¿RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS? Estado actual de la cuestión (*) (**)

Alejandro Urtecho Navarro (***)

SUMARIO: I. Introducción. II. El soslayo de la dogmática penal en el quebrantamiento del aforismo societas delinquere non potest a nivel legislativo. III. La dogmática penal de cara a la responsabilidad penal de la persona jurídica: actual discusión. IV. Excursus: la relación entre la figura del “actuar por otro” y la responsabilidad penal de la persona jurídica. V. Consideraciones finales.

MARCO NORMATIVO:       •      Código Penal: arts. 102 al 105.

      I.     INTRODUCCIÓN

      Una cuestión arraigada fuertemente desde inicios de la edad media y solventada en apariencia a partir de la etapa de la Ilustración, es la referida a la añeja expresión latina societas delinquere non potest . Por mucho que haya transcurrido el tiempo desde aquel periodo así como desde que se forjara la denominada teoría de la imputación penal, y por mucho también que la evolución de los conceptos jurídico-penales –en general– haya sido constante y harto significativa, la cuestión referida a la persona jurídica en tanto sujeto de imputación, sigue concitando un punto y aparte dentro del Derecho Penal.

     En efecto, el afianzamiento al frente del mercado económico por parte de grupos de personas con una estructura y organización altamente complejas, ha evidenciado la afectación –como efecto concomitante– a bienes sociales o incluso personales que el ordenamiento penal tutela de manera privilegiada dentro de su carácter de fragmentariedad.

     Así las cosas, no cabe duda que la situación actual refleja la deshumanización de la actividad económica, develándose con ello aquel fenómeno que la doctrina especializada ha convenido en denominar como “irresponsabilidad organizada” (1) y que viene ocasionando un pretendido afán por el cambio de paradigmas en el sistema penal (2) .

     En este sentido, la dialéctica entre las características de los “nuevos bienes jurídicos” y los modelos de actuación sobre ellos, ha dado lugar a un tipo de criminalidad con respecto al cual los tradicionales instrumentos dogmáticos, o al menos la concepción tradicional de estos, han entrado en crisis en el sentido de que encuentran a menudo considerables dificultades de aplicación y, por lo tanto, de realización en sus funciones prácticas. La autoría como concepto penal parece estar concebida a partir de las características de criminalidad tradicional en la que el o los autores de la acción típica están plenamente identificados personalmente con la realización del tipo. Y esto se evidencia con elocuencia en el marco de actividad de la empresa económica, en el cual la denominada lesión del bien jurídico se caracteriza por la escisión entre la acción y responsabilidad, de modo que a menudo quien realiza la acción no es responsable y quien lo es, en cambio, no actúa o no lo hace en un sentido plenamente típico. Ello, como se refiriera líneas arriba, es debido a que la empresa constituye un grupo de personas jerárquicamente organizado en torno al principio de la división del trabajo, dando así lugar a que el hecho punible –tal como aún lo conocemos– aparezca como el resultado de la suma de actos parciales, es decir, fragmentarios, que han ejecutado individualmente una pluralidad de sujetos de la empresa desde muy diversas posiciones jerárquicas y con un grado muy diferente de información.

     Esta realidad, que asimilando la opinión de Percy García forma parte del tercer momento de la discusión (3) , ha provocado la inquietud por (re)atender a la cuestión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de responsabilidad de las personas jurídicas dentro del Derecho Penal, reabriendo con ello una discusión definitivamente aún no zanjada pero de la que se requiere un urgente y decisivo replanteamiento o redireccionamiento (4) . Esto, como ya puede preverse, constituye un punto crucial (5) , significando no solo el cuestionamiento y la puesta en peligro de la prevalencia y vigencia de los principios del Estado Social y Democrático de Derecho, sino, a la vez, el cuestionamiento de las concepciones que se tienen de cada categoría jurídico-penal que estructura la denominada teoría del delito. Precisamente estas dos cuestiones siempre han constituido el punto débil de las ideas de quienes eran partidarios de una responsabilidad penal de la propia persona jurídica, ocasionando muchas veces que las concepciones o teorías a favor de dicha responsabilidad sean desbaratadas, invocándose para tal fin incongruencias con el principio de culpabilidad o con el concepto mismo de culpabilidad penal. Sin embargo, como luz al final del túnel, la incursión de la vorágine ideológica desencadenada por efectos del funcionalismo libre de empirismo –que, obviamente, invita a asumir posturas con mayor y específico contenido funcional normativo sobre el injusto o culpabilidad (6) –, ha originado que el problema de la admisibilidad de imputación penal a la persona jurídica últimamente entre en un estadio harto alentador (7) para quienes, mostrándose a favor de ella, siempre hallaron impedimentos –en el ámbito dogmático– para su concretización.

     Sobre estas cuestiones –y en tanto así lo permita el lugar de esta publicación– a continuación se describirán los puntos pertinentes que dejen apreciar lo que hasta el momento la doctrina especializada ha desarrollado y planteado de cara a la posibilidad de imputar penalmente una conducta a la persona jurídica. Sin embargo, antes de abordar lo que a nivel de la dogmática penal se ha venido teorizando, convendrá preliminarmente hacer la respectiva referencia a varias de las distintas legislaciones que regulan la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, evidenciándose de esta manera la prescindencia que a nivel legislativo se viene imponiendo en cuanto a las serias objeciones planteadas por la dogmática frente a la responsabilidad penal empresarial. Así pues, ya en esta parte del presente trabajo queda adecuadamente referido que se ha suscitado un estadio en el cual, frente a una determinada realidad, el sector mayoritario de los ordenamientos positivos ha convenido en actuar de modo ampliamente distinto a como lo ha venido haciendo el sector dominante de la dogmática, dejándoselo de lado y fuera de toda clase de consideración.

      II.     EL SOSLAYO DE LA DOGMÁTICA PENAL EN EL QUEBRANTAMIENTO DEL AFORISMO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST A NIVEL LEGISLATIVO

      La asunción en determinado ordenamiento jurídico-penal de la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas y su consecuente sanción punitiva, divide no solo a anglosajones y eurocontinentales sino también a estos últimos. En términos generales, los reparos que la dogmática penal ha venido fundamentando para la no admisibilidad de hacer responder penalmente a una persona jurídica, no son tomados en cuenta en la misma magnitud y con la misma importancia que lo hace el legislador de determinados ordenamientos (8) . Si bien en estos la tradición jurídica es aquella ligada al sistema anglosajón, el tiempo, la necesidad político-criminal y otros factores determinantes, han provocado que también países euro-continentales (de tradición románico-germana) integren en sus ordenamientos sanciones penales contra las propias personas jurídicas (9) . En muchos de los casos, el fundamento para ello radica principalmente en principios pragmáticos (10) ; a la vez que, en otros, la responsabilidad corporativa se ve limitada a una de índole administrativa sancionadora, pero con claros visos de responsabilidad penal propiamente dicha (11) .

     Así las cosas, es coherente denunciar una creciente abolición –a nivel legislativo– del aforismo societas delinquere non potest . Atrás quedó la idea de que las personas jurídicas habrían de quedar fuera del ámbito de influencia del Derecho Penal. La cuestión actual –a nivel legislativo–, no es ya si puede o no reaccionarse sancionando a una persona jurídica en el seno de la cual se ha cometido un delito, sino cómo articular la respuesta sancionatoria (12) . En vista de que cada día aumenta el heterogéneo número de países que han infringido tal dogma y que reconocen, en casos y formas más o menos amplias, a las personas jurídicas como efectivos autores de delitos y destinatarios de sanciones de naturaleza penal, es pertinente mencionar el caso europeo, con específica alusión al ejemplo de Holanda, Francia, Noruega, Dinamarca, Inglaterra, Irlanda, Bélgica, Suecia, Portugal, Italia, Finlandia, Austria, Hungría y Suiza. Vale mencionar, asimismo, que en los ordenamientos donde formalmente rige aún el principio societas delinquere non potest , este ha sido frecuentemente superado a través de la introducción de nuevas formas de responsabilidad y de sanciones que no es posible enmarcar sin dificultad en las tradicionales categorías del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador: este fenómeno se ha podido observar varias veces en Italia en los últimos años y lo mismo se podría decir, probablemente, en cuanto al ordenamiento español (13) .

     Sin mayor prolegómeno, a continuación se referirá–brevemente– el caso europeo, tomando para el efecto la muestra de algunas normas introducidas en los vigentes códigos penales así como la sanción de leyes especiales, que contienen la regulación expresa de admitir la responsabilidad penal corporativa.

      1.     El caso de los ordenamientos jurídicos europeos

     1.1. Código Penal holandés. Holanda, en cuanto especie de enclave anglosajón, ha optado por el aforismo universitas delinquere et puniri potest , abandonando de esta manera definitivamente la idea según la cual la persona jurídica no sería más que una ficción jurídica. Este país –a nivel de Europa–fue el primero en introducir la punibilidad de las personas jurídicas (14) , ocurriendo esto en 1976 con la introducción del artículo 51 de su CP (vigente desde 1886), que parte del principio de que todas las infracciones pueden ser cometidas por personas jurídicas. Aquí cabe hacer el hincapié de que la definición de los entes jurídicos que caen bajo el ámbito de este artículo es más amplia que la definición que da el Derecho Civil (15) ; por ello, todos los grupos, con excepción de las empresas formadas de una persona, caen bajo su campo de aplicación. Ahora bien, combinando el Código Penal y la Wet op de Economische Delicten (Ley marco orientada a la sanción de delitos económicos), al “grupo” puede infligirse las siguientes sanciones en caso de comisión de delitos económicos: multa, embargo, publicación de la condena, comiso, indemnización, inmovilización parcial o total de las actividades de la empresa, la orden de cesar/ejecutar el acto ilícito/lícito (16) .

      La norma del artículo 51 se caracteriza por contener un enfoque de sanción paralelo y binario. Es decir, junto a la responsabilidad de la persona jurídica, es igualmente posible la responsabilidad de los directores. Una responsabilidad no excluye a la otra (aspecto acumulativo), pero debe tratarse a la persona jurídica como autor antes de que los directores puedan ser interpelados. Sobre este particular, la cualidad de autor de la persona jurídica no es solamente la base de su punibilidad sino igualmente la de las personas físicas que han dado la orden y también la de las personas físicas que han dirigido efectivamente el comportamiento ilícito (17) . A la vez, junto a esta posibilidad, en el artículo 51 también se ofrece una segunda posibilidad: la persecución penal de la persona física que haya jugado un papel destacado en la acción prohibida de la persona jurídica. Lo novedoso de esta disposición es que la persona física puede ser perseguida sin las limitaciones que conllevaba la teoría de la autoría y participación, así como sin la necesidad de probar la acción precisa que ha cometido la persona acusada (18) .

      1.2. Código Penal francés. Tradicionalmente, la responsabilidad penal de las personas jurídicas estaba excluida en Francia (19) . Sin embargo, esta tradición inició su resquebrajamiento por acción del Parlamento francés en su Proyecto de 1991, y finalmente eliminada con la sanción del nuevo Código Penal. Por ello, sin ninguna duda, es correcta la afirmación en cuanto a que desde la sanción del Nouveau Code pénal (Ley del 22.07.92, puesta en vigencia el 01.03.94), el societas delinquere et puniri potest empezó a regir en suelo francés.

     Las personas jurídicas en el ordenamiento penal en mención, son punibles como autoras o partícipes tanto de una acción como de una omisión, siempre y cuando dicha punibilidad se encuentre recogida expresamente por la ley y el hecho haya sido realizado por un órgano o representante de la misma, en beneficio de esta (artículo 121-2 del CP francés). Esto implica dos aspectos particulares. En primer término, la responsabilidad penal corporativa debe estar establecida legalmente, es decir, no se regula automáticamente dicha responsabilidad con carácter general, ya que es necesario que su punibilidad esté contenida expresamente en una ley o en un reglamento. Por lo tanto, rige aquí el principio de especialidad . En segundo término, para que sea posible imputar el delito a la persona jurídica es necesario que la acción haya sido llevada a cabo por un órgano o representante legal en beneficio de la persona jurídica, es decir, se requiere la actuación de una persona física – hecho de conexión –, y además, se debe dar como elemento objetivo y subjetivo un beneficio para la persona jurídica. Asimismo, al igual que para el caso holandés, la existencia de responsabilidad penal de la persona jurídica no implica en lo absoluto la exclusión de responsabilidad penal en la que haya incurrido la persona física que actuó.

     Finalizando ya, las sanciones contempladas en el CP son, entre otras, penas de multa, la clausura, la prohibición temporal o definitiva de realizar una determinada actividad empresarial (artículos 131-39 al 131-49) (20) .

      1.3. Código Penal noruego. A mediados de los años ochenta del siglo pasado, el problema de la imposición de multas a las personas jurídicas fue planteado en el seno de la Comisión Nórdica de Derecho Penal. En abril de 1985 esta Comisión publicó un documento en el que se daban algunas recomendaciones sobre la cuestión. Al analizar la objeción que se basa en la ausencia de culpabilidad de una entidad a efectos de aplicarle una multa, la mencionada Comisión realizó la siguiente observación: “es posible argumentar la responsabilidad de las personas jurídicas de manera acorde con los presupuestos de la culpabilidad. Se puede afirmar que existe culpabilidad en una persona jurídica cuando esta, a través de su organización, distribución de funciones, instrucciones a colaboradores, medidas de control, etc., ha omitido una infracción que hubiese podido ser evitada”. Tras la publicación de aquel documento de la Comisión Nórdica, el problema referido a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas fue detenidamente discutido en Noruega. Luego, a principios de los años noventa del siglo XX, se tenían en aquél país alrededor de 20 leyes que permitían la imposición de multas a las personas jurídicas. Ya para 1991, el 20 de Junio se promulgaron en Noruega nuevos preceptos que fueron insertados en la Parte General del CP como un nuevo capítulo, dándoseles de esa manera un carácter general.

     Así, la nueva regulación, clasificada como capítulo III, consistía en dos artículos generales: 48.a) y 48.b). El primero de ellos, en su párrafo inicial, autoriza el uso de la pena sobre las empresas. La regla se formula con carácter facultativo. Se establece como requisito que una persona que actuara en nombre de la empresa haya vulnerado un precepto penal. Esta reformulación no requiere prueba de la culpabilidad, cubriendo de ese modo tanto faltas acumuladas como faltas anónimas (21) . Asimismo, se define el concepto legal de empresa, tal como consta en el segundo párrafo del artículo 48.a), de donde se deduce, en este sentido, el establecimiento de la posibilidad de imponer penas a empresas que realicen actividades públicas, esto es, para personas jurídicas de Derecho Público (carácter que, por cierto, también aparece contemplado en el CP francés). Y, conforme al tercer párrafo de dicho artículo, la pena consistirá en una multa (también es aplicable la privación de derechos).

     Finalmente, y como punto enteramente resaltante no presente en los demás ordenamientos que cobijan la sanción penal a la persona jurídica, en el artículo 48.b) se enumeran los criterios más importantes para decidir sobre la imposición de la pena y para la medición o cuantificación de la misma, esto es, a manera del artículo 46 del CP peruano –de aplicación exclusiva para las personas físicas–, se regula taxativamente un conjunto de criterios que importan la “individualización”, “medición” o “graduación” de la pena a ser impuesta a la persona jurídica.

      1.4. Código Penal danés. Hasta la reforma de 1996, el Código Penal danés de 1930 no contenía ninguna disposición general sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De esta manera, de la mano de dicha reforma, conforme al Capítulo 5 de este CP, actualmente la mencionada responsabilidad penal es admitida en aquellos casos en los que así esté expresamente previsto. Haciéndose notar sobre el particular que tales disposiciones expresas se contienen en leyes penales especiales, y no en la Parte Especial del CP.

     La responsabilidad penal empresarial regulada en este ordenamiento incluye, junto a las personas jurídicas, también a las formas empresariales que tengan como propietario a una sola persona física, siempre y cuando estén integradas por, al menos, entre 10 a 20 empleados. Una vez delimitado el tema del destinatario de la norma, a este tipo de empresas se les podrá imputar un hecho punible cometido en su seno bien sobre la base de un comportamiento doloso o culposo de un empleado, que no necesariamente debe ocupar un puesto directivo, o bien sobre la base de una “deficiente estructura de organización” de la empresa misma.

     Finalmente, la sanción a imponer en el marco de esta responsabilidad, no es otra que la pena de multa. Debiendo resaltarse, por cierto, el hecho de que el CP danés –casi tan igual como se permite en el CP francés y CP noruego– regula la posibilidad de considerar responsables penalmente a personas jurídicas de Derecho Público –Estado o un municipio–, restringiéndose esta responsabilidad a aquellos hechos punibles cometidos en el marco relativo al ejercicio de potestades públicas.

      1.5. Código Penal portugués. Para un sector de la doctrina, conviene adoptar la postura según la cual el artículo 11 del Código Penal portugués debe interpretarse como la expresa admisión de posibilidad de responsabilizar penalmente a colectividades y personas jurídicas. De hecho, la legislación penal especial en materia económica prevé esta responsabilidad penal en el caso de delitos fiscales, relativos a la propiedad y al secreto industrial, los vinculados al ámbito nuclear, contra el medio ambiente, el sistema financiero, contra la concurrencia del mercado, y la manipulación del mercado (22) . La fundamentación jurídica de la mencionada postura es que el legislador penal al sostener, en el cifrado artículo 11 la expresión “salvo disposición en contrario”, está rechazando una posición ontológica de la responsabilidad penal de carácter individual, fundada en la naturaleza de las cosas, constituyendo, más bien, una cuestión de decisión político-criminal legislativa al decidir sobre la responsabilidad penal de las corporaciones. Esta interpretación es avalada por la reforma del Código Penal de 1995 en la que se incorporan los delitos contra el medio ambiente.

     Por otro lado, Portugal cuenta con una Ley de Contravenciones ( Decreto Lei núm. 433/1982 , del 27 de octubre), en la que se reconoce expresamente la responsabilidad directa de las corporaciones (artículo 7). En dicha Ley se prescribe el requerimiento de dos situaciones para efectivizar la sanción: de un lado, el hecho de la conexión , y de otro lado, determinar el hecho de qué sujetos se imputan a la corporación. Una vez identificados estos requisitos en los autores, la responsabilidad de la corporación es automática.

      1.6. Código Penal suizo. El legislador suizo, en la reforma global de la parte general del Código Penal (2003), introdujo dos tipologías de responsabilidad penal de la empresa (art. 100 quarter y quinques del CP), fundamentadas ambas sobre el concepto de culpabilidad por la organización : el primer supuesto es la comisión de un delito en el marco de la actividad empresarial que, por carencias o defectos en la organización interna de la empresa, no se puede atribuir a una persona física determinada (“irresponsabilidad organizada”); y, el segundo supuesto –que encuentra aplicación solo en un númerus clausus de delitos indicados por el Código– se suscita cuando se puede reprochar a la empresa el no haber adoptado “todas las medidas organizativas razonables e indispensables para prevenir la comisión del delito” (23) . En ambos casos se excluye la responsabilidad de persona física alguna; en el primero sucede por no haberse hallado a una persona física determinada, mientras que, en el segundo caso ocurre por haber infringido, la empresa, el deber de adoptar las medidas organizativas que razonable e indispensablemente hubieran servido para evitar la comisión de un delito.

     Ya a partir de enero de 2007, el contenido del nuevo texto del CP suizo mantuvo la regulación expresa de la responsabilidad penal de la empresa, comprendiéndose en el concepto de esta (“empresa”) tanto a las personas jurídicas de Derecho Privado, de Derecho Público, la sociedad, y las empresas individuales. En el actual CP suizo se hace contener un Título específico (VII) rotulado como “De la Responsabilidad de la empresa”, en el cual –únicamente dotado de dos artículos (102 y 102a)–, se detalla los supuestos normativos arriba ya referidos por medio de los cuales la empresa es considerada responsable de un determinado ilícito, asignándosele como sanción penal la pena de multa de hasta cinco millones de francos. También, el procedimiento penal es abordado en la normatividad referida, indicándose sobre todo la horma de representación de la persona que para el proceso deberá concurrir en nombre de la empresa, la misma que de no ser designada por esta, se hará a cargo del instructor o juez del proceso.

     Finalmente, la importancia de la sanción y vigencia de estos preceptos, permite observar que, a diferencia de los anteriores Códigos Penales referidos, el CP suizo no adopta el denominado modelo de responsabilidad por atribución sino que, como expresa Nieto, se trata de un “modelo de culpabilidad de la empresa” (24) .

      1.7. El caso austriaco. El 1 de enero de 2006, el legislador austriaco sancionó la vigencia de la “Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas por Hechos Delictivos” ( Verbandsverantwortlichkeitsgesetz ). Hasta ese momento no figuraba en Austria previsión alguna que atribuyera responsabilidad penal a las personas jurídicas por los delitos cometidos en el ejercicio de sus actividades. A primera vista, llama la atención que el legislador de ese Estado haya optado por sancionar una ley especial en lugar de modificar preceptos de su propio CP (25) .

     Ahora bien, en lo que se refiere a las personas físicas –cuya actividad es presupuesto de la responsabilidad de la persona jurídica–, la ley austriaca distingue entre si se trata de una persona física que realiza funciones de gestión o administración de la persona jurídica (personas con poder de decisión) o si se trata de otras personas físicas subordinadas a las anteriores (empleados). De esta distinción, se obtiene dos grandes situaciones en las que existe responsabilidad de la persona jurídica: a) por el delito cometido por quien tiene el poder de decisión en ella, y b) por la realización antijurídica de un tipo delictivo por un empleado, siempre que la comisión del hecho se haya visto posibilitada o esencialmente facilitada por la infracción del deber de cuidado exigible a quien tiene el poder de decisión. En ambos casos, el presupuesto de la responsabilidad de la persona jurídica, es: a) o bien que el hecho se haya cometido en beneficio de la persona jurídica, b) o bien que la persona jurídica haya infringido deberes que le incumbían.

     Con respecto al primer presupuesto, que consagra el modelo de la atribución, cabe expresar que la persona jurídica responderá siempre que el hecho se cometa en su beneficio, sin añadir ulterior requisito. Esto es, si la persona física actúa en interés de la persona jurídica, la responsabilidad se transfiere automáticamente a esta última (responsabilidad objetiva de la persona jurídica). De otro lado, si el hecho no se comete en beneficio de la empresa sino simplemente en el marco de sus actividades, entra en juego el segundo presupuesto alternativo: la persona jurídica aún puede ser responsable del hecho si ha infringido deberes que le incumbían.

     Finalmente, de acuerdo a esta ley, la sanción a imponer a la persona jurídica es la pena de multa, la misma que recibe especial atención tanto a efectos de la correspondencia en su aplicación según la pena del delito cometido, y asimismo, para el caso de determinarla o graduarla (similar al caso del ordenamiento noruego) (26) .

     1.8. El caso italiano . Sin duda el Decreto Legislativo N° 231-2001 se trata de un cuerpo normativo novedoso, orgánico y detallado, que viene a apaciguar la discusión frente a la continua demanda de la doctrina por establecer modelos de imputación punitiva para reaccionar contra el fenómeno de la criminalidad económica. Ha sido el propio legislador el que ha definido de administrativa a la responsabilidad aludida en el decreto en cuestión, pretendiendo con ello salvar las objeciones constitucionales de una responsabilidad propiamente penal, sin embargo, queda claro que no basta con la adjetivación que haga el legislador. Más todavía cuando de acuerdo con los criterios de atribución se tiene que estos son de carácter penal (27) , puesto que se trata de la responsabilidad derivada de un delito, con una sanción impuesta por el juez penal, en el marco del respeto de las garantías penales (28) .

     Ahora, ya de cara a la atribución de responsabilidad que se hace al ente, esta solo se generará por aquel delito que cometan los sujetos que revistan una función de representación, administración o dirección, los que las realicen de hecho, o los subordinados, siempre que actúen dentro de los fines de la propia organización y no sea en beneficio o interés propio. Además, el artículo 6 establece una presunción iuris tantum de responsabilidad, en la medida que los directivos o titulares de la sociedad representan la voluntad societaria. Según la Exposición de Motivos, esta disposición responde al interés de prevenir la comisión de delitos que debe recaer en aquellos que están en el vértice del organigrama funcional, para que desarrollen su deber de vigilancia y control dentro de la empresa. En cambio, cuando se trata de la responsabilidad del ente por un delito cometido por un subordinado (artículo 7), la ley parece ser menos exigente, pues fundamenta la responsabilidad en la “inobservancia de las obligaciones de dirección o vigilancia”, excluyéndose esta si el ente prueba que ha adoptado y actuado eficazmente conforme a un modelo de organización idóneo para prevenir delitos de la especie que se le imputa.

     Finalizando, otros aspectos destacables del decreto legislativo en mención radican en el establecimiento de la vigencia del principio de legalidad para el supuesto de hecho y la sanción correspondiente la incorporación de un sistema de númerus clausus, así como de supuestos de responsabilidad patrimonial del ente en casos de fusión y transformación, la aplicación de la ley para entes extranjeros, regulación del procedimiento sancionador, la ejecución de la sentencia, etc.

      2.     El modelo de responsabilidad por atribución

      De lo anterior ha podido darse un vistazo rápido de cómo la legislación del viejo continente regula lo concerniente a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Definitivamente, como se dijera líneas arriba, la creciente desaparición del apotegma societas delinquere non potest ha obtenido cada vez más adeptos en las últimas décadas. Si bien existen legislaciones europeas que aún no se han decantado definitivamente sobre sancionar penalmente a la persona jurídica (v. gr. España, Alemania), la tendencia se dirige a un mayor acercamiento por la derogación del tradicional dogma. Pese a ello, en los órdenes jurídicos protagonistas de esta situación no deja de ser notorio el soslayo de toda base teórica que fundamente la responsabilidad penal corporativa, provocándose así que al someter a análisis dogmático a dichos ordenamientos, las falencias halladas devengan en insalvables. Precisamente es esto lo que ocurre con el modelo de “responsabilidad por atribución” recogido en los distintos ordenamientos penales que dan por admisible la responsabilidad penal de la persona jurídica.

     Este referido modelo presupone la comisión de un hecho delictivo completo por una de las personas físicas integradas en su seno, normalmente por alguna de las que integran sus órganos o la representan. La responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurídica en la medida en que se considera que los actos de dichos órganos, en virtud de la relación funcional existente entre estos y aquella, son, también, de esta última. Tales hechos, por lo demás, pueden ser de comisión activa o, también, de comisión por omisión, en la medida en que los órganos omitan deberes de vigilancia, de coordinación o de selección, que den lugar a la conducta delictiva activa de un integrante de la empresa situado en los niveles inferiores de este.

     Si bien la transferencia de los aspectos objetivos podría no plantear problemas, no parece fácil fundamentar una transferencia de los elementos subjetivos (29) . Por ello, no falta razón a quienes afirman que tal imputación normativa del comportamiento individual como propio del grupo se reduce a una mera responsabilidad objetiva –implicando la atribución de responsabilidad por hechos ajenos, sin fundamento del reproche frente a la propia persona jurídica– (30) , que podría ser suficiente para la imposición de consecuencias jurídico-civiles o de Derecho Público, pero no precisamente para la culpabilidad subjetiva y para la pena (31) . Y más aún, la doctrina descubre, con todo, problemas en, al menos, tres casos específicos: (1) en el caso en que quien realiza el hecho es una persona de rango inferior en la estructura jerárquica de la empresa, de la que resulte difícil afirmar que represente la voluntad de la sociedad; (2) en el caso en que no se identifica persona física alguna como autora del hecho que se atribuye a la persona jurídica; y (3) en el caso en que la persona física, cuya responsabilidad habría de ser transferida a la persona jurídica, obra en modo inculpable. Si bien los dos primeros casos pueden hallar solución –tal como ha sucedido en algunos de los ordenamientos penales reseñados–, el último resulta irresoluble, así como, a su vez, pone de relieve la inconveniencia de la mezcla que produce el modelo de responsabilidad transferida entre los niveles individual y supraindividual de imputación (32) .

     Con todo, no le faltó razón alguna a Gómez-Jara cuando, repasando el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica de cara a la legislación penal, expresara que: “Evidentemente el texto legislativo que en un momento determinado pueda ser vigente debe tenerse sumamente en cuenta, pero no es menos cierto que si el mismo pretende tener visos de aplicación, debe poder incardinarse en las construcciones dogmáticas propias de la teoría jurídica del delito” (33) .

      III.     LA DOGMÁTICA PENAL DE CARA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA: ACTUAL DISCUSIÓN

      Se ha llegado al apartado en el que se describirá lo que hasta el momento se conoce que ha sido discutido por la dogmática penal, intentando en todo momento conservar la esencia de las ideas de sus propulsores sin sacrificar por ello el espacio aquí concedido. En este sentido, la exposición quedará circunscrita a los dos sectores en los que la discusión sobre el particular ha sido situada: (1) el sector de los detractores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que insisten sobre todo en dos escollos dogmáticos para su establecimiento: acción y culpabilidad; y (2) el sector de los partidarios del establecimiento de la responsabilidad penal de la empresa, que subrayan ante todo las necesidades político-criminales que justificarían tal responsabilidad, así como también –últimamente– las diversas orientaciones que sostienen la posibilidad de construir dogmáticamente un concepto de verdadera autoresponsabilidad empresarial.

      1.      La opinión dominante en torno a la discusión: La no responsabilidad penal de las personas jurídicas

     1.1.     De la afirmación de una responsabilidad penal solo de personas naturales(34)

      El nacimiento y notorio desarrollo de las categorías jurídico-penales que conforman la denominada teoría de la imputación penal, demuestran el impedimento dogmático por antonomasia para poder llevar a cabo un acoplamiento y tratamiento de la persona jurídica, como responsable dentro del Derecho Penal. Y es que, se parta de cualquiera de los sistemas jurídico-penales que abordan la estructura y desarrollo de los elementos de la teoría de la imputación –manteniendo coherencia y no soslayando los postulados establecidos por cada sistema–, la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas obtendrá el rechazo mayoritario de la doctrina. Ya sea porque el impedimento lo constituyan tanto la incapacidad de acción como la incapacidad de culpabilidad de los entes colectivos, o que solo se refiera tal impedimento a razones derivadas de la incapacidad de culpabilidad. Lo cierto aquí es que estas categorías, desde su aparición, fueron pensadas para su concreta aplicación a las personas individuales. Tal vez sea precisamente este factor el que determina el fracaso – ex ante – de quienes consideran admisible la responsabilidad de las personas jurídicas, puesto que siempre asignarán a la persona jurídica, de un modo u otro, un modelo de imputación hecho a la medida de la persona física (35) .

      a. Incapacidad de acción penal en la persona jurídica. Sobre este punto, el referente en la doctrina lo constituye Gracia Martin. Él parte de la concreción del “sujeto de la acción”, así como del “sujeto de la imputación”. Señala que debe distinguirse entre uno y otro (36) ya que su coincidencia únicamente es plausible en el caso de la persona natural, debido a las cualidades existenciales de producir por sí y para sí misma los efectos que luego le pueden ser jurídicamente imputados. En el caso de las personas jurídicas, en cambio, sujeto de la imputación y sujeto de la acción tienen que ser siempre irremediablemente distintos, pues aquellas solo pueden actuar a través de sus órganos y representantes, es decir, de personas físicas. Aquello que es imputado inmediatamente a la persona jurídica son, en primer término, los efectos jurídicos producidos por la acción del órgano o representante (37) .

     La actividad real de las personas jurídicas no puede ser nada más que una actividad jurídicamente imputada. Decisivas son las cuestiones –mutualmente implicadas– relativas a la configuración del “supuesto de hecho” de la imputación y de la determinación de los criterios en virtud de los cuales procede la imputación. Según ello, no parece posible integrar en el supuesto de hecho de la imputación a la persona jurídica nada más que los efectos, es decir, el hecho objetivo resultante de la acción de la persona individual. Este hecho objetivo que se imputa a la persona jurídica no se contempla desde la misma perspectiva desvalorativa que interesa al Derecho Penal para configurar el desvalor del resultado que constituye lo injusto penal específico. El desvalor penal específico del resultado solo puede quedar fundamentado en referencia al desvalor penal específico de la acción, es decir, solo en la medida en que el hecho objetivo pueda ser atribuido a una acción de características determinadas –acción típica– de acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma. Dado que a la persona jurídica le falta ya capacidad de acción, el criterio de imputación del hecho objetivo a la persona jurídica no puede tener carácter jurídico-penal (38) .

     Finalizando, Gracia precisa que el supuesto de hecho de la imputación a la persona jurídica y las consecuencias jurídicas que le sean aplicables se sitúan exclusivamente en el plano de las normas de valoración y, en modo alguno, pueden trascender al plano de las normas de determinación (39) . Ya de esta conclusión, Gracia Martin afirma que al no ser capaces de acción las personas jurídicas, es por lo tanto lógico desde la perspectiva de la teoría de la imputación, pretender su culpabilidad (40) .

      b. Incapacidad de culpabilidad penal en la persona jurídica. Sobre el particular, Silva Sánchez argumenta que si se parte de que desde el Derecho se atribuye a las personas jurídicas la condición de “centros de imputación” podría afirmarse, coherentemente, que sus hechos constituyen, en cuanto tales, expresión de sentido, y que pueden ser objeto de una valoración (capaces de acción, de comunicación). No obstante, lo que el Derecho no puede hacer, al atribuir a las personas jurídicas la condición normativa de sujetos, es atribuirles autoconciencia y libertad (presupuestos de la culpabilidad). Dado que las personas jurídicas –dice Silva– carecen de autoconciencia y libertad, no cabe duda de que el centro de todas las decisiones acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la culpabilidad (41) .

     De otro lado, desde la línea del pensamiento de Feijóo, en un Derecho Penal garantista no basta con seleccionar a cualquier responsable para que se restablezca el ordenamiento violentado. Lo que permite justificar individualmente la pena frente a un determinado autor y no solo desde una perspectiva colectiva (prevención), es el principio de culpabilidad. La mera referencia a la prevención general positiva no basta para individualizar por qué un determinado subsistema o una determinada persona debe recibir una sanción para que se restablezca el ordenamiento (finalidad social de la pena). Cabría argumentar –expresa Feijóo– que las personas jurídicas no pueden captar el mensaje comunicativo de la pena (restablecimiento de la norma), por tanto, por su incapacidad de aprender, no son sujetos comunicativamente aptos para seguir una estrategia de prevención general positiva. Si el mensaje preventivo se entiende como dirigido contra las empresas y personas jurídicas como autores potenciales del delito, ello no tiene ya nada que ver con una estrategia positiva de prevención general sino que se trata de prevención general intimidatoria. Por tanto –concluye Feijóo–, las empresas y personas jurídicas carecen de comprensión de individualidad, autoconciencia o conciencia de sí mismas sobre la cual construir normativa y socialmente la culpabilidad o la vinculación al ordenamiento jurídico.

     Tal vez un punto aparte en esta línea de pensamiento, lo constituya Jakobs. Conforme este lo expresara en su “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación ” , la responsabilidad penal de las personas jurídicas era claramente posible (42) ; sin embargo, transcurrido un decenio, publicó en el año 2001 el sustento material en el que expresó y se decantó por la no admisión de tal responsabilidad del ente colectivo. En este nuevo planteamiento (43) , Jakobs inicia su estudio aludiendo a las prestaciones (léase funciones que mantienen un sistema). De manera que –manifiesta– cuando resulta posible “tomar prestadas” prestaciones, a estas cabe atribuirles elementos que, por falta de toda capacidad comunicativa, per se no pueden participar en el tráfico social. Si una así llamada persona natural “presta” a esos elementos capacidad para desarrollar pensamientos y convertirlos en comunicación, de modo preciso la comunicación de la persona natural se atribuye al elemento, y este elemento, gracias a la prestación de su así llamado órgano, dispone entonces de “cabeza” y “boca” y puede participar en el tráfico jurídico como persona jurídica. Mas, en cuanto al instante de la prestación, Jakobs se impuso la pregunta:  ¿qué es de la persona que la realiza? ¿Se ha disuelto como persona?” (44) .

     Resulta decisivo de quién sea el ámbito organizativo en el que se va a actuar, y así, si el Derecho no atribuye de forma necesaria una organización como propia a una persona, dicha persona puede ejecutar esa organización en el ámbito de otra persona y, con ello, “prestar” su responsabilidad. Nada cambia tratándose de acciones no permitidas en la medida en que se infrinja un deber. Dado que el órgano no tiene ningún asunto propio que organizar puede, en cuanto órgano, organizar los negocios de la persona jurídica y, con ello, también con su responsabilidad ser parte de su organización, de modo que, como resultado del deber infringido de la persona jurídica se “suma” a los efectos de una acción no permitida. Conforme a esto, por esa acción no permitida responde solo la persona jurídica, pues el órgano no ha incumplido ningún deber que sea suyo, en cuanto persona. Sin embargo, lo que debe serle atribuido a una persona jurídica debe a su vez, en primer lugar, poder serle amortizado al órgano, y cuando el Derecho mantiene al órgano en cuanto persona con su culpabilidad, esta culpabilidad no puede serle amortizada y atribuida a la persona jurídica (45) . Jakobs, en este sentido refiere que en contra no cabe alegar que se puede realizar un negocio propio y, además, uno ajeno. Si bien ello es ciertamente posible, es así solo como parcialmente propio y parcialmente ajeno (46) .

     Toda culpabilidad en un hecho criminal solo es la propia culpabilidad del órgano, dado que este, por medio de la comisión del delito, ha infringido deberes propios y, en consecuencia, ya no es libre para decidir realizar negocios ajenos. Ciertamente, también una persona jurídica tiene el deber de evitar homicidios, lesiones, etc., pero no puede infringir este deber con la consecuencia de una culpabilidad penal, porque toda persona, en lo que se refiere a comportamientos delictivos, está constituida de forma necesaria como alguien que actúa para sí misma. Todos los hechos culpables son hechos propios de los que en ellos participan; no hay una culpabilidad penal que pueda ser transferida, porque tan cierto es que el delinquir jurídico-penal no puede ser realización de negocios ajenos como lo es que quien delinque debe responder por su hecho. Las personas jurídicas –comparables en esta medida a niños e inimputables– son, desde luego personas, pero no precisamente “personas penales activas” (47) . Solo una persona a quien se le adscribe una conciencia propia competente en el plano comunicativo, puede comportarse de forma culpable.

     En suma, según la orientación de Jakobs, una persona jurídica no puede desautorizar la norma, es decir, no puede desempeñar el rol de un autor penal por carecer de equipamiento suficiente. La expectativa de que no se va a producir una desautorización, afecta a la persona natural que actúa para la persona jurídica (48) .

      1.2.     De las sanciones del Derecho Administrativo

     En el marco del debate acaecido entre la negación y aceptación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, surge la opción de derivar la sanción de estas al Derecho Administrativo sancionador. En opinión de Bajo (49) , es preciso reconocer que una reacción sancionadora –llámese punitiva– ante entes colectivos, constituye una infracción a los principios de culpabilidad y personalidad de las penas (50) ; sin embargo, como no se puede renunciar a los efectos sancionadores contra los entes colectivos, el Derecho Penal debe de optar por expulsar de sí mismo este tipo de infracciones y de sanciones, convirtiéndolas en sanciones administrativas. Este es pues uno de los medios para controlar conductas dañosas provenientes de las personas jurídicas. La imposición de dichas sanciones constituye un punto de partida para la cuestión dogmática sobre si tales sanciones son penas en el sentido del Derecho Penal liberal (51) . Asimismo, es mayoritario el sentir de parte de los partidarios de las sanciones administrativas para la persona jurídica, en cuanto apelan fundamentalmente a su conveniencia político-criminal en tanto permiten evitar el costo dogmático de tener que revisar los conceptos clásicos del Derecho Penal, pudiendo obtener igualmente el fin preventivo. Se agrega además que resultan de mayor eficacia en la lucha contra este tipo de criminalidad, porque las normas del procedimiento penal están pensadas para garantizar los derechos fundamentales de la persona y ello constituiría un gran obstáculo contra la pretendida eficacia, lo que se evitaría mediante el procedimiento administrativo.

     No obstante, pese a esta ya asentada conveniencia, el recurso al Derecho Administrativo para sancionar a las personas jurídicas viene suscitando dos problemas principalmente. Por un lado, no existe unanimidad en torno a la justificación de la sanción administrativa para la persona moral, teniendo en cuenta la actual tendencia de dotar a la punición administrativa de las mismas garantías que el Derecho Penal, por entenderse que ambos sectores expresan un mismo ius puniendi estatal. En tal sentido, si no es de aceptarse la capacidad de acción y de culpabilidad de los entes colectivos en el Derecho Penal, tampoco podría aceptarse dentro del Derecho contravencional (52) . De otro lado, el segundo problema que plantea la punición meramente administrativa de los entes colectivos se cifra en las limitaciones preventivas frente a hechos que merecen una interna desvaloración por lesionar gravemente los bienes más importantes del sistema jurídico, como la vida o la salud de las personas, el ambiente natural, etc.

     En definitiva, si estas críticas son tomadas en cuenta, todo se reduciría a que al persistir la imposibilidad de sancionar penalmente a la persona jurídica, y más aún, al no aceptarse siquiera la responsabilidad administrativa, lo que se ocasionaría es redundar en un déficit de prevención general y especial, en un sentimiento social de impunidad nutriendo de ese modo el “sistema de irresponsabilidad organizada”.

      1.3.       Del sistema de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas

     Las llamadas consecuencias accesorias, junto al Derecho Administrativo sancionador, conforman la decisión político-legal para hacer frente a los problemas de la criminalidad empresarial (53) . En cuanto a aquellas, el CP peruano les dedica el Capítulo II, Título VI, Libro I, de su texto (54) . Son los artículos 104 y 105 los que atañen a la responsabilidad penal de los entes colectivos. Su ubicación a nivel legislativo, sin embargo, deja entrever que estas medidas no se encuentran incluidas ni en el abanico de penas prescritas por el artículo 28 del CP, ni tampoco en el conjunto de las medidas de seguridad del artículo 71 del mismo Código. Este hecho reviste cierta importancia ya que, de un tiempo a esta parte, la cuestión sobre la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias ha resultado ser un tema con opiniones clara y rotundamente divergentes.

      a. Naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias(55): una tercera vía . Quienes asignan a las consecuencias accesorias la calidad de una vía a través de la cual se vienen a paliar las insuficiencias de la lucha contra la criminalidad corporativa, cabe distinguir, por una parte, la postura que sostiene que nos encontramos ante una tercera vía sancionatoria en el seno del Derecho Penal, y por otra parte la postura por la cual se niega cualquier óbice de naturaleza penal a dichas consecuencias accesorias. Sin embargo, como se verá, tal distinción es únicamente una apariencia.

      Circunscribiéndonos al ámbito peruano, Meini manifiesta que si bien se trata de consecuencias jurídicas del delito, ello no implica que sean sanciones, ni reacciones de carácter penal (56) . Alude también a que el nomen iuris utilizado permite descartar que se traten de penas o medidas de seguridad (57) , lo primero, porque no se imponen al autor del delito ni su gravedad corresponde a la del delito, y lo segundo porque las medidas de seguridad presuponen una peligrosidad posdelictual, juicio que solo debe incidir sobre sujetos que hayan demostrado anteriormente su “energía criminal” mediante la comisión de un hecho previsto como delito por la ley (58) . Por ello, y atendiendo a que el vínculo que permite al Derecho aplicar medidas contra las personas jurídicas, en tanto instrumentos, es su peligrosidad objetiva (59)(60) , Meini concluye manifestando que las consecuencias accesorias no son sanciones, son medidas cuya naturaleza jurídica es distinta en cada caso(61) .

     De otro lado, la consideración de las consecuencias accesorias como una tercera vía si bien va referida a que estas sí se tratan de medidas de índole penal, el fundamento es el mismo que para el caso por el que se negaba tal carácter a dichas consecuencias. En efecto, Mir comprueba que el fundamento tanto de las medidas de seguridad como de las consecuencias accesorias, es la idea de peligrosidad. Estima también que estas no presuponen que la persona jurídica haya cometido ningún delito (62) , sino que es necesario contrarrestar la aludida peligrosidad para la protección de los bienes jurídico-penales (63) . En tal sentido, la peligrosidad especial que pueden suponer las personas jurídicas es combatible no solo mediante sanciones administrativas y civiles, sino también a través de medidas preventivas previstas por el Derecho Penal, distintas a las penas y a las medidas de seguridad clásicas. Así es como las consecuencias accesorias abren una tercera vía (64) .

     Pese a la distinción esbozada, lo anterior no da pie a duda de ningún tipo: es la peligrosidad objetiva la que fundamenta que a la persona jurídica se le apliquen las denominadas consecuencias accesorias. El hecho de que estas no tengan el carácter de las medidas de seguridad, ni mucho menos de las penas, hace conveniente ubicarlas al margen de estos tipos de sanciones. La cuestión en cuanto a que si son medidas preventivas o no sancionatorias (65) , previstas por el Derecho Administrativo o por el Derecho Penal, se convierte en un tema que por la estrechez de la distinción, no debe desdibujar el dato exacto de que es su peligrosidad la fundamenta su naturaleza.

      b. Naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias: medidas de seguridad . La finalidad del Derecho Penal de las penas y del Derecho Penal de las medidas de seguridad es muy distinta. Así lo enfatiza Silva. En un caso, se trata de conseguir efectos de prevención general por vía normativa, mediante el mecanismo de la comunicación y su refuerzo en la imposición de la sanción. En el otro, se pretende conseguir, por el contrario, efectos de prevención especial (de estabilización cognitiva de la norma), que, a diferencia de los propios de las penas, tienen lugar básicamente por vía causal-fáctica (66) .

     A juicio de Silva Sánchez, del mismo modo que las medidas de seguridad no requieren el presupuesto de la culpabilidad, tampoco precisan ninguno de los demás presupuestos subjetivos que son propios de la pena. Basta con que la situación de ausencia de imputación subjetiva existente en el momento de la realización del hecho lesivo de la norma de valoración jurídico-penal sea atribuible al factor que constituye precisamente la razón de la imposición de las medidas de seguridad. Por ello, el presupuesto de estas medidas posdelictuales es solo la realización de un hecho objetivamente antijurídico de carácter penal (lesivo de una norma de valoración), sin que sea preciso que concurran ni la acción en sentido psicológico, ni el dolo ni la imprudencia. Por lo mismo, la “peligrosidad de futuro” debe referirse tan solo a la probabilidad de realizar hechos objetivamente antijurídicos –de carácter penal– en el futuro. En conclusión, Silva estima que las personas jurídicas pueden realizar, por sí mismas, los presupuestos que fundamenten la imposición a ellas de medidas de seguridad. Por tanto, esto es lo que son las legalmente denominadas consecuencias accesorias (67) , las mismas que, en tanto medidas de seguridad jurídico-penales conllevan que su imposición deba ir rodeada de todas las garantías del Derecho Penal.

      c. Naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias: penas. Finalmente, la opinión diametralmente contraria a las antes referidas, viene de la mano de los postulados expuestos por Zugaldía. Según este autor, las consecuencias accesorias no son instrumentos reparatorios civiles pues no tienden en absoluto a reequilibrar patrimonios. Asimismo, en un segundo extremo, refiere que las consecuencias accesorias no pueden merecer la calificación de sanciones administrativas porque, aunque su aplicación por los órganos de la justicia penal no es un dato determinante de su naturaleza, no dejarían de ser extrañas aquellas sanciones administrativas previstas por el Código Penal, impuestas por el juez penal, como consecuencia de una infracción penal, en el curso de un proceso penal y orientadas a los fines de la pena. Del mismo modo, como tercer argumento, refiere que tales consecuencias tampoco pueden merecer la calificación de consecuencias jurídicas preventivas desprovistas de la naturaleza de sanción, ya que de ser así no tendrían por qué estar sometidas a las garantías constitucionales exigidas para el Derecho. El cuarto extremo de su posición alude a que tampoco es correcto considerar a las consecuencias accesorias como sanciones que privan a la persona física condenada del instrumento peligroso que representa en sus manos la persona jurídica. Por consiguiente –y por una cuestión de exclusión–, estima Zugaldía que las consecuencias accesorias deben merecer la consideración de sanciones penales, y más concretamente, se trata de auténticas penas.

     Así pues, con base en estos aspectos, y en algunos otros propios de la legislación española, Zugaldía (68) finaliza expresando que es lícito concluir que se ha derogado la fórmula tradicional societas delinquere non potest mediante el establecimiento de un sistema que tiene su elemento más importante en la aplicación de las consecuencias accesorias (69) .

      2.      La opinión minoritaria en torno a la discusión: La responsabilidad penal de las personas jurídicas

      Pese a que la posición dominante de parte de la doctrina ha llevado a establecer que la persona jurídica no es pasible de imputación penal, siempre ha coexistido una postura contraria dispuesta a contrarrestar esta afirmación. Así, en distintos momentos han salido al frente quienes intentan demostrar que la persona jurídica no solo es capaz de actuar penalmente, sino a la vez capaz de asimilar culpabilidad penal. Las fundamentaciones que para ello han sido expuestas difieren en cierto modo de acuerdo con el método que se haya utilizado, y sobre todo según si se ha partido de la persona jurídica conformada por personas físicas o de un concepto sistémico de persona jurídica. En este sentido, conforme a la clasificación existente –atribuible a Gómez-Jara–, en lo que va de estas líneas la referencia a las posturas a favor de la responsabilidad de la persona jurídica, será según si se trata de una heterorresponsabilidad empresarial o de una autorresponsabilidad empresarial.

      2.1.     Acerca de la Heterorresponsabilidad Empresarial

      a. La responsabilidad penal propia de las personas jurídicas. De inicio, Hirsch manifiesta que es correcto que la afirmación de la punibilidad de las asociaciones de personas debe ser vinculada a una acción penalmente típica de una persona natural que actúa por la asociación. En esa medida, se habla del hecho vinculante o hecho de conexión sin importar que la estructura de la acción penalmente relevante, parta de un concepto de acción final, causal o social. No se trata –señala Hirsch– de los elementos estructurales del actuar, sino de su relación con el sujeto (70) . En tanto las asociaciones de personas son realidad, precisamente esta existencia real las convierte en destinatarias de deberes, llegando a lesionar estos cuando no cumplen las órdenes normativas que se les dirige. Dado que la corporación como tal actúa hacia afuera mediante acciones humanas de sus órganos, estas actividades son, al mismo tiempo, las suyas propias. Por tanto –expresa Hirsch-, las asociaciones de personas son, per se, capaces de acción (71) .

     De otro lado, acerca de la capacidad de culpabilidad, al formulársele un reproche de culpabilidad a la corporación –explica Hirsch–, se le aplica plenamente un parámetro moral. Ello se refleja en la comprensión común de que equis empresa es la culpable de algún daño provocado desde ella (v. gr. verter en un río residuos tóxicos). Esta afirmación es, a su entender, un juicio de valor ético. Por ello es absolutamente posible comprobar paralelos de culpabilidad con las personas naturales (72) . Sin embargo –aclara Hirsch–, la culpabilidad de la corporación no es idéntica a la culpabilidad de sus miembros: debe decidirse en forma separada acerca de ambas (73) . En este sentido, Hirsch teme que el reconocimiento de la culpabilidad de la persona jurídica se confunda con la culpabilidad de sus miembros. En ello expresa que se debe tener presente que se trata de responsabilidad colectiva por el hecho . Y se trata de responsabilidad colectiva , porque la sanción a la persona jurídica también repercute sobre los miembros de esta (74)(75) .

      b. La culpabilidad por defecto de organización . La propuesta de la culpabilidad de organización que forjó fundamentalmente Tiedemann, se encuentra relacionada con una reelaboración del concepto de culpabilidad. El sustento de esta intención se apoya en el § 30 de la OWiG ( Ordnungswidrigkeitengesetz ). El hecho de que este parágrafo prevea la aplicación directa de una multa a la persona jurídica, puso de manifiesto que las asociaciones mencionadas en dicha norma son destinatarias de la norma; por ello, según Tiedemann, las personas jurídicas, como las físicas, son también destinatarias directas de los mandatos y prohibiciones. Esta primera constatación le permite afirmar a Tiedemann que se ha abierto la posibilidad de imputar la acción de una persona física como una acción propia de la persona jurídica. Así, Tiedemann acepta la capacidad de acción de la persona jurídica

     Luego, Tiedemann no vacila en admitir también la posibilidad de imputar la culpabilidad de una persona física a la persona jurídica. En este sentido, para él, sería la falta de organización la que haría posible la realización de infracciones a favor de la agrupación y determinaría la responsabilidad penal (76) . A partir de aquí le es posible pensar en un concepto de culpabilidad diferente del habitual, basado en un reproche ético (77) . El reproche social que fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica es la culpabilidad de organización . La persona jurídica es responsable por los hechos realizados por individuos (como hecho de conexión ), porque esta y sus órganos o representantes no han tomado las suficientes medidas de cuidado que son necesarias para garantizar un negocio ordenado y no delictivo de la actividad misma. Este momento omisivo es el que justifica el reproche, un reproche inferior al del Derecho Penal (78)(79) .

      c. La idea de necesidad del bien jurídico . La opinión de Bernd Schünemann ha sufrido variaciones a lo largo de los años. En la actualidad ya no considera, como en sus primeras contribuciones, que solo se deben imponer sanciones a las personas jurídicas cuando no se conoce quién es el autor individual. Varió esta posición original teniendo en cuenta la actitud criminal de la empresa como presupuesto, con lo cual, ahora considera que se pueden acumular sanciones a las personas físicas con consecuencias para las empresas. En este sentido, Schünemann plantea que las disposiciones de actuación de los miembros, que repercuten en el comportamiento dentro de la agrupación ( espíritu colectivo ), se pueden observar en la realidad social y son causas reales de lesiones a bienes jurídicos. Como respuesta a estas lesiones, es posible influir en la asociación mediante la amenaza e imposición de sanciones en su contra, ya que al ser el interés de aquella un motivo dominante de las acciones de los miembros de la agrupación, el temor a una sanción contra la propia agrupación puede, no de manera distinta al concepto de prevención general del Derecho Penal, inhibir al miembro individual de una lesión a los bienes jurídicos (80) .

     Con esta descripción, el propio Schünemann asevera que a primera vista pareciera haber legitimado un Derecho Penal genuino de la agrupación. Sin embargo, es este quien excluye la realidad de tal apariencia manifestando que existe una diferencia decisiva frente al Derecho Penal individual, precisamente respecto a la estructura de la norma. Mediante las normas de conducta del Derecho Penal genuino –dice Schünemann– se prohíben a los individuos determinadas acciones lesivas y la infracción culpable de esta prohibición da lugar a la pena. Sin embargo, debido a que estas acciones directamente lesivas solo son cometidas por el individuo y no por la asociación, la norma dirigida a ella debe tener otro contenido. Dicha norma exige de la agrupación una organización perfecta mediante la cual se evite el desarrollo de una actitud criminal de la asociación en interés de esta. Es decir, la norma dirigida a la asociación no prohíbe directamente la lesión de bienes jurídicos, sino que solo tiene un efecto indirecto. Su contenido directo consiste en exigencias organizativas a la asociación (81) . En tal sentido, las normas de organización dirigidas a la agrupación constituyen un Derecho Reflexivo (82) en el sentido de la teoría de los sistemas autopoyéticos (83) .

     Finalmente, Schünemann manifiesta su aferramiento a la idea de que el Derecho sancionador de las asociaciones debe desarrollarse autónomamente y que, si bien presenta muchos puntos tangenciales con el Derecho Penal tradicional, de ninguna manera puede ser idéntico a él. La sanción contra la agrupación podría calificarse como una “tercera vía ” entre pena y medida de seguridad (84) . Esta tercera vía no tiene que presuponer la punibilidad de un empleado de la empresa individualizable, y, asimismo, está lo suficientemente vinculada con el Derecho Penal como para traer a la memoria todas las medidas de seguridad. Por cierto, una responsabilidad de grupos no sería imponible como sanción habitual, sino solo como medida de precaución extraordinaria que amenace el peligro inminente de que la conducta lesiva del grupo se extienda a otra empresa (85) . Precisamente la sanción aplicable, no es otra que la denominada por el propio Schünemann como “curatela” (86) .

      d. Una nueva idea del concepto de sujeto en Derecho Penal. Las ideas luhmannianas le permiten a Bacigalupo Saggese hallar el sustento principal de la reformulación de aquel sistema en el que se desarrolla y rige la no responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bacigalupo toma como postulados iniciales el hecho de que la sociedad se constituye como un sistema basado en la comunicación y en la imputación. Por ello, el sujeto tradicional es suplantado por el sujeto del sistema y sus comunicaciones con el mundo circundante. Evidentemente, la sociedad presupone a los hombres y a las acciones humanas, pero estos no son parte de la sociedad, sino que entre hombres y sociedad hay una relación de extremada independencia. Ambos son sistemas autorreferentes, con su propia creatividad y sus propias producciones (87) . Este modelo de interpretación de la sociedad se pone de manifiesto también en el Derecho dando lugar a una reinterpretación de la función de este en la sociedad, excluyéndose de ella las consideraciones psicológicas y antropológicas posibles. De esta manera, la función del Derecho se encuentra vinculada a expectativas; más propiamente, se refiere a la posibilidad de comunicar expectativas y de encontrar en ellas su reconocimiento (88) . Asimismo, Bacigalupo parte de que el Derecho Penal se orienta a garantizar la identidad normativa. Por lo tanto, desde los puntos de partida que conforman la teoría de Jakobs, Bacigalupo asevera que se puede sostener que la persona jurídica es un sistema compuesto por un estatuto y sus órganos (89) . En general, con base en las ideas jakobsianas (90) y luhmannianas, Bacigalupo concluye en que el sujeto del Derecho Penal clásico resulta insuficiente para responder a la comisión de injustos penales en la sociedad moderna. Por lo tanto, ese sujeto insuficiente debe ser reestructurado (91)(92) .

     Ante la reestructuración propuesta, los principios garantistas –que según Bacigalupo deben mantenerse– han de interpretarse y aplicarse considerando las nuevas características especiales de estas. La ampliación de la idea del sujeto y el respeto de los principios del Estado de Derecho exigen también que se deba reconocer a la persona jurídica la titularidad de aquellos derechos fundamentales que por su esencia puede ostentar. Ello no es más que una consecuencia necesaria de las garantías que el sistema jurídico debe prestar a los sujetos del mismo (93) . Es a partir de este nuevo paradigma que el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica adquirirá una nueva dimensión y permitirá ser replanteado, pudiendo entender que se trata de un sistema que se relaciona con el mundo circundante por medio de comunicaciones y que dichas comunicaciones pueden ser falsas. Por lo tanto, se debe imputar esa comunicación falsa (delito) al sistema (sujeto-persona jurídica) competente. La persona jurídica como sistema autorreferencial es competente de sus comunicaciones, también de las falsas, y se presenta, por lo tanto, como un sujeto posible para el sistema del Derecho Penal (94)(95) .

      2.2.     Acerca de la autorresponsabilidad empresarial

     a. La teoría del dominio de organización funcional-sistemática. Por medio de esta teoría, Günther Heine pone en duda todos los intentos anteriores de resolver la cuestión, ya que aquellos procuran poner en un denominador común a la persona física y a la jurídica. En este sentido, constata que ni un concepto de culpabilidad modificado, ni la aplicación de medidas de seguridad como sanción, son capaces de resolver el conflicto, ya que todos esos conceptos están determinados a partir de la persona física. En atención a ello, Heine establece criterios previos de imputación en función de una teoría de elevación del riesgo específico del ámbito de la empresa . Esto es, por ejemplo, el potencial de riesgo que tiene una persona jurídica con una actividad bancaria, no es el mismo potencial que el de una empresa que opera en el ámbito del desarrollo tecnológico (96) . El deber de controlar y de evitar peligros, resulta del hecho de que los riesgos propios de la explotación solo pueden ser controlados mediante una administración de dichos riesgos por parte de la empresa.

      En opinión de Heine, los criterios rectores para una responsabilidad penal de la organización estarían dados por dos presupuestos: (1) como condición necesaria debe existir una administración deficiente del riesgo ; y (2) como condición suficiente la materialización del peligro típico de la empresa(97) . En cuanto a la materialización de los peligros típicos de la actividad empresarial (resultados), esta ha de ser considerada como condición objetiva de punibilidad , lo cual halla su explicación en el hecho de que el resultado en el Derecho Penal de las empresas no es producto de un comportamiento dominado por la voluntad de un autor, sino que es percibido como consecuencia de un proceso acumulativo de una administración deficiente generada durante largo tiempo. La relación entre esta condición objetiva de punibilidad y la administración defectuosa del riesgo se rige (en lugar de una causalidad estricta) por una “teoría de aumento del riesgo propio de las organizaciones” (98) . Esto se justifica por el hecho de que no se trata de una coordinación de sucesos puntuales, sino del dominio de situaciones de riesgo que no parecen ser concretamente previsibles.

     De acuerdo con esto han de determinarse también de modo funcional-colectivo el dolo, la culpa y la conciencia de la ilicitud. Pero, Heine se cuestiona el hecho sobre si una empresa puede tener dolo, hallando para ello la respuesta en que los elementos subjetivos en el Derecho Penal individual ya no se establecen como un conocimiento real del autor, sino que se fijan de acuerdo a criterios sociales. Su imputación a una empresa –dice Heine– es en realidad menos problemática que en el caso de una persona natural. Mientras que, en el caso de un autor individual, la presunción de la existencia del conocimiento jurídico relacionado a las diversas reglas de seguridad existentes se hace cada vez más ficticia, la imputación correspondiente a las empresas es más real, a condición que se pueda imputar, igualmente, a la empresa autora en su conjunto el conocimiento poseído por sus secciones legal y de seguridad (99) . Y siguiendo en el lado subjetivo de la conducta, en cuanto a la culpabilidad Heine asimila la categoría de la culpabilidad por la conducción de la empresa –en tanto forma de responsabilidad específica de la empresa–. Tanto esta culpabilidad como la culpabilidad particular del Derecho Penal individual serían de lege ferenda dos causas de responsabilidad diferentes que caracterizarían dos ámbitos de responsabilidad distintos: de lo colectivo, por un lado, y del individuo, por otro lado. En consecuencia, ambas formas de responsabilidad deben ser consideradas y reprimidas de manera paralela (100) .

      b. La teoría del injusto del sistema . En opinión de Ernst-Joachim Lampe, la dogmática solo ha partido de un puñado de autores individuales y se ha centrado primariamente en las estructuras del injusto del individuo pero no del sistema. En este sentido, la dogmática de las acciones de injusto precisa de un complemento a través de la dogmática de los sistemas de injusto(101) . Lampe define a los Unrechtsysteme , como construcciones sociales en las que las relaciones de los elementos están organizadas hacia un fin asocial . Sus elementos son individuos relacionados entre sí a través de la comunicación y la interacción . Estas comunicaciones e interacciones internas siguen modelos relativamente constantes que generan su organización . Su fin asocial es la configuración desintegradora de su relación con el entorno . En definitiva, los sistemas de injusto jurídico-penales son las relaciones entre individuos organizados hacia fines injustos (102) .

     Lampe establece a partir de estas premisas una diferenciación de sistemas de injusto : simples/constituidos. De lo que aquí interesa, vale referirse a los sistemas de injusto constituidos, los cuales –refiere Lampe– son organizaciones funcionales que pueden adquirir una figura institucional a partir de un estatuto. Estos sistemas se fundan en características de pertenencia independientes de la persona de sus miembros y, por lo tanto, exigen un escaso conocimiento . Así también, poseen un alto grado de complejidad donde la comunicación y la interacción tienen lugar de forma orientada, jerárquica y selectiva, manteniendo la homogeneidad de la totalidad del sistema a través de subsistemas que permiten el intercambio de información. Un sistema organizado de esta manera trabaja más eficientemente debido a la reducción de comunicaciones e interacciones, de ahí deriva su peligrosidad en caso de que se produzca una orientación criminal (103) . Es dentro de estos sistemas de injusto que Lampe incluye a la empresa económica con tendencia criminal .

     De otro lado, en el desarrollo de su teoría, Lampe se ocupa del injusto de los sistemas sociales , refiriendo sobre el particular que este aparece como forma específica de injusto frente a la forma “normal” (104) del injusto jurídico-penal. En general, son injustos de sistema aquellas formas de comportamiento que lesionan bienes jurídicos y que, o concuerdan con la filosofía de la empresa , o son favorecidas por su organización. Según precisa Lampe, cuatro causas conforman el injusto del sistema en Derecho Penal empresarial: (1) el peligro potencial de la empresa ; (2) la estructura deficitaria de la organización ; (3) la filosofía empresarial criminógena ; y (4) la erosión del concepto de la responsabilidad por la acción individual(105). Asimismo, el injusto del sistema constituye un estado de injusto en sí que puede confirmarse en acciones; así, en caso de que tenga lugar un hecho injusto, entonces: (1) la predisposición del individuo a ello es la culpabilidad , cuyo resultado –la acción de injusto– es el injusto de acción , cuyo resultado –la lesión del bien jurídico– es el injusto de resultado ; y, (2) la predisposición del sistema de comunidad a ello es el injusto del sistema , cuyo resultado –las acciones de injusto por parte de los miembros del sistema– es el injusto de resultado(106) . Finalmente, en lo que se refiere a la responsabilidad penal en el seno de los sistemas de injusto , el injusto del sistema puede desencadenar dos tipos de responsabilidad: (1) por la filosofía empresarial , o (2) por la organización empresarial .

     En el primer caso de responsabilidad, Lampe sostiene que la responsabilidad de las empresas económicas no puede apoyarse en el injusto de acción ajeno, sino en el injusto del sistema propio –su análogo estaría en el injusto de la imprudencia leve–. No es suficiente una filosofía empresarial criminógena, sino que se precisa de su realización a través del comportamiento antinormativo de los que pertenecen a la empresa. La responsabilidad jurídico-penal por la filosofía empresarial criminógena presupone, adicionalmente, siempre un injusto de resultado (107) . No se le imputa a la empresa, como injusto personal, el comportamiento antinormativo de su miembro, sino que se le imputa como injusto de resultado empresarial. La imputación se fundamenta con la relación de antijuricidad que existe entre la filosofía criminógena de la empresa y el comportamiento infractor de la norma del miembro. Además, dado que el injusto de una filosofía empresarial criminógena radica en el ámbito ético-social, también radica ahí la culpabilidad del management , esta consiste en que se ha creado o mantenido dicha filosofía. En tanto la culpabilidad siempre es la consecuencia de un carácter defectuoso, lo mismo vale para la culpabilidad empresarial: es la consecuencia de un carácter empresarial defectuoso(108) .

     En el segundo caso de responsabilidad, importa el favorecimiento de delitos de los miembros de la empresa. Por ello, si como causa de una organización deficiente se producen lesiones de bienes jurídicos, entonces es la propia empresa responsable por ello en virtud de los mismos motivos que respecto a la filosofía empresarial criminógena ; es decir, en virtud de su propio injusto y su propia culpabilidad. La responsabilidad jurídico-penal debe, a la vez, afectar a aquellos miembros de la empresa a cuyo ámbito de control y prestación pertenece la organización empresarial. Por lo tanto, los funcionarios dirigentes de la empresa tienen el deber jurídico de crear, con total libertad, ámbitos de tareas claros para la adaptación de la empresa al entorno social y cuidar de que haya un control suficiente del cumplimiento de las tareas. Si no cumplen con este deber, entonces asumen responsabilidad junto a la empresa, y junto a las personas que actúan directamente (109)(110) .

      c. El concepto constructivista de responsabilidad empresarial. Constituye un factor importante en la construcción del presente modelo, la denominada teoría de los sistemas sociales autopoiéticos (111) . En este sentido, para Gómez-Jara, el hecho de que un sistema autopoiético constituya un sistema que produce y reproduce los elementos a partir de los cuales está constituido, permite que precisamente de ahí adquiera cualidades sumamente importantes desde el punto de vista jurídico-penal; esto es: autonomía, autoadministración, autoconducción y autoorganización. El núcleo de esta cuestión radica en que –usando la analogía– al igual que el ser humano es un sistema autopoiético psíquico , las empresas –al menos las de cierta complejidad– son sistemas autopoiéticos organizativos . Esto le permite a Gómez-Jara utilizar una concepción autopoiética de la organización (empresarial), para de esa manera derivar el concepto de culpabilidad empresarial y conjugarlo con el resto de postulados de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos.

      Así entonces, en aras de buscar una denominación que refleje la esencia del concepto de culpabilidad empresarial , Gómez-Jara tiene en cuenta, en primer lugar, que la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos funda una corriente epistemológica denominada constructivismo operativo(112) . Es precisamente de cara a esta corriente que Gómez-Jara funda su concepto constructivista de culpabilidad . Asimismo, este autor también toma muy en cuenta que la teoría de sistemas emplea una herramienta metodológica sumamente útil en este ámbito, cual es la del equivalente funcional . Es por ello que Gómez-Jara se permite afirmar que el concepto constructivista de culpabilidad empresarial, si bien no es idéntico al concepto de culpabilidad individual, sí resulta funcionalmente equivalente. Luego, el concepto constructivista de culpabilidad empresarial se basa en tres equivalentes funcionales que se corresponden con los tres pilares del concepto de culpabilidad individual: (1) la fidelidad al Derecho como condición para la vigencia de la norma ; (2) el sinalagma básico del Derecho Penal y; (3) la capacidad de cuestionar la vigencia de la norma(113) . En este sentido, los fundamentos del denominado concepto constructivista de culpabilidad empresarial , esbozado por Gómez-Jara, son:

     (1) Contribución de la “cultura empresarial” a la vigencia de la norma . Resulta necesario imponer a organizaciones empresariales, en virtud de su tamaño y complejidad interna, la obligación primordial que afecta a toda persona jurídico-penal: la fidelidad al Derecho, lo cual se concreta en la institucionalización de una cultura empresarial de fidelidad al Derecho . El reconocimiento de una esfera de autonomía a la empresa, con la consiguiente obligación de fidelidad al Derecho, provoca el nacimiento del ciudadano (corporativo) fiel al Derecho . Por tanto, el rol que garantiza el Derecho Penal es el del rol del ciudadano (corporativo) fiel al Derecho y, en consecuencia, la no institucionalización de esa cultura empresarial constituye la manifestación de la culpabilidad penal empresarial (114) .

     (2) El sinalagma fundamental del Derecho Penal empresarial. Con el nacimiento del rol del ciudadano corporativo fiel al Derecho se reconoce un mínimo de igualdad a las empresas. En ello radica –estima Gómez-Jara– el segundo fundamento de la culpabilidad empresarial que consiste en el establecimiento del sinalagma (115) fundamental del Derecho Penal (empresarial): libertad de autoorganización (empresarial) vs . responsabilidad por las consecuencias (de la actividad empresarial). La institución negativa del neminem laedere (116) empresarial encuentra su anclaje constitucional en la libertad de empresa, y lleva aparejada la obligación de mantener el ámbito de organización (empresarial) propio dentro de los márgenes del riesgo permitido. De esta manera se acentúa la autorresponsabilidad empresarial: toda empresa debe organizarse autorresponsablemente, de manera que nadie resulte dañado. La empresa pasa de ser un mero actor económico basado en la lógica racional de los costos/beneficios, a una persona jurídico-penal orientada por el esquema derechos/deberes; es decir, se constituye como un verdadero ciudadano fiel al Derecho(117) .

      (3) La participación de la organización empresarial en el discurso público. En este punto, Gómez-Jara manifiesta que resulta fundamental para la dimensión material de la culpabilidad jurídico-penal la posibilidad de poder participar en la producción común de sentido ; es decir, el principio de culpabilidad garantiza que la persona “es competente para intervenir en asuntos públicos” (118) . Mas este autor se plantea las cuestiones de cómo participa la empresa en la producción común de sentido, y de cómo interviene en los asuntos públicos. Para su resolución, Gómez-Jara conviene en que el punto de partida está dado por una determinada interpretación de la libertad de expresión reconocida constitucionalmente a las personas jurídicas. En tal sentido, lo relevante a estos efectos no es tanto el reconocimiento en sí, sino el contenido y significado de dicha libertad (119) . Así, si bien una corporación como tal no puede votar, sí se le reconoce el derecho a participar en lo que realmente cuenta en democracia: el debate entre los ciudadanos (120) . En definitiva, a las corporaciones, al igual que a los individuos, se les reconoce un derecho a participar en el proceso de creación y definición de las normas sociales . Dicho proceso viene marcado por la libertad de expresar juicios en el discurso público sobre las normas sociales (121) .

     No hay duda en que el concepto de culpabilidad empresarial sostenido por Gómez-Jara, sienta las bases de un verdadero modelo de autorresponsabilidad empresarial (122)(123) .

      IV.      EXCURSUS : LA RELACIÓN ENTRE LA FIGURA DEL “ACTUAR POR OTRO” Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA

      La figura alemana del “ Handeln für einen anderen ” (124) nace como solución a una laguna legal de punibilidad representada por la imposibilidad de sancionar (penalmente) a la persona que realiza la acción que la norma penal pretende evitar por no reunir dicha persona ciertas condiciones específicas que el tipo de injusto del delito especial propio exige, constituyéndose así en una cláusula de extensión de autoría (125) . En este sentido, en el caso concreto de la actuación desde la empresa, podría pensarse que si quien responde penalmente es otro (el representante o administrador), ello será como consecuencia de negar capacidad penal a la empresa misma. Mas, contra lo que algún reducido sector doctrinario sostiene, la incorporación del “actuar en lugar de otro” no es a causa del reconocimiento legal de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. En realidad, esta fórmula nada dice sobre la vigencia o no del principio societas delinquere non potest (126) .

     Refiérase más bien que, en consonancia con la opinión mayoritaria de la doctrina, el problema que pretende resolverse con la figura del “actuar por otro” no es propio de las personas jurídicas, sino de la representación y de los delitos especiales, puesto que se trata de la extensión del círculo de autores de los delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representación del intraneus , problemática que de ningún modo depende de la especie de persona que sea el intraneus (127) . Por lo tanto, “el actuar por otro” no es un paliativo (128) a los efectos indeseables del principio societas delinquere non potest , puesto que incluso –como la experiencia lo enseña– casi todos los sistemas penales que admiten una responsabilidad penal de la empresa, contemplan también una responsabilidad de sus miembros (129) . Así, zanjando este tema, la conclusión sobre el particular quedó expresada dos décadas atrás por parte de uno de los pioneros sobre el tema en discusión: “(...) aunque el representado, en general, fuera siempre una persona con capacidad de culpabilidad en el Derecho Penal, el problema del actuar en lugar de otro seguiría reclamando un tratamiento jurídico-penal en los mismos términos que ahora y su regulación positiva debería liberarse por completo de la servidumbre que ofrece el pensamiento de la irresponsabilidad penal del representado” (130) .

      V.     CONSIDERACIONES FINALES

     1. El estado de la cuestión en torno a la discusión actual de la admisibilidad o no de responsabilidad penal de las personas jurídicas es, en esencia, tal como aquí se ha mostrado. La larga extensión de estas líneas ha permitido intentar abarcar lo que, con respecto del tema abordado, ha sido materia de constantes pronunciamientos en la dogmática penal. Como se ha visto, no solo se trata de dar una respuesta afirmativa o negativa sobre la cuestión planteada, sino que el tema per se abarca también algunos aspectos más, estrechamente relacionados y cuya atención es igualmente importante y determinante en el discurso jurídico-penal.

     Frente a la realidad acuciante surgida por la actuación desde la empresa, la legislación de varios países europeos se vio en la necesidad de hacer a un lado muchos de los cuestionamientos que en la dogmática penal han sido siempre el escollo fundamental, para, de ese modo, ir aboliendo o derogando el aforismo societas delinquere non potest . En la generalidad de los casos, la responsabilidad penal que se hace contener en los distintos ordenamientos, ha adoptado un modelo de sanción basado en la atribución de responsabilidad a la persona jurídica. Asimismo, es notorio que las normas penales que contienen regulada la expresa atribución de responsabilidad a la persona jurídica, se han valido además de algunas construcciones teóricas basadas en el intento de elaborar una culpabilidad específica para la persona jurídica pero que denotan o pueden situarse en el marco de las posturas que fundamentan una “heterorresponsabilidad” corporativa. Así también, dentro de esta particular tendencia legislativa aunque desde otro ámbito de aplicación, concita igualmente la atención el hecho de que algún Estado de los que conforman este grupo, haya sancionado leyes en las que se hace contener sanciones denominadas como “administrativas” pero que, según la doctrina especializada, no vienen siendo sino penas en sentido estricto.

     Por otro lado, y ya desde la otra orilla del río, incluso los ordenamientos penales en los que no se admite la responsabilidad penal corporativa han cobijado normas que, con el claro ejemplo del modificado artículo 31.2 del CP español o de la regulación de las propias consecuencias accesorias, ha acercado la posibilidad de hacer recaer en la persona jurídica consecuencias que se derivan de la comisión de algún delito y que le son aplicadas tomando como base su objetiva peligrosidad.

     Ya en el extremo de la discusión dogmática –a la cual se ha dedicado mayores líneas–, vale referir únicamente –de modo general– que quienes son partidarios de que la persona jurídica debe responder penalmente, han llevado a cabo denodados esfuerzos por fundamentar su posición. Es en este afán que actualmente puede hacerse un distingo entre aquellas ideas que contienen una orientación a la heterorresponsabilidad de la persona jurídica y aquellas otras que comulgan con una orientación de autorresponsabilidad de la persona jurídica. En el primer extremo, resalta por su arraigo y también por el mantenimiento del que goza, el concepto de culpabilidad basado en la organización defectuosa de la persona jurídica; asimismo, loable también ha sido el esfuerzo por pretender un cambio de paradigma en cuanto al sujeto de imputación en el Derecho Penal, basándose, a partir de este cambio de paradigma, en las ideas de la prevención general positiva. Todos los intentos en los que se conjuga la heterorresponsabilidad, sin embargo, conllevan desde su inicio un destino de fracaso puesto que basan su fundamentación en la existencia de personas físicas dentro de la persona jurídica, no siendo posible escapar a aquellas para hacer responsable a esta. En el otro extremo, son tres (o incluso cuatro, si se parte de una mixtura de dos de ellas) las corrientes que asumen la posibilidad de responsabilizar a la persona jurídica. De la mano de Heine, Lampe, y Gómez-Jara, es posible admitir los intentos de una propia responsabilidad de la persona jurídica (autorresponsabilidad), procurando que la imputación penal al ente corporativo sea dejando de lado estricta y plenamente la actuación de las personas físicas que lo conforman. Tanto Heine como Gómez-Jara abordan la cuestión intentando fundamentar una culpabilidad propia de la persona jurídica; el primero mediante la culpabilidad por la conducción empresarial, mientras que el segundo a través del concepto constructivista de culpabilidad empresarial. Por su parte, Lampe enfrenta la problemática basándose en el injusto de la persona jurídica, es decir, en el injusto del sistema, llevando a cabo con ello una elaboración más extensa y con mayores matices. Sin embargo, como es de esperarse, las críticas a las construcciones dogmáticas de estos autores han aparecido paulatinamente y, de alguna manera, les ha sido difícil salir airosos de las fundamentaciones en contra de sus construcciones (es el caso de Heine y Lampe). Hasta ahora, solo Gómez-Jara ha salido ileso de alguna crítica surgida, pero, no obstante, la tendencia apunta a cuestionar la abstracción de su punto de partida (teoría de los sistemas sociales autopoiéticos y constructivismo operativo) puesto que desdibuja caracteres propios e irrenunciables de la persona. Es cierto que la construcción de Gómez-Jara constituye un excelente referente, sin embargo, su aplicación y constatación a nivel legislativo implica asimilar un sistema de imputación del que aún muchos ordenamientos no están dispuestos a acoger.

      2. Sin embargo, las dificultadestodavía latentes que presenta lo que es “propio” de la persona jurídica para llegar a constituir una realidad merecedora de reacción jurídico-penal, así como las necesidades de configurar un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, reclaman una rápida atención frente a los estados peligrosos y graves defectos organizativos de tales entes. Ante esta situación, las posibilidades inmediatas que harían a un lado la asimilación de las nuevas tendencias que la dogmática penal ha construido para posibilitar la responsabilidad penal empresarial, son: (1) elaborar un Derecho Penal propio de las personas jurídicas, en el que, tal como sucede para los menores o inimputables, las reglas de imputación son distintas a las del Derecho Penal tradicional; (2) elaborar una regulación especial que tendría que materializarse al margen del Código Penal, a través de un cuerpo normativo cuyos destinatarios serían las propias personas jurídicas y que se ocupara de definir aquellas situaciones desorganizadas de estas personas jurídicas que se quieren evitar y asociarles la correspondiente sanción; y, (3) recurrir de plano al Derecho Administrativo sancionador, dejando la delincuencia económica en manos de esta.

     La facilidad para la concreción de cualquiera de estas posibilidades invita a olvidar los cuestionamientos dogmáticos que se han ceñido contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, o incluso invita a dejar de asimilar las actuales construcciones dogmáticas que se han alzado para este propósito (admitir y fundamentar dicha responsabilidad). Sin embargo, ¿es esto lo deseable?, ¿debe apartarse al Derecho Penal de intervenir en las conductas dañosas desplegadas desde la persona jurídica?, ¿debe por ello renunciarse a reestabilizar las expectativas sociales esenciales que han sido defraudadas desde la persona jurídica? Definitivamente, el asimilar la responsabilidad penal de la persona jurídica no solo implica derrotar los impedimentos dogmáticos que sobre su posibilidad se ciernen, sino que también implica asimilarla de cara a todo el conjunto de los principios que ordenan el Estado Social y Democrático de Derecho; por ello, ¿es posible enmarcar la imputación penal a la persona jurídica en el contexto de los principios propios del Derecho Penal tradicional? Así las cosas, de un lado o de otro, las preguntas y más preguntas saldrán al frente para provocar un repensamiento en la solución o paliativo que se adopte ante la problemática desatada. Mientras ello sucede, la realidad de las actuaciones empresariales seguirá avanzando, y con ello, avanzando la posibilidad de que los riesgos creados atenten efectiva o potencialmente los bienes jurídicos que bajo el Derecho Penal reciben protección. Con todo, parece que lo ideal es adaptar los criterios de imputación penal a las particularidades de las personas jurídicas, sin embargo, ello no es tarea fácil. Si bien existen algunos importantes y determinantes puntos de partida para este fin, aún no se llega a la consolidación de la necesitada responsabilidad penal de las personas jurídicas

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      NOTAS:

     (1)     Sobre esta, vide, desde el inicio de su estudio, GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. La culpabilidad penal de la empresa , p. 35, n.1.

     (2)      Cfr. sobre la tendencia a este “cambio de paradigma”, BACIGALUPO SAGGESE, S. La responsabilidad penal de las personas jurídicas , p. 365; GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal , p. 35; él mismo, Autoorganización empresarial y autorresponsabilidad empresarial. Hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas , p. 24.

     (3)     Así, el  “ surgimiento del fenómeno corporativo” representa el primer estadio en el que se lleva a cabo este largo debate, el mismo que aconteció desde el siglo XVIII y en el que se ubican y desarrollan las conocidas teorías de la ficción (Savigny) y de la realidad orgánica (Gierke), con las que se pretendió explicar la naturaleza del término –reciente para aquel entonces– persona jurídica (siglo XIX). El segundo estadio tuvo lugar durante “el Derecho de ocupación de la posguerra mundial”, donde varios principios de la tradición jurídica anglosajona arribaron en la Europa occidental y empezaron a ser acogidos por los tribunales europeos (vide más al respecto sobre este estadio en BACIGALUPO S., La responsabilidad penal , pp. 126 y ss.). Finalmente, la historia nos sitúa ante el último y vigente estadio de “la protección del mercado único comunitario”, surgido a raíz de la política unificadora de los mercados europeos por la cual la Comunidad Europea dio en 1988 una directiva a sus Estados miembros para implantar sanciones directas a las personas jurídicas con la finalidad de proteger así las condiciones del mercado común. Cfr. GARCÍA CAVERO, P. Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano , pp. 94-99; últimamente, una referencia similar, pero en el marco de un trabajo que, de lejos, aborda de forma más estructurada y pulida el tema que aquí se aborda, él mismo, La persona jurídica como sujeto penalmente responsable , pp. 17-24.

     (4)     URTECHO, Tras los orígenes , p. 280.

     (5)     Vide en similar sentido, entre otros, FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurídicas y empresas en el Derecho Penal español y el Derecho Penal peruano , p. 218.

     (6)     No se pierda de vista, a propósito de esto, que “lo común en los trabajos de dogmática penal de las últimas décadas es la orientación hacia un proceso de normativización del delito”. Cfr . GARCÍA CAVERO, P. Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho: Una cuestión general y otra particular , p. 4.

     (7)     Vide entre otros, LAMPE, E-J. Injusto de sistema y Sistemas de injusto , pp. 101-165; HEINE, G. La responsabilidad penal de las empresas: Evolución internacional y consecuencias nacionales , pp. 11-13; GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal , pp. 201-315; él mismo, Autoorganización empresarial , pp. 21-27.

     (8)     Paradigmático, en ese sentido, resulta este extracto del comunicado oficial del Bundesrat , a propósito del proyecto de modificación del CP suizo (1998) sobre las dificultades dogmáticas unidas a la regulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica: “(...) no es finalmente la dogmática, sino la voluntad del legislador de regular convenientemente una situación problemática, la que decide si esta regulación resulta permitida”. Seelman, K. Punibilidad de la empresa: Causas, paradojas y consecuencias , p. 35.

     (9)     Como expresa Cancio, en el plano de la política legislativa europea, últimamente ha seguido engrosándose la lista de los países que se inclinan por seguir el ejemplo anglosajón y establecer alguna modalidad de responsabilidad penal de la empresa. Cfr . CANCIO MELIÁ, M. ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas? Algunas consideraciones sobre el significado político-criminal del establecimiento de responsabilidad criminal de la empresa , p. 4.

     (10)      Cfr . TIEDEMANN, K. Responsabilidad penal de las personas jurídicas , p. 7.

     (11)     V. gr. el caso italiano –específicamente con el D. Leg. 231-2001–. Vide FOFFANI, L. Bases para una imputación subjetiva de la persona moral: ¿Hacia una culpabilidad de las personas jurídicas ?, p. 310.

     (12)     ROBLES PLANAS, R. ¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la ley austriaca de las agrupaciones por hechos delictivos , p. 3.

     (13)     Concretamente, la actual regulación del artículo 31.2 del CP español suscita una amplia discusión en la doctrina de aquel país sobre la intención del legislador con la dación de la LO 15/2003 que modificó el artículo en referencia.

     (14)     Vide una importante referencia histórica en VERVAELE, J. La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurídica en Holanda. Matrimonio entre pragmatismo y dogmática jurídica , pp. 472-476.

     (15)     A raíz de esta particularidad ocurrida con el artículo 51, Vervaele confiesa haber adquirido la convicción de que es mejor hablar de “grupos” y no de empresas o de personas jurídicas. Ibíd., p. 478.

     (16)      Cfr. VERVAELE, La responsabilidad penal , p. 477.

     (17)     Ibíd., p. 478.

     (18)     De DOELDER, H. La punibilidad de las personas jurídicas en Holanda , pp. 498 y ss.

     (19)       Vide en este sentido, PRADEL, J. La responsabilidad penal de la persona moral , pp. 1-2, 4; asimismo, una reseña histórico-legislativa sobre el particular, vide ABOSO, G. ET ABRALDES, S. Responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho Penal , pp. 125-140.

     (20)     Para un desarrollo sobre las penas aplicables a las personas jurídicas según el modelo francés, vide ampliamente DESPORTES, F. ET LE GUNEHEC, F. Las penas aplicables a las personas jurídicas , pp. 2-9.

     (21)     ROSTAD, H. Las multas a las personas jurídicas. Breve esbozo del sistema noruego , pp. 518-519.

     (22)     ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas , p. 126.

     (23)       Vide Foffani, Bases para una imputación subjetiva , p. 312.

     (24)     NIETO MARTIN, A. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Esquema de un modelo de responsabilidad penal , p. 8.

     (25)     Este detalle puede ser interpretado como un dato ilustrativo de la poca convicción con la que el legislador austriaco se aproximó a la responsabilidad penal propia de la persona jurídica. Cfr . ROBLES, ¿Delitos de personas jurídicas? , p. 8.

     (26)     Ulteriores precisiones sobre la ley austriaca en referencia, vid . ROBLES, ¿Delitos de personas jurídicas? , pp. 12 y ss.

     (27)     Foffani, en este sentido, señala que se trata formalmente de una responsabilidad administrativa, según la definición adoptada por el mismo legislador, pero la sustancia de esta responsabilidad, su fundamento y su regulación la sitúan mucho más cerca del sistema penal que del administrativo. Foffani, Bases para una imputación subjetiva, p. 312.

     (28)       Vide, en este sentido, ZúñIGA, Bases para un modelo de imputación , p. 123.

     (29)     SILVA SÁNCHEZ, J. ¿ Qué significa la “responsabilidad penal” de las personas jurídicas ?, p. 72.

     (30)     ROBLES, ¿Delitos de personas jurídicas? , p. 5.

     (31)     SILVA, ¿ Qué significa la responsabilidad penal ?, p. 77.

     (32)     Ibíd., p. 73.

     (33)      Cfr. , GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal , p. 77.

     (34)     Sobre la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas vide, entre otros muchos, JESCHECK, H-H. Tratado de Derecho Penal. Parte General , t. I, p. 299; ROXIN, C. Derecho Penal . Parte General, t. I, p. 258; ZAFFARONI, E. Tratado de Derecho Penal. Parte general , t. III. p. 55; JAKOBS, G. ¿Punibilidad de las Personas Jurídicas? , p. 89.

     (35)     De esta opinión, ACHENBACH, H. Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que actúan en su nombre en el Derecho alemán , p. 403; Militello, V. La responsabilidad jurídico-penal de la empresa y de sus órganos en Italia , en p. 418; ZUGALDÍA ESPINAR, J. La admisión de la responsabilidad penal de las personas Jurídicas , p. 459; BUSTOS RAMÍREZ, J. La responsabilidad penal de las personas jurídicas , p. 783.

     (36)     En similar sentido, y apoyado en el principio de culpabilidad, Feijóo, Sobre el fundamento , p. 228.

     (37)     GRACIA MARTIN, L. La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas , p. 41.

     (38)       Ibíd., pp. 42-44.

     (39)      Cfr. , en este mismo sentido, SILVA, ¿ Qué significa la responsabilidad penal ?, p. 79. “Si conforme a un modelo clásico, las normas penales se entienden como directivas de conducta (...), entonces mi impresión es que las personas jurídicas no pueden ser destinatarias de las mismas. Las directivas, que tratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios mediante argumentos de racionalidad instrumental y de racionalidad valorativa, presuponen personas naturales, dotadas de autoconciencia y libertad. Si bien los ‘hechos  de las personas jurídicas pueden ser objeto de las normas de valoración penales (...), no pueden ser, en cambio, antinormativos (...)”.

     (40)      Cfr. GRACIA. Ob. cit., p. 64 y ss.

     (41)       Vide SILVA, ¿ Qué significa la responsabilidad penal ?, p. 82.

     (42)     “(...) no cabe fundamentar que en la determinación del sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una persona física (...) y no de los de una persona jurídica (estatutos y órganos). Más bien los estatutos y los órganos (...) se pueden definir también como sistema, en el cual (…) interesa el output ( ...)”.

          “(…) En tales casos, el marco estatuario legal indisponible es condición de la acción, y por ello la persona jurídica queda disculpada. Así pues, tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (...) en la persona física y en la persona jurídica” . JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación , pp. 183 y 184.

     (43)     JAKOBS, ¿Punibilidad?

     (44)     Ibíd., p. 74.

     (45)     “(…) las personas físicas individuales (...) no pueden, simultáneamente, ser consideradas como personalidades autónomas, a no ser que se considere culpable a una inconsecuencia”. Vide JAKOBS, ¿Punibilidad? , p. 77.

     (46)       Ídem.

     (47)       Vid. JAKOBS, Ob. cit., p. 79.

     (48)     Ibíd., p. 89.

     (49)     BAJO F., M. Derecho Penal económico: Desarrollo económico, protección penal y cuestiones político criminales , p. 70.

     (50)     En pie aún con esta consideración, vide BAJO F., M. ¿Es posible responder penalmente por un hecho ajeno? , p. 60.

     (51)      Cfr. BAJO F., M. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Administrativo español , pp. 20 y 21.

     (52)      Cfr. BACIGALUPO S., La responsabilidad penal , p. 253. Por cierto, este problema se enfrenta al hecho de que de lege lata la mayoría de sistemas jurídicos, se decanta a favor de la instrumentación de sanciones administrativas contra los entes colectivos, sobre todo en la regulación del orden socioeconómico.

     (53)     MEINI MÉNDEZ, I. La responsabilidad penal de las personas jurídicas , p. 172.

     (54)     Estas medidas, bajo el mismo título de “consecuencias accesorias” son previstas por determinadas leyes penales especiales. Tal es el caso del Decreto Legislativo N° 813, artículo 17, y de la Ley N° 28002, artículo 11.

     (55)     Sobre la importancia de la naturaleza jurídica de estas, vide. ZUGALDÍA, La admisión de la responsabilidad penal , p. 450

     (56)     MEINI, Ob. cit., p. 192.

     (57)     En el mismo sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho Penal económico. Parte General ., p. 231.

     (58)     MEINI, Ob. cit., p. 193.

     (59)     Ibíd.,  pp. 194-195; en similar sentido, García, Las medidas aplicables , p. 14.

     (60)     El fundamento referido (peligrosidad) generó que un sector de la doctrina entendiera que a las medidas aplicables a empresas les correspondía la naturaleza jurídica de medidas de seguridad, sin embargo, en respuesta a ello se expresó que estas “(...) requieren conceptualmente un juicio de peligrosidad criminal sobre el sujeto al que se le aplican, juicio imposible de formular sobre una persona jurídica, que no puede delinquir. Podrá tal vez hablarse de peligrosidad ‘sintomática’, ‘objetiva  o ‘instrumental’ de la persona jurídica (...)”. Cfr. MARTíNEZ-BUJáN PéREZ, C. Derecho Penal económico. Parte general , p. 231.

     (61)     MEINI, Ob. cit., p. 229.

     (62)     MIR PUIG, S. Una tercera vía en responsabilidad penal de las personas jurídicas , pp. 13 y 14.

     (63)     MIR, Una tercera vía , pp. 6 y 7.

     (64)     Ob. cit., p. 16. En similar sentido al que acoge Mir, vide ROBLES, ¿Delitos de personas jurídicas? , p. 18.

     (65)     Una orientación acerca de la naturaleza administrativa no sancionatoria de las consecuencias accesorias, vide GARCÍA, Las medidas aplicables , pp. 14-15.

     (66)     SILVA, ¿Qué significa la responsabilidad penal?, p. 93.

     (67)     Ibíd , p. 94-95.

     (68)     Sobre este desarrollo y con mayor profundidad para su revisión, vide ZUGALDíA, La admisión de la responsabilidad penal , pp. 454 y ss.; él mismo, Bases para una teoría de la imputación de la persona jurídica , p. 654 y ss.

     (69)     Zugaldía considera que la imposición de las consecuencias accesorias se somete a la comprobación de ciertos criterios objetivos de imputación: 1) actuación de la persona física en el seno de la persona jurídica y de acuerdo a sus estatutos; 2) identificación social de la acción de la persona física como acción de la persona jurídica; 3) actuación de la persona física en nombre e interés de la persona jurídica. Cfr. ZUGALDíA, La admisión de la responsabilidad penal , p. 456; él mismo, Las “consecuencias accesorias” aplicables como penas a las personas jurídicas en el CP español ., p. 7.

     (70)     HIRSCH, H-J. La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas , p. 116.

     (71)     Ibíd., pp. 118-119.

     (72)     Ibíd., p. 121.

     (73)     Esto se ve claramente cuando la conducta culpable de la corporación se realizó en contra de la voluntad de una minoría superada en la votación, o cuando el órgano actuante por la corporación ha actuado en contra de la voluntad de los miembros. Ibíd., p. 123.

     (74)     Ídem.

     (75)     Las críticas a Hirsch por la adopción de este modelo son muchas. Se dice que su intento se remite prácticamente solo al uso cotidiano del lenguaje, en el que también se suele afirmar una culpabilidad de los colectivos. Hirsch ha olvidado plantear la cuestión, evidente en sí misma para un partidario del finalismo, de a qué estructuras lógico-objetivas se hace referencia con el concepto de culpabilidad específicamente penal. Puesto que la culpabilidad legitima la pena, se basa, por consiguiente, en la imputación de una acción y, por ello, de nuevo, en la capacidad de acción. Además, dado que las corporaciones inequívocamente carecen de capacidad de acción –en el sentido de un concepto de acción referido al movimiento corporal humano–, el contraargumento de Hirsch de que respecto a las corporaciones existe una forma de actuación propia a través de otro, sustituye la acción por imputación y acaba, por ello, en un círculo vicioso. Vide , por todos, SCHüNEMANN, B. Delincuencia empresarial. Cuestiones dogmaticas y de política criminal , p. 107.

     (76)     TIEDEMANN, Responsabilidad penal , p. 9.

     (77)     “...debería ser deber de la propia persona jurídica el organizarse correctamente, y no (...) recaer este deber en las personas físicas. De esto puede derivarse el concepto de culpabilidad de la persona jurídica (...)”. Vid. TIEDEMANN, Responsabilidad penal , p. 10.

     (78)     Ibíd, p. 11.

     (79)     Existen quienes encuentran en este sistema de imputación falencias claras de importante consideración. Así, se expresa que Tiedemann es consecuente con la base del concepto social de culpabilidad, pero, esta base no es sólida y la derivación de la culpa por la organización de la entidad, a partir de la infracción del deber de vigilancia de sus órganos, no parece que pueda fundamentar una culpabilidad propia de la entidad, sino que le obliga a perderse en una regresión infinita . Vide SCHüNEMANN, B. La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea , p. 587. Igualmente, se manifiesta que el principio de imputación utilizado por Tiedemann es el mismo que para la fundamentación dogmática de la punibilidad de supuestos de actio libera in causa . Es decir, en realidad no se sanciona por el hecho individual, sino por la falta de cuidado en un momento anterior que hubiese permitido evitar el hecho delictivo. Sin embargo, la analogía entre la actio libera in causa y la responsabilidad penal de las personas jurídicas es discutible, puesto que esta no tiene capacidad de culpabilidad ni en el momento de comisión del delito, ni tampoco en el momento anterior. Cfr. BACIGALUPO S., La responsabilidad penal , p. 172.

     (80)     SCHÜNEMANN, Delincuencia empresarial , pp. 110-111.

     (81)     SCHÜNEMANN, Delincuencia empresarial , pp. 111-112.

     (82)     Para Günther Teubner, el jurista tiene que partir de la realidad de que la sociedad se halla dividida en sistemas funcionales autónomos , cada uno de los cuales funciona a tenor de sus claves y constituye sus elementos mediante sus elementos, regulando sus propias operaciones (sistemas autopoiéticos en la terminología de Luhmann). El sistema jurídico es, pues, un sistema autónomo, pero no se puede perder de vista, ni siquiera desde el propio sistema jurídico, que los otros sistemas, sobre los que supuestamente la regulación jurídica ha de incidir, también son autónomos. El peligro que de ello se desprende es triple, planteándose así el ya famoso “trilema regulativo” de que habla Teubner.

          Sentada esa autonomía, lo que Teubner propone es un modelo de Derecho (reflexivo) que, a fin de evitar cualquiera de los efectos negativos derivados del trilema, se oriente al cumplimiento de su función de regulación social mediante una práctica normativa que no trate de incidir de modo directo en el funcionamiento interno de ninguno de los sistemas (distintos al jurídico), sino que establezca y asegure únicamente las condiciones contextuales que permiten y facilitan la operatividad autónoma de cada uno. El único objeto posible de la normación jurídica sería la propia autonomía de los sistemas, que sería así autonomía regulada. De ahí que el contenido de esas regulaciones jurídicas consista fundamentalmente en normas organizativas, de procedimiento y de reparto de roles y derechos. Cfr. GARCÍA AMADO, J. Sobre los modos de conocer el Derecho. O de cómo construir el objeto jurídico , pp. 65-67.

     (83)     SCHÜNEMANN, Delincuencia empresarial , p. 112.

     (84)     Ibíd., p. 113.

     (85)     Ibíd., p. 114.

     (86)     Ibíd., p. 124.

     (87)     BACIGