresa o empresas respectivas para el caso de los extranjeros inversionistas.
Los extranjeros: (i) con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos; (ii) con visa de inmigrante; (iii) con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad; y (iv) que hayan invertido en el país por un monto no menor a 5 UIT durante la vigencia de su contrato, se rigen por las normas de contratación aplicables a los trabajadores peruanos, pudiendo ser contratados a tiempo indefinido o bajo modalidad.
En caso estos trabajadores extranjeros celebren contratos de trabajo a tiempo indefinido, deben formalizarlos por escrito a efectos de presentarlos ante la autoridad migratoria para la obtención de la calidad migratoria habilitante.
Con relación a los supuestos de exoneración del cumplimiento de los porcentajes limitativos a la contratación de trabajadores extranjeros, el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 689, dispone que los empleadores podrán solicitar la exoneración de los porcentajes limitativos: (i) cuando se trate de personal profesional o técnico especializado; (ii) cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversión empresarial; (iii) cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios nacionales o en centros especializados de enseñanza de idiomas; (iv) cuando se trate de personal de empresas del Sector Público o Privado que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del Sector Público; y (v) en cualquier otro caso que se establezca por decreto supremo en función de los criterios de especialización, calificación, o experiencia.
Desarrollando y complementando lo anterior, el artículo 18 del Decreto Supremo N° 014-92-TR, precisa que en cualquier caso en el que se solicite la exoneración de los porcentajes limitativos, debe presentarse una declaración jurada que señale las circunstancias que justifican y ameritan la exoneración y acompañar a dicha declaración jurada la documentación que resulte necesaria.
Entre dicha documentación, cabe mencionar: (i) al título profesional o su equivalente en el caso de carreras técnicas y constancia de trabajo que acrediten los conocimientos teóricos y prácticos declarados cuando se trate de personal profesional o técnico especializado; (ii) una cláusula en el contrato que establezca expresamente el cargo y las funciones a desarrollar o el documento donde conste el nombramiento y un informe con carácter de declaración jurada cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial
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o en caso de reconversión empresarial
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; (iii) al título que acredite la especialidad cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas; (iv) al informe del sector respectivo referido a la conveniencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos u obras de trascendencia nacional cuando se trate de personal de empresas del Sector Público o Privado que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del Sector Público.
Concluyendo lo anterior, consideramos necesario apuntar que por mandato legal expreso contenido en el artículo 13 del Decreto Supremo N° 014-92-TR, la AAT tiene la atribución de fiscalizar la veracidad de los documentos presentados y de dejar sin efecto las resoluciones de aprobación de los respectivos contratos de trabajo, en caso que compruebe la falsedad de los documentos presentados. Es decir, le ha sido conferida una atribución de fiscalización a posteriori, la cual es pocas veces ejecutada, pues es un hecho conocido las limitaciones inspectivas de la AAT.
V. ASPECTOS MIGRATORIOS
Nuestra legislación laboral vigente precisa que los trabajadores extranjeros solo podrán laborar en el país después de aprobado el respectivo contrato de trabajo y después de obtenida la calidad migratoria habilitante, condición sine qua non para poder trabajar formalmente dentro del país, bajo responsabilidad del empleador.
La calidad migratoria habilitante necesaria para poder trabajar dentro del Perú se encuentra delimitada por la Ley de Extranjería, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 703, y recientemente modificada por el Decreto Legislativo Nº 1043, que regula los tipos de calidades migratorias existentes para calificar el estado de los extranjeros dentro del Perú.
Como ya antes lo hemos señalado, no basta que el trabajador extranjero haya obtenido de la AAT la aprobación de su contrato de trabajo para que pueda prestar servicios en el país, pues además es necesario que obtenga la calidad migratoria habilitante.
Lo anterior es de singular importancia a pesar de que la legislación laboral vigente omite tipificar como una infracción laboral el hacer laborar a trabajadores extranjeros sin que cuenten con la calidad migratoria habilitante.
Ciertamente, a pesar de que la legislación laboral establece que los trabajadores solo podrán laborar en el país después de que su contrato de trabajo sea aprobado por la AAT y de que obtengan la calidad migratoria habilitante, no se señala que hacer trabajar a extranjeros que no cuenten con la calidad migratoria habilitante es una infracción laboral.
