LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Una aproximación a partir de la teoría del órgano (

Gilberto Mendoza del Maestro (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. La función pública. III. El funcionario público. IV. La responsabilidad civil de la Administración. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:       •     Código Civil: art. 1981.      •     Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (11/04/2001): art. 238 num. 1.

      I.     INTRODUCCIÓN

      A partir de la lectura del numeral 1 del artículo 238 (1) de la Ley Nº 27444 (2) que establece la responsabilidad civil directa por parte de la administración, nos interesó conocer el por qué se sancionaba a la administración de esa manera y no de otra, tomando en consideración que son propiamente los agentes del Estado –en este texto nos centraremos en la figura del funcionario público– los que emiten propiamente los actos administrativos.

     En ese sentido, en principio abordaremos lo que entendemos por función pública y funcionario público; luego abordaremos los distintos enfoques del vínculo que tiene dicho agente estatal con la Administración Pública –enfatizando en la denominada teoría del órgano–; y finalmente, en el juicio de responsabilidad civil expondremos el por qué consideramos que la entidad pública responde de manera directa.

      II.     LA FUNCIÓN PÚBLICA

     1.     Definición

     Etimológicamente, función proviene del latín functîo, -ônis (3) , la cual es definida como la capacidad de actuar propia de los seres vivos y de sus órganos y de las máquinas o instrumentos. Una segunda acepción se refiere a aquella tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas. Otros entienden a la función como un derecho conferido o un deber impuesto por la ley a una o varias personas para contribuir a la ejecución y aplicación de la ley (4) .

     Ahora bien, función pública algunos la definen a partir del ejercicio de una potestad genérica y abstracta entendida como expresión de la esfera de competencia específica del Estado, que dimana de su carácter de persona soberana (5) , lo cual deriva en su carácter de permanencia (6) .

     Con la misma idea del ejercicio del poder-potestad un sector la define incluyendo al elemento subjetivo: “El concepto de función pública se refiere justamente al Estado y sus servidores y entre ellos los que prestan sus servicios a la rama ejecutiva del poder público, regidos por un estatuto diferenciado del que se aplica en el ámbito laboral, como debe de ser, en razón de que el servidor estatal participa en el ejercicio del poder público. Y por lo mismo, a dicho estatuto se le da respaldo constitucional” (7) .

      Normas internacionales como la Convención Interamericana contra la Corrupción (8) define a la función pública , como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos (9) . En cambio, la Carta Iberoamericana de la Función Pública (10) define el concepto a partir de lo que considera sus elementos, los arreglos institucionales y las personas: art. 2 “La función pública está constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo público y las personas que integran este, en una realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas, escritas o informales, estructuras, pautas culturales, políticas explícitas o implícitas, procesos, prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una administración pública profesional y eficaz, al servicio del interés general. En el ámbito público, las finalidades de un sistema de gestión del empleo y los recursos humanos deben compatibilizar los objetivos de eficacia y eficiencia con los requerimientos de igualdad, mérito e imparcialidad que son propios de administraciones profesionales en contextos democráticos ” (el resaltado es nuestro).

     En nuestros términos, adoptamos como concepto de función pública aquella potestad abstracta que otorga el Estado para el ejercicio de sus agentes, a fin de lograr desplegar las actividades propias de la administración a fin de satisfacer el interés general.

      III.     EL FUNCIONARIO PÚBLICO

     1.     Ideas preliminares

     La primera cuestión que debe tomarse en cuenta al estudiar el presente tema es la distinción entre los agentes públicos y los privados a partir de las particularidades que cada uno de ellos posee en el régimen que se desempeña.

     Partiendo de los fines, podemos afirmar que las entidades privadas al involucrarse en los negocios buscan –normalmente– obtener cierta rentabilidad a un corto, mediano o largo plazo. En función de dicho objetivo, los empleados son distribuidos y dirigidos. En caso de que los titulares vean que la empresa, por ejemplo, tiene continuas pérdidas, pueden decidir desistirse del negocio y extinguirlo.

     En el Sector Público esta línea de actuación no es viable. En principio, el servicio público más que utilidades busca satisfacer las necesidades de los ciudadanos. Así pues, el empleado público debe mentalizarse en dar un buen servicio para satisfacer el interés particular del administrado, lo cual tiene detrás el interés general de los ciudadanos. En caso la entidad solo genere pérdidas, el Estado no podrá desistirse de brindar el servicio, sino que deberá buscar opciones para mejorarlo.

     Por tanto, puede señalarse preliminarmente que los objetivos de las entidades públicas y privadas –y esto influye en relación con los agentes de estas– no son iguales, teniendo sus particularidades que no deben ser dejadas de tomar en cuenta para su estudio (11) .

     De otro lado, al introducirnos en el elemento subjetivo de la Administración Pública, observaremos la heterogeneidad de los agentes. Es decir, si bien todos ejercen sus labores para la entidad, existen distinciones por las funciones, los cargos, el monto por remuneración, la formación, la exigencia de las labores, entre otras cosas.

      2.      Concepto de funcionario  público

     En términos generales funcionario es aquel agente de la administración que a partir de su nombramiento labora en un cargo determinado de una manera continua en la gestión de la Administración Pública.

     Bielsa define al funcionario en “virtud de designación especial y legal (sea por decreto ejecutivo, sea por elección), y de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a ‘constituir  y a ‘expresar o ejecutar  la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social” (12) .

     Si bien somos conscientes de que el término funcionario público es complicado de definir, en especial cuando se desea distinguirlo de otros agentes de la administración, liminarmente indicamos –en nuestro concepto– que el funcionario público es aquel sujeto que labora en la Administración Pública y ha sido investido de competencias públicas (13) .

      3.     Distinción con otros agentes del Estado

     La definición es importante siempre y cuando diferencie al funcionario de los otros agentes del Estado, por lo que –tomando en consideración que las clasificaciones se hacen con el intento de aproximarnos mejor a la figura de estudio– haremos la distinción pertinente lo cual nos permitirá entender mejor el vínculo con la administración.

     Si nos remontamos a la escuela francesa, podemos encontrar –entre otros– a exponentes como Duguit, Jèze y Hauriou. El primero, partiendo de su noción de servicio público (14) define al funcionario a partir de su participación permanente en el funcionamiento de un servicio público, a diferencia del empleado que lo realiza de manera temporal (15) .

     Luego, Jèze –partiendo de su propia concepción de servicio público (16) – define al funcionario a partir del carácter permanente, normal, ordinario, del empleo, de la función , conferidos al individuo (17) . Hauriou considera como funcionarios a todos los que, en virtud de un nombramiento de la autoridad pública, bajo el nombre de funcionarios, empleados, agentes y subagentes, pertenecen a los cuadros permanentes de la Administración Pública (18) .

     En Alemania se tienen –entre otros– como exponentes a Laband y Mayer. El primero se fija en lo que denomina relación de servicio especial que está dentro del Derecho Público, pero que presupone consentimiento del funcionario y cuyo contenido jurídico se basa en una relación de poder(19) . De otro lado Mayer distingue dos aspectos de vinculación: uno interno y otro externo. El interno se refiere a aquella obligación de fidelidad –especie de obligación de tipo moral– al servicio que desarrolla el Estado. En cambio, el aspecto externo, se refiere a la gestión que en representación del Estado debe realizar el funcionario (20) .

     En la doctrina italiana, Alessio clasifica según el oficio al cual son adscritos, un funcionario es el llamado a formar la voluntad o representar al Estado, en cambio, el empleado público se determina, independientemente represente o no al Estado, por la prestación de la actividad en forma permanente y para fines profesionales.

     Petroziello, en cambio, indica que un funcionario es aquel agente que tiene poder de decisión y mando, por lo cual tiene los grados más elevados de jerarquía. Siendo que los empleados se encuentran en grados debajo de los funcionarios ejecutando las disposiciones que se le ordenen (21) .

     Nos adherimos en parte a la distinción que hace Mayer entre los dos aspectos que existen en el funcionario público, el interno el cual también es característica del servidor o empleado público, y el externo, que a diferencia de aquel autor, más que un tema de representación (22) , lo tomamos como una delegación de potestad pública (23) .

      4.     El funcionario público en el Derecho comparado

      4.1.     Vínculo entre el funcionario público y la Administración Pública

     El vínculo jurídico que une al funcionario público con el Estado ha sido materia de distintas concepciones a través de la historia. Dependiendo del momento histórico, la concepción del derecho y el ordenamiento particular en el que se desenvuelven, se definen estas relaciones.

     En la edad media (24) las funciones denominadas “públicas” estaban a merced de la aristocracia, la cual era jerarquizada según una relación de vasallaje, siendo que los cargos se transmitían por herencia. Con el transcurrir del tiempo, el príncipe afirma su autoridad sobre los señores feudales, creando una organización a su servicio, diferenciada de los oficios domésticos de la corte, para proveer las funciones inherentes a su potestad: ejército, diplomacia, justicia y hacienda (25) .

     Posteriormente, por ejemplo en Prusia, el rey a fin de superar la ineficiencia administrativa encarga las labores públicas a profesionales, lo que es un antecedente a lo que luego de la revolución francesa se denominó“la burocracia profesional”. Luego, con la caída del antiguo régimen los vínculos “administrativos” se trastocaron, es decir, el trabajador público de ser un servidor personal de la Corona se convierte en funcionario del Estado teniendo los derechos atribuidos por sus normas y gozando por esto de un estatuto objetivo (26) .

     Los diversos modelos que surgieron tuvieron en común que fueron soluciones singulares frente a problemas comunes de una administración ineficiente. No obstante esto, debemos tener en cuenta que existieron diferencias, en el tiempo, las circunstancias y las formas, de cómo se configuró cada Estado y su respectiva Administración Pública.

     En Alemania los cambios surgieron con Federico Guillermo I y Federico II, debiendo tomar en consideración que el derecho administrativo alemán y las instituciones de Derecho Privado tuvieron relaciones amplias y fluidas (27) . Muestra de ello es la concepción del vínculo como título procuratorio (28) ya sea en la representación propiamente dicha o en el mandato (29) .

     Asimismo, se concibió dicha relación como una de locación de servicios o arrendamiento. El punto de partida era el mismo, el principio de igualdad entre las partes. En este sentido se planteó asimilar la función pública a los negocios privados, lo cual fue posteriormente desechado por la doctrina alemana dadas las características especiales de la función pública.

     Se elaboró la teoría del órgano (30) –que tuvo desarrollo importante en Italia–, en la cual a diferencia de la representación y el mandato, no existe la distinción entre parte formal y parte sustancial (31) , siendo la voluntad del órgano parte sustancial de la administración, por lo cual se encuentra vinculada a esta (32) .

     La doctrina alemana construye a su vez la teoría de las relaciones especiales de sujeción (33) del funcionario, la cual señala que en razón del ingreso de un sujeto a la administración, este queda vinculado de manera subordinada al Estado, teniendo la potestad la administración el establecer normas disciplinarias, limitar derechos de las personas (34) , tener la facultad de modificar unilateralmente los contratos, entre otras (35) .

     Así pues, se han delineado en doctrina ciertas características generales de estas relaciones especiales de sujeción, entre las cuales encontramos: i) Acentuada situación de dependencia; ii) Estado general de libertad limitada iii) Existencia de una relación personal; iv) Imposibilidad de establecer de antemano extensión y contenido de las prestaciones; v) El hecho de que el individuo tiene que obedecer órdenes, las cuales no necesariamente emanan directamente de ley; vi) El hecho de que esta situación se explique en razón de un determinado fin administrativo; vii) Alusión a un elemento de voluntariedad en dicha situación de sometimiento; viii) El admitir, expresa o tácitamente, que la justificación de dicha relación se encuentra en la necesidad de una eficiencia y productividad administrativa (36) .

     De otro lado, en Francia, luego de la ruptura de las estructuras del antiguo régimen –de manera hostil– se instauró la división de poderes, teniendo al Derecho Administrativo con una configuración distinta al modelo alemán, siendo que se alejó de los conceptos e instituciones civiles para buscar las soluciones a los vacíos o contradicciones surgidos en sí mismo de forma autosuficiente (37) .

     Así, se concebirá en primer lugar una relación de tipo político, en la cual predomina exclusivamente el interés general partiendo de la concepción que los ciudadanos tenían el deber de prestar los servicios que el Estado exigiera toda vez que aquellos eran los únicos que –en los hechos– podían efectuar las funciones y, en caso se negaran a realizarlas, se pondría en grave peligro el funcionamiento de la administración (38) .

     Asimismo, surge otra postura denominada estatutaria (39) , la que indica que la situación jurídica del funcionario es objetiva –definida por las leyes y reglamentos–, basada en una relación de poder (40) , y que tiene como características –entre otras– que es un acto administrativo unilateral el que nombra a los funcionarios, la regulación es general, detrás existe un interés general protegido (41) y las limitaciones respecto a las condiciones de trabajo que son propias a la administración (42) .

     En países anglosajones, la teoría que predomina es una de tipo contractual, en la cual el funcionario contrata con el Estado no en un tipo clásico de negociación, sino en forma de adhesión (43) , debiendo considerarse las particularidades propias de la administración distintas a las del régimen común (44) .

      4.2.     La teoría del órgano

     Dentro de las teorías sucintamente expuestas añadiremos algunas ideas adicionales de la denominada teoría del órgano en la cual nos basaremos, a fin de desarrollar de mejor manera el presente texto.

     Órgano en doctrina puede entenderse como representación, como fracción o porción perfectamente determinada en la estructura del Estado, o, en un orden puramente expositivo, como instrumento o medio (45) . Nosotros adoptaremos como referencia la segunda idea, dado que el órgano no es un sujeto de derecho independiente del Estado –no tiene personalidad jurídica– sino un ente que forma parte de su estructura, teniendo en los hechos, funciones delimitadas para su desempeño ⁽⁴⁶⁾ .

     En este sentido, el estudio del órgano puede abordarse desde dos planos: uno estático-objetivo y otro dinámico-subjetivo. Con el primero nos referimos a una porción funcional nominada y definida por la constitución o la ley, es decir una parte determinada en la estructura del Estado, una unidad técnica. En cambio, con el segundo, nos enfocamos en el elemento subjetivo, cuya energía mental y física animan la unidad técnica ⁽⁴⁷⁾ .

     Respecto al primer plano, los órganos normalmente estarán constituidos por cargos definidos con funciones determinadas ex ante por el Estado. Sin embargo, por diversas razones, pueden los órganos aumentar o disminuir competencias según los requerimientos de la función.

     De otro lado, cuando un particular ingresa a la Administración Pública, es sujeto de derechos frente al Estado, así como también está sujeto a diversas restricciones. Por lo que dicho individuo tendrá su capacidad de ejercicio restringida –aparte de las limitaciones propias que tiene toda entidad del Estado– siendo un elemento más que conforma la administración.

     Esto es manifestación del segundo plano, en el cual puede encontrarse la distinción, ya mencionada, entre los supuestos de vinculación entre funcionario y administración: interna y externa. Esta última distinción es necesaria de enfatizar a fin de establecer los criterios de imputación en el juicio de responsabilidad. Así por ejemplo, si fuera un tema de representación los titulares de los órganos serían directos responsables por los supuestos de error, negligencia y exceso, estando el ente sin responsabilidad alguna ⁽⁴⁸⁾ . Solución distinta plantea –tal como veremos– la llamada teoría del órgano.

     El funcionario se encontrará inmerso entonces en una compleja institución, en la cual existen diversidad de órganos –vinculados o no– los cuales pueden encontrarse en relaciones jerarquizadas o de complementariedad. Entonces, –en términos de Méndez– “La voluntad orgánica de esta manera se identifica con la acción del hombre que es su sostén, y tanto en su aspecto técnico como material refleja objetivamente ese esfuerzo natural (…) ⁽⁴⁹⁾ ”.

     Dicha voluntad se forma a partir de un fenómeno psicológico y analítico personal de los funcionarios, los cuales se materializan al emitirse el acto. Al momento de materializarse el mismo, por la potestad delegada, muta esta en voluntad del órgano. La mutación de esta sobre aquella liberaría al funcionario de toda secuencia de sus actos, como tal.

      IV.     LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ADMINISTRACIÓN

      Una vez expuesta brevemente la denominada teoría del órgano, a partir del juicio de responsabilidad, buscaremos entender el por qué la administración responde en forma directa por la emisión de actos administrativos.

     Esto reviste relevancia además por el derrotero histórico que ha transitado la responsabilidad del estado. A manera de ejemplo debemos mencionar que en el siglo XIX la regla era la inversa: la irresponsabilidad del estado. Las frases The king can do not wrong o l e propre de la suveraineté c’est de s’imposer á tous sans compensations , nos pueden dar muestra gráfica de la afirmación antes mencionada.

     En esta línea descriptiva Tena Ybarra señala y añade: “La idea moderna de la responsabilidad de la administración, puede forjarse gracias a la formulación de dos principios en torno a los cuales se estructura en su nacimiento el Estado de Derecho: la personalidad del Estado y la división de poderes. El primero merced a que mediante la personalidad del Estado se hace posible la concreción en un centro de imputabilidad de una esfera de derechos y deberes consecuentes a aquella noción; y el principio de división de poderes (50) , implicaba al mismo tiempo la expresión racionalista de un criterio de diferenciación funcional en torno al cual se agrupaban idealmente todos los posibles supuestos de la actividad del Estado” (51) .

     De esta forma, toda vez que consideramos que la responsabilidad civil de la administración tiene sus raíces en la ideología liberal, es decir, la posibilidad de reclamar de los ciudadanos frente al poder público (52) .

      1.      El juicio de responsabilidad

     Este juicio consiste en la verificación de la existencia del daño jurídicamente relevante (y su antijuridicidad), luego se verifica la subsistencia de una relación causal del evento dañoso y una de las hipótesis normativas de responsabilidad. Posteriormente, se establece la imputación (quién es el responsable) y se determina la obligación resarcitoria (53) .

     El daño enfocado como ataque al interés protegido es recogido en el numeral 4 del artículo 238 de la Ley Nº 27444 ⁽⁵⁴⁾ : “El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos” (el resaltado es nuestro).

     Verificado el daño habrá que examinar si el ordenamiento jurídico permite o sanciona su acaecimiento, toda vez que solo en el segundo supuesto se estaría apto para ser pasible de resarcimiento (55) . Así pues, cuando el ordenamiento privilegie más el interés del perjudicado que el del dañador entonces nos encontraremos en un supuesto de responsabilidad civil.

     El numeral 2 del artículo 238 recoge esto al señalar que no existe lugar a la reparación de la entidad “(…) cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias”.

     Luego, debemos corroborar que exista un nexo entre el daño ocasionado y la emisión –en el caso en concreto– del acto administrativo, lo cual se encuentra descrito en el numeral 1 del artículo 238 “(…) las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquellas”.

     Si bien el Código Civil en el artículo 1321 parecería optar por la teoría de la causalidad próxima (56) somos de la postura que simplemente es una enunciación, mas no así una obligación de la utilización de tales teorías.

     Una vez determinada la existencia material del daño, corresponde determinar quién será el responsable. Existen dos tipos de criterios de imputación: El subjetivo y el objetivo. En el primero, en términos de Monateri, ambas partes podrán adoptar costos de prevención, por lo cual debe existir inversión por parte del dañante en función de un estándar de diligencia, y debe haber una inversión complementaria por parte de la víctima. En cambio, en el segundo supuesto, solo una de las partes tiene la posibilidad de invertir en costos de prevención, por lo que será irrelevante la inversión en la prevención que realice la víctima (57) .

     Así pues, a partir de lo que en doctrina se llama teoría del órgano hemos señalado que la Administración Pública es considerada como una unidad, que no existe en el ámbito real, pero que necesita para desarrollar su voluntad la actuación de los sujetos privados (58) .

     El órgano entonces no es un sujeto de derecho independiente del Estado –no tiene personalidad jurídica– sino un ente que forma parte de su estructura, teniendo en los hechos, funciones delimitadas para su desempeño.

     En este sentido, abordamos el estudio del órgano desde dos planos: uno estático-objetivo y otro dinámico-subjetivo. Ahora bien, en el segundo plano subdividimos el análisis entre los supuestos de vinculación entre funcionario y administración: interna y externa. Un acto administrativo se forma a partir de un fenómeno psicológico y analítico personal de los funcionarios, los cuales se materializan en su emisión por la potestad delegada, momento en el cual muta esta en voluntad de la administración.

     Por tanto, en caso de daño, este proviene de la organización misma, de la deficiencia estructural o funcional del órgano, por lo que la responsabilidad recaería sobre el Estado.

     Este planteamiento ha sido adoptado en el numeral 1 del artículo 238 de la Ley Nº 27444 de forma objetiva (59)  “(…) las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquellas”.

     Por tanto, cuando el daño es causado por un funcionario quien está facultado para realizar la labor, deberá responder la administración no por la responsabilidad del hecho por tercero basado en un criterio de garantía, sino por hecho propio según lo establecido por la teoría del órgano. Por lo que “(…) el elemento determinante para poder precisar los límites de la imputación a un ente público del hecho lesivo realizado por un funcionario viene dado simplemente por el nexo externo existente, desde la perspectiva del sujeto dañado, entre el daño producido y la actividad de un ente público” (60) .

      V.     CONCLUSIONES

      La teoría del órgano es útil para entender el funcionamiento de las entidades estatales y el vínculo de estas con sus agentes en el desenvolvimiento de sus funciones.

     Ahora bien, dicha teoría sirve también a efectos de imputar responsabilidad, siendo que en el caso del Estado deriva en responsabilidad civil directa por hecho propio toda vez que la emisión del acto administrativo es en sí actuación de la administración propiamente dicha.

      NOTAS:

     (1)     Art. 238.1 “Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente (léase civilmente) responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquellas” (el añadido es nuestro).

     (2)     Modificada por el Decreto Legislativo Nº. 1029 del 24/06/2008.

     (3)     Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición. http://buscon.rae.es/draeI/ visitada el 17/01/2008.

     (4)     GOODNOW, Francisco J. Derecho Administrativo Comparado . La España moderna, Madríd Tomo II, p. 7.

     (5)     POSE, Guillermo. Régimen jurídico de la función pública . Ed. Depalma, Buenos Aires 1985, p. 13.

     (6)     En este sentido, debe precisarse que lo permanente es la función y no el goce del empleo, es decir, el funcionario si bien es importante, no es determinante para la existencia de la función. JÈZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo . Tomo II, Vol. 1. La noción de servicio público. Los agentes de la Administración Pública. (Traducción directa de la 3ª edición francesa. Les principes généraux du droit administratif. Ed. Marcel Girad, París 1930, por Julio N. San Millán Almagro) Ed. Depalma, Buenos Aires 1949, p. 258.

     (7)     SARRIA, Consuelo. “Profesionalización de la Función Pública en Colombia”. En: La profesionalización de la función pública en Iberoamérica . Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002, p. 104.

     (8)     http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/b-58.html visitado el 07/02/2008.

     (9)     En el Perú la Ley Nº 27815 “Ley del Código de Ética de la Función Pública” define en su artículo 2 a la función pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

     (10)     http://www.clad.org.ve/cartaibero.pdf visitada el 07/02/2008.

     (11)     Debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, el régimen de incompatibilidades, los deberes y funciones en cada sector, los efectos de sus actuaciones, las sanciones, etc.

     (12)     BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Los agentes de la administración pública funcionarios y empleados. El dominio público . La Ley, Tomo III, Buenos Aires, 1964, p. 4.

     (13)     “(…) funcionário é quem tenha sido legalmente investido nestes termos unitários e indivisíveis de competências relativos a funçôes da organizaçâo central do Estado, establecidas em lei, com individualidade própria, reconhecível esta pela denominaçâo e previsâo numérica”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Apontamentos sobre os agentes e órgâos publicos. Regime Jurídico dos funcionários públicos . Editora dos tribunais, Sâo Paulo, 1975, pp. 15-16. En el mismo sentido: “Sabemos que tanto el funcionario como el empleado, aceptan el desempeño de sus tareas con su libre consentimiento, remuneradas casi siempre y comúnmente permanentes, pero hay que tener presente y he ahí la diferencia, que el funcionario recibe un encargo especial del Estado, una delegatio en interés jurídico, social y político de la colectividad que da a la función un carácter representativo, en tanto que el empleado, tiene con el Estado - Administración Pública, una vinculación interna porque realiza o desempeña una tarea normal de la Administración.” LOZANO PAREDES, Carlos. Naturaleza jurídica de la función pública . Pontificia Universidad Católica del Perú. Tesis, Lima, 1946, p. 36.

     (14)     Entendido como la “existencia de orden jurídico que se impone a los gobernantes, es decir, a aquellos que de hecho tienen el poder en un país dado, obligación de asegurar sin interrupción de cumplimiento de una cierta actividad.” DUGUIT, León. Las transformaciones del Derecho Público y Privado . (Traducción por Adolfo G. Posada, Ramón Jaén y Carlos G. Posada) Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1975. p. 31.

     (15)     En sede nacional se señaló que “(...) funcionario público es la persona que por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, participa de manera continua en el ejercicio de las funciones públicas; y, empleado es la persona que asume la obligación de prestar su actividad al Estado, mediante una retribución, haciendo del servicio público su profesión, esto es dedicándole permanentemente su actividad física e intelectual, con el fin de obtener los medios de subsistencia económica”. S. PORTOCARRERO, Felipe. Curso de derecho administrativo del Perú . Escuela Tip. Salesiana, Lima, 1944, p. 66.

     (16)     “La idea de servicio público se halla íntimamente vinculada con la del procedimiento de Derecho Público . Decir que, en determinada hipótesis, existe servicio público, equivale afirmar que los agentes públicos, para dar satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, pueden aplicar los procedimientos del Derecho Público, es decir, un régimen jurídico especial, y que las leyes y reglamentos pueden modificar en cualquier momento la organización del servicio público, sin que pueda oponerse a ello ningún obstáculo insuperable de orden jurídico” (el resaltado es nuestro) JÈZE, Gastón. Ob. cit. p. 5.

     (17)     Ibíd., p. 257.

     (18)     El reclutamiento de los funcionarios, en esta teoría tiene como base una requisición consentida: por una parte, los funcionarios son incorporados a la institución administrativa por nombramiento, decisión unilateral del poder público; y por la otra, su estatus es legal o reglamentario y no contractual. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo III. Instituciones Fundamentales (Primera parte) Servicios Público - Función Pública . Tipográfica editora argentina, Buenos Aires, 1951, p. 243.

     (19)     Ibíd., p. 247.

     (20)     Ibíd., p. 254.

     (21)     Ibíd., p. 264.

     (22)     “Esta doctrina entiende que el signo específico del funcionario es su carácter representativo. El concepto de funcionario toma en consideración el contenido objetivo de las atribuciones que desarrolla al servicio de la Administración Pública. En el empleo público no existe representación alguna. Hay que referirse únicamente al modo particular con el cual una persona física se encarga de los negocios del ente público. El funcionario puede declarar la voluntad del Estado. El empleado, no”. MARÍA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo III . Plus ultra, 2ª ed., Buenos Aires, 1974, p. 289.

     (23)     “(…) La diferencia esencial entre función y empleo público está en lo siguiente: la función supone un encargo especial, una delegación, trasmitida en principio por la ley; el servicio solo concurre a formar la función pública. Respecto del empleado solo hay una vinculación interna con el Estado; la del funcionario es una relación externa, que atribuye a este cierto carácter representativo, por poco que signifique la representación que ejerza”. BIELSA, Rafael. Ob. cit., p. 34.

     (24)     “Inizialmente, nello Stato ssoluto del primo periodo, nei paesi dell  Europa continentale, si applica il diritto comune, in quanto non derogato dal ‘diritto creato dal principe’. E una forma ancor fluida, in quanto il diritto del principe può anche essere solo un diritto speciale rispetto al diritto comune. Però in Francia, Spagna e Austria comincia ad avere un contenuto pubblicistico”. SEVERO GIANNINI, Massimo. Diritto amministrativo . Giuffrè editore, volume primo, 3ª ed., Milano: 1993, p. 23.

     (25)     SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la función pública . Tecnos, 2a ed., Madrid, 1997, p. 26.

     (26)     Ibíd., pp. 27, 28.

     (27)     “(…) Por eso, a medida que en el siglo XIX se alcanza gradualmente la construcción sistemática del Derecho Administrativo, tendrá este que comenzar por rescatar una serie de materias de la esfera jurídico-privada. Sin embargo, el impacto privatístico que estas llevan ya consigo permanecerá casi como una impronta imborrable”. Y a continuación añade: “(…) el Derecho Administrativo alemán no se establece en una esfera tendencialmente cerrada. Sus relaciones con el Derecho Civil se fijan en un plano horizontal, facilitándose así, por la misma posición adoptada, un fecundo intercambio.” MARTÍN - RETORTILLO BAQUER, Sebastián. El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones . Civitas, Madrid, p. 41 “(…) cuando el Derecho Administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de los conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al Derecho Civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada. (…) El Derecho Administrativo se formó teóricamente en un medio jurídico impregnado de tendencias y de tradiciones civiles, gracias a la obra de administradores, jueces, y miembros del Parlamento que habían sido formados en la escuela del Derecho Civil y del Derecho Romano”. Ibíd., p. 33.

     (28)     ORTEGA, Luis. “La función pública en el ordenamiento histórico italiano”. En: Revista de Administración Pública .   N° 96, septiembre - diciembre 1981, p. 71.

     (29)     El poder de representación, no es más que legitimación. “El gran mérito de Laband ha sido haber configurado el poder de representación como simple legitimación a partir del ejemplo del poder. Llegó a ello mediante la separación del poder respecto del mandato. Lo decisivo es que el poder de representación es una figura singular, que no es más que legitimación para establecer reglas jurídico negociales para otro por medio de un obrar en su nombre, de modo que esas reglas valgan como suyas”. MORALES HERVIAS, Rómulo. “La irrevocabilidad del poder. A propósito de un inútil debate jurídico”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia , año 7, número 54, agosto 2005, p. 61. En cambio, el mandato es un contrato con efectos obligatorios a través del cual el mandatario ejecuta un servicio personal, en nombre propio pero por cuenta e interés ajeno. Dado esto, se requiere que se realice un negocio adicional de transmisión de efectos para que el mandante adquiera el derecho materia del mandato. CARNEVALI, Ugo. Voz “ Mandato I)Diritto Civile ”. En: Enciclopedia giuridica , Volume XIX, Istituto de la enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1990, p. 2.

     (30)     Dicha teoría fue formulada por Gierke en su obra Die genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung .

     (31)     “Nella rappresentanza, il rappresentante imputa al rappresentato gli effeti giuridici degli atti che compie per il rappresentato; nel rapporto organico il titolare dell’organo imputa le intere fattispecie degli atti che compie alla persona giuridica di cui è organo”. SEVERO GIANNINI, Massimo. Diritto amministrativo . Volume primo, Ibid., p. 147.

     (32)     DE LA VALLINA VELARDE, Juan L. “Sobre el concepto de funcionario de hecho”. En: Revista de la administración pública , N° 29, mayo-agosto, 1959, p. 110. En ese mismo sentido “(…) Em suma: nâo se biparte Estado e agente (como se fossem representante e representado) mas, pelo contrário, sâo considerados como uma unidade. A relaçâo orgânica, pois, entre o Estado e o agente nâo é uma relaçâo externa, constituída exteriormente ao Estado, porém interna, ou seja, processada na intimidade de pessoa estatal”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ob. cit., p. 72. El punto de partida para entender mejor su concepción es que “(…) un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado no ya como una simple manifestación de la actividad de dichos individuos, sino como una manifestación de la vida del ser colectivo”. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo II. Estructura jurídica de la administración . Tipográfica editora argentina, Buenos Aires, 1950, p. 528. Siendo esta el substrato previo que forma el estado, el cual se encuentra bajo parámetros establecidos por la constitución.

     (33)     Tesis configurada por Laband y seguida por Otto Mayer.

     (34)     Léase el tema de incompatibilidades funcionales, la restricción de la sindicación en algunos supuestos. Asimismo, restricciones al contratar y adquirir según lo dispuesto por el art. 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

     (35)     Debemos dejar sentado que la concepción de relaciones especiales de sujeción no tiene ni límites ni confines pacíficos toda vez que existen diversos matices en la literatura alemana que tratan sobre el tema como Obermater, Krüger, Thieme, Forsthoff, e incluso en líneas semejantes como este último y Wolf. GALLEGO ANABITARTE, A. “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de la administración”. En: Revista de Administración Pública . N°34, enero-abril, 1961, p. 24. A pesar de esto, para el presente trabajo tal concepto lo enmarcamos dentro de la relación de subordinación especial entre el funcionario y el ente estatal.

     (36)     Ibíd., p. 25.

     (37)     “(…) El Derecho administrativo se establece en Francia por lo tanto, como el derecho de un grupo; ofrece unas características en cierto modo cerradas, y aunque la administración se sirve en ocasiones del Derecho Civil, el Derecho Administrativo tiende a agotar las exigencias jurídicas de la misma Administración Pública. Este último fenómeno constituye, es verdad, tan solo una tendencia: pero una tendencia inmanente en el propio ordenamiento administrativo, en virtud de la cual, el Derecho Administrativo como derecho común de la Administración Pública, tiende a regular la totalidad de las relaciones en las que esta incide”. MARTÍN - RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit., p. 30.

     (38)     MARÍA DIEZ, Manuel. Ob. cit., p. 502.

     (39)     “Por relación estatutaria de los funcionarios debe entenderse aquella que se entabla entre aquellos y la Administración Pública y cuyo contenido, los derechos y obligaciones del funcionario en el seno de esa relación, aparece definido unilateralmente a través de una norma jurídica que puede ser modificada por quien tiene atribuida la competencia suficiente para ello. Evidentemente se trata de un concepto susceptible de ser completado en muchos aspectos (objeto de la relación, forma de constituirse la misma), pero dada la instrumentalidad del concepto ofrecido en relación a la finalidad buscada, parece que lo esencial es poner de manifiesto el modo en que se definen y surgen los derechos y obligaciones del funcionario”. MARTÍNEZ DE PISÓN APARICIO, Iñigo. Régimen jurídico de la función pública y el derecho al cargo . Civitas, Madrid, 1995, p.191. Sigue esta posición actualmente: “En nuestra opinión debe aceptarse la teoría estatutaria a que nos venimos refiriendo, ya que parte de una situación real y el agente, en sus relaciones con la administración, tiene los derechos y obligaciones que surgen del estatuto, establecidas en forma unilateral por la misma. Su voluntad no puede intervenir en ninguna forma para modificar el contenido del estatuto, que nace, como dijimos, de un acto unilateral de la administración. En mérito de estas razones entendemos que la relación jurídica del funcionario con la administración nunca puede ser contractual y debe ser, en consecuencia, estatutaria, unilateral”. (…) MARÍA DIEZ, Manuel. Ob. cit., p. 505.

     (40)     “(…) El funcionario, por su parte, debe de aceptar entrar al servicio del Estado. Este contrato no constituye sin embargo relaciones jurídicas típicas del derecho de obligaciones. El contrato funda una relación de poder, un deber particular de servicio, de obediencia, de fidelidad del funcionario. El incumplimiento de sus obligaciones por parte del funcionario no es un incumplimiento de una ‘obligación’, jurídicamente hablando, sino un delito (Bergen), un delito disciplinario, que se corresponde con la felonía del vasallo, a la que antes se ha hecho referencia”. LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki. Las relaciones de sujeción especial . Civitas, Madrid, 1994, p. 42.

     (41)     SERRANO GUIRADO, Enrique. “Los actos del procedimiento de selección de funcionarios”. En: Revista de Administración Pública Nº 8, mayo-agosto, 1952, p. 117.

     (42)     SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 59.

     (43)     MARÍA DIEZ, Manuel. Ob. cit., p. 500.

     (44)     No obstante el tipo de administración en los países europeos continentales es distinto al de los anglosajones ciertas instituciones tienen ciertas semejanzas pudiéndose señalar apreciaciones –en forma general- a diversos sistemas. “ La realtàè che l’area dell’autonomia privata delle ammnistrazioni pubbliche, prese nel loro complesso, non corrisponde all´area dell´autonomia privata dei privati, avendo qualche cosa di più e qualche cosa di meno. Da un lato infatti vi sono degli atti che sarebbero negozi se adottati da un privato e sono invece provvedimenti se adottati da un´amministrazione pubblica autoritativa (p.es. gli atti di destinazione di beni mobili o immobili del patrimonio indisponibile, gli atti per l´attribuzione a terzi di diritti reali parziari su beni pubblici). Dall´altro lato però vi sono negozi che sono amministrazioni pubbliche possono compiere (v. §§ 264 ss.) ”. SEVERO GIANNINI, Massimo. Diritto amministrativo . Giuffrè editore, volume secondo, 3ª ed., Milano: 1993, p. 62.

     (45)     MÉNDEZ, Aparicio. La teoría del órgano . Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo Sección III LVIII, Montevideo, 1949, p.11.

     (46)     En términos de Kelsen podemos simbolizarlo de la siguiente manera: “Se dice que el árbol florece aun cuando no haya más que una flor en un tallo de una sola de sus ramas; y por pequeño que sea el movimiento molecular que circula a través de esas partículas es siempre el árbol entero el que vive en ellas”. Ibíd., p. 46.

     (47)     Ibíd., p. 19.

     (48)     SEVERO GIANNINI, Massimo. Ob. cit., pp. 147-148.

     (49)     MÉNDEZ, Aparicio. Ob. cit., p. 32.

     (50)     “(…) Gracias al principio de división de poderes, el Estado aparece en tres momentos distintos, como legislador, como juez y como Administración Pública, diferenciándose por medio de sus diversos órganos en cada uno de estos tres momentos. Se concibe así que el Estado pueda ser limitado en su libertad de acción por las normas jurídicas que él mismo ha dictado. Si el Estado, autolimitándose mediante normas jurídicas, delimita y fija la esfera propia frente a los particulares y la de estos frente al Estado, no parece inconciliable con la soberanía, que el Estado, considerado como Administración Pública, sea responsable de las violaciones de la esfera jurídica de los particulares delimitada por la Ley”. ROYO-VILLANOVA. Segismundo. “La responsabilidad de la administración pública”. En: Revista de la Administración Pública , Nº 19, enero-abril, 1956, p. 14.

     (51)     TENA YBARRA, Juan Ignacio. “Desarrollo y perspectivas del principio de la responsabilidad civil de la administración”. En: Revista de la Administración Pública , N°6, Set-Dic, 1951, p. 178.

     (52)     FORTES GONZÁLEZ, Ana Isabel. “La responsabilidad civil de los funcionarios públicos frente a los particulares: sobre la vigencia de la Ley de 5 de abril de 1904”. En: El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI . Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tirant lo blanch, tomo II, Valencia, 2000, p. 2527.

     (53)     SALVI, Cesare. “Voce: Responsabilità IV. Responsabilità extracontrattuale b. Diritto Vigente”. Dott. A. Giuffrè Editore, Enciclopedia del Diritto, vol. XXXIX, Milano, 1988, p. 1187.

     (54)     De acuerdo con la modificación realizada por el Decreto Legislativo N°1029 del 24/06/2008.

     (55)     En este sentido, Schlesinger ha afirmado: “De esta manera termina diametralmente invertido el planteamiento de la doctrina corriente: la resarcibilidad del daño ya no se valora en función de la existencia o inexistencia de una protección del ordenamiento al interés lesionado, sino en función de la existencia o inexistencia de una protección del ordenamiento al interés del dañador en desarrollar una determinada actividad, aun a costa de un sacrificio económico ajeno”. SCHLESINGER, Piero. “La injusticia del daño en el acto ilícito civil”. En: Estudios sobre la responsabilidad civil . Traducción y edición al cuidado de Leysser León. Ara editores, Lima, 2001, p. 54.

     (56)     Gastón Fernández señala que la teoría a aplicar en materia contractual es la causalidad adecuada: “La referencia al ‘curso normal de las cosas’, lleva más bien a plantear que, en materia contractual, tan igual como en materia extracontractual, la única teoría de la causalidad aplicable resultada la de la causalidad adecuada , en donde resultarían resarcibles todos los daños efectivamente irrogados en cuanto sean consecuencia lógica y necesaria del hecho dañoso que los produjo (el incumplimiento). Esto es, todo tipo de daño directo, sea mediato o inmediato, previsible o imprevisible”. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la división de sistemas y la previsibilidad”. En: Derecho Civil Patrimonial , Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 279.

     (57)     MONATERI, Pier Giuseppe. “Hipótesis sobre la responsabilidad de nuestro tiempo”. En: Estudios sobre la responsabilidad civil . Traducción y edición al cuidado de Leysser león. Ara editores, Lima: 2001, p. 121 y ss.

     (58)     FRANCINI, Claudio. “L’organizzazione”. En: Trattato di Diritto Amministrativo a cura di Sabino Cassese. Diritto Amministrativo Generale . Tomo primo. Dott. A. Giuffrè editore, Milano, 2000, p. 236.

     (59)     “(...) conforme a nuestro ordenamiento jurídico, tampoco hay posibilidad de que el Estado pueda descargarse de responsabilidad en la persona del funcionario: la responsabilidad del empleador es siempre objetiva, conforme al artículo 1981. (...)” DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual . Vol. IV Tomo II.  Pontificia Universidad Católica del Perú. Biblioteca para leer el Código Civil. Fondo editorial, Lima, 2001, p. 269.

      (60)     LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la Administración Pública . Tecnos. Madrid, 1983, p. 210.