En tal sentido, es necesario tener en cuenta lo expuesto, pues la AAT ejecuta actuaciones inspectivas para controlar y verificar que los trabajadores extranjeros que laboran en el país cuenten con la calidad migratoria habilitante, a pesar de que en estricto sentido, no pueden sancionar a ninguna empresa por hacer trabajar a un extranjero que no cuente con la referida calidad migratoria. La razón de lo anterior es simple: si no se tipifica la infracción laboral, no se puede imponer ninguna sanción.
Complementando lo anterior, cabe señalar que ninguna de las infracciones laborales sobre contratación de trabajadores extranjeros tipificadas puede ser utilizada para sancionar a las empresas que hagan laborar a trabajadores extranjeros que no cuenten con la calidad migratoria habilitante. Y es que las normas que imponen sanciones deben ser interpretadas de manera restrictiva y no de manera amplia.
Ahora bien, para la obtención de la calidad migratoria habilitante existen dos (2) alternativas: la solicitud de visa de trabajo y el cambio de calidad migratoria.
Se trata de procedimientos alternativos y diferentes, entre los que se deberá optar después de haber evaluado diversos factores, como el tiempo, la urgencia con que se requiere obtener la calidad migratoria habilitante, la permanencia del extranjero en el país mientras se realiza el trámite correspondiente, e inclusive el factor económico.
1. Solicitud de visa de trabajo
Refiriéndonos a la solicitud de visa de trabajo, debemos señalar que su obtención es más rápida y que en términos de gastos administrativos es más barata, empero, el trámite de su recepción debe realizarse en cualquier consulado del Perú, lo que significa que si el extranjero está en el país, debe salir para que las autoridades peruanas en el exterior le estampen en su pasaporte la visa de trabajo otorgada. Tal situación puede generar que las ventajas inicialmente mencionadas resulten absolutamente intrascendentes.
Este procedimiento puede iniciarse sin que sea necesario que el extranjero haya ingresado y se encuentre físicamente en el país y, además, resulta conveniente para aquellos que no vayan a permanecer en el país mientras dura el trámite de aprobación de la visa solicitada, sino que vayan a realizar varios viajes mientras se realiza el mencionado trámite.
La ejecución de este trámite toma en promedio tres (3) semanas.
Incidiendo en el aspecto operativo, es necesario mencionar que después de que el extranjero recoja la visa de trabajo en el consulado peruano elegido e ingrese al país como “residente-trabajador” debe solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros, para obtener su respectivo Carné de Extranjería. La inscripción del extranjero en el mencionado registro tarda en promedio tres (3) semanas.
Respecto de este procedimiento, un aspecto de singular importancia es que el extranjero cuenta con la calidad migratoria habilitante para trabajar en el país desde que ingresa al país con la visa de trabajo (la que debe estar estampada en su pasaporte), por lo que en estricto sentido técnico, a partir de dicho momento el extranjero puede trabajar en el país. No es necesario realizar y concluir la inscripción en el Registro Central de Extranjeros.
Ciertamente, la inscripción en el Registro Central de Extranjeros es una simple y mera formalidad que concluye con la emisión del carne de extranjería, y que no califica en lo absoluto la condición del extranjero para que se le conceda una visa de trabajo, pues la misma ya le ha sido otorgada.
2. Cambio de calidad migratoria
Por su parte, el cambio de calidad migratoria es un procedimiento que demanda más tiempo, que es más caro en términos de gastos administrativos, que exige la presencia del extranjero en el país para su inicio, pero que no exige ninguna salida al exterior, pues el otorgamiento de la calidad migratoria habilitante se produce en el país.
Para iniciar dicho procedimiento es indispensable que el extranjero haya ingresado al país, aunque a la fecha es irrelevante si el referido ingreso se produjo con visa de negocios o con visa de turista.
Siendo específicos sobre este tema, cabe apuntar que hasta el 26 de junio del año 2008, para iniciar el trámite de cambio de calidad migratoria era indispensable que el ingreso al país del extranjero se hubiera producido con visa de negocios, pues de lo contrario era imposible iniciar el citado trámite. Mediante Decreto Legislativo Nº 1043, se modificó el artículo 38 de la Ley de Extranjería, y se establece que los extranjeros que hayan ingresado al país con visa de turista podrán obtener el cambio de calidad migratoria dentro del territorio nacional para lo cual será necesario un trámite ante la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior (Digemin).
Detalle importante en este procedimiento es que una vez iniciado el trabajador extranjero no podrá salir del país sin tramitar previamente un “permiso especial de salida y reingreso”. Lo anterior es de singular importancia, pues de no cumplirse con dicha exigencia el trámite se interrumpe y se hace necesario volver a iniciarlo, lo que genera pérdida de tiempo y de dinero.
La ejecución de este trámite toma en promedio seis (6) semanas, tiempo durante el cual extranjero está impedido de prestar servicios, pues reiteramos que por expreso mandato legal para que un extranjero puede laborar en el país debe contar con la calidad migratoria habilitante.
VI. TRABAJADOR MIGRANTE ANDINO
Mediante Resolución Ministerial Nº 009-2006-TR, de fecha 12 de enero del año 2006, se aprueba el Instructivo para la aplicación del Instrumento Andino de Migración Laboral (IAML), aprobado mediante la Decisión N° 545 de la Secretaria General de la Comunidad Andina (CAN) y se crea la figura del “trabajador migrante andino”.
La Decisión N° 545 establece que los Estados miembros de la CAN deben permitir la libre circulación y permanencia de los trabajadores que sean nacionales de los países miembros de la CAN y deben adoptar las medidas que permitan la libre movilidad del “trabajador migrante andino”
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en los países andinos.
Entre dichas medidas se debe contar a la creación de una oficina de migración laboral, como dependencia de los Ministerios de Trabajo de los países miembros de la CAN para el cumplimiento de lo establecido en la misma Decisión N° 545.
Sin embargo, lo sorprendente del tema es que hasta la fecha, la referida decisión no ha entrado en vigencia, lo que determina que nuestra AAT ha creado una oficina de migración laboral sin que la norma que obliga a crear la referida oficina haya entrado en vigencia.
Siendo explícitos, cabe señalar que la Decisión N° 545 establece en su segunda disposición transitoria que su cumplimiento está sujeto a que la Secretaría General de la CAN apruebe un Reglamento, lo que hasta la fecha no ha sucedido.
Ahora bien, refiriéndonos al IAML, debemos señalar que este establece lo siguiente:
(i) Los trabajadores migrantes andinos deben registrarse en la Oficina de Migración Laboral creada por cada país miembro de la CAN.
(ii) Los trabajadores migrantes andinos solo podrán trabajar en los países miembros de la CAN después de haber tramitado el respectivo permiso de trabajo.
(iii) A más tardar al 31 de diciembre del año 2003, las legislaciones internas que establezcan límites al número y remuneraciones pagadas a los trabajadores extranjeros deberán considerar a los trabajadores migrantes andinos como “nacionales” para el cálculo de dichos límites.
(iv) A más tardar al 31 de diciembre del año 2005, las legislaciones internas de los países miembros de la CAN deberán simplificar los procedimientos administrativos para tramitar el permiso de trabajo.
Respecto de lo primero, debemos señalar que no está claro que se haya creado la obligación de los trabajadores migrantes andinos de registrarse como tales ante la Oficina de Migración Laboral, por lo que consideramos que dependerá de la decisión que adopte cada trabajador y/o de lo que convenga con su empleador para cumplir con el referido registro.
Así pues, no es posible que la AAT exija a un nacional de cualquier Estado miembro de la CAN su registro como trabajador migrante andino, pues ello –reiteramos– dependerá de lo que las partes decidan.
Respecto de lo segundo consideramos de singular importancia destacar que de acuerdo con las normas antes mencionadas, la condición de trabajador migrante andino no libera de la obligación de todo trabajador extranjero de tramitar y obtener su “calidad migratoria habilitante”. solo después de obtenida la referida calidad, el trabajador migrante andino estará autorizado a trabajar en el país.
Respecto de lo tercero, debemos señalar que, en efecto, nuestra legislación establece límites al número y remuneraciones de los trabajadores extranjeros y, sin embargo, hoy, después de más de cuatro (4) años de vencido el referido plazo, nuestra legislación no ha sido modificada a efectos de considerar a los trabajadores migrantes andinos como “nacionales”. ¿Improvisación legislativa?
Claro, podría decirse que como el IAML hasta ahora no es aplicable, no era posible ejecutar los mandatos contenidos en este; sin embargo, dicha argumentación sería y es inconsistente, pues como ya ha quedado dicho nuestra AAT ha emitido una norma asumiendo la vigencia del IAML.
Respecto de lo último, es menester señalar que nuestra legislación establece un procedimiento para que un trabajador extranjero obtenga su calidad migratoria habilitante, el cual, dicho sea de paso, es excesivamente largo, empero, hoy, en la segunda mitad del año 2008, nuestra legislación migratoria no ha simplificado ningún procedimiento en función de la condición de trabajador migrante andino. ¿Improvisación legislativa?
De acuerdo con lo anterior, queda en evidencia que nuestra AAT ha legislado de manera improvisada, pues no ha reparado que la Decisión N° 545, aún no es aplicable y que, por ende, tampoco lo es el instructivo aprobado por la Resolución Ministerial N° 009-2006-TR.
Aun en el supuesto de que la Decisión N° 545 estuviese vigente y que el IAML complementara su aplicación, seguiría siendo cuestionable que no se haya modificado el Decreto legislativo Nº 689, Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, para considerar a los trabajadores migrantes andinos como trabajadores locales y que no se haya establecido ninguna facilidad o procedimiento ad hoc para que dichos trabajadores puedan obtener su calidad migratoria habilitante para trabajar en el país.
En este sentido, consideramos necesario advertir que la regulación del trabajador migrante andino
en nuestra legislación es absolutamente nimia e intrascendente, pues no existe ninguna ventaja ni utilidad práctica de obtener tal calificación.
VII. APUNTES FINALES
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas podemos concluir lo siguiente:
Primero, que en la contratación de trabajadores extranjeros existen dos (2) etapas claramente diferenciadas: una ante la AAT y otra ante la autoridad migratoria.
Segundo, que en nuestra legislación migratoria vigente existen dos (2) procedimientos diferenciados para que un trabajador extranjero obtenga la calidad migratoria habilitante para laborar en el país: la solicitud de visa de trabajo y el cambio de calidad migratoria, cada uno de ellos aplicable en supuestos específicos y con particularidades propias.
Tercero, que el tiempo que demanda la obtención de la calidad migratoria habilitante es excesivo, pues si bien es cierto que la aprobación del contrato de trabajo es relativamente rápida [la AAT cuenta con cinco (5) días hábiles para aprobar un contrato de trabajo de personal extranjero], no lo es menos que la obtención de la calidad migratoria habilitante exige invertir no menos de seis (6) semanas, lo que incluso podría extenderse por un periodo similar cuando el extranjero sea nacional de Colombia, Cuba, China, etc.
Cuarto, que nuestra legislación laboral vigente presenta algunas omisiones que es necesario corregir, sobre todo aquella referida a la tipificación de la infracción laboral consistente en la ocupación efectiva de un trabajador extranjero que no cuente con la calidad migratoria habilitante.
Quinto, que es necesario complementar la regulación sobre los trabajadores migrantes andinos a efectos de establecer alguna ventaja y/o facilidad para la obtención de la calidad migratoria habilitante.
NOTAS:
(1) El plazo de tres (3) meses a que se hace referencia se computará de modo consecutivo o alternado, en el lapso de un
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año calendario, computado desde la primera prestación de servicios.
Los artistas, deportistas y, en general, aquellos que actúen en espectáculos públicos durante un periodo que supere los tres (3) meses deberán sujetarse a todos los alcances de la ley de contratación de personal extranjero.
(2) La norma reglamentaria precisa que por nueva actividad se entiende tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
(3) La misma norma reglamentaria precisa que por reconversión empresarial se entiende la sustitución, ampliación, o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa y, en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos; y que la exoneración por nuevas actividades o reconversión empresarial se gozará por el plazo de tres (3) años, pudiendo prorrogarse por una única vez.
(4) Son trabajadores migrantes andinos los nacionales de un país miembro de la CAN que se traslada a otro país miembro con fines laborales bajo relación de dependencia, sea en forma temporal o permanente [literal e) del artículo 3 de la Decisión N° 545], quienes para fines comunitarios han sido clasificados en trabajadores: (i) con desplazamiento individual; (ii) de empresa; (iii) de temporada; y (iv) fronterizos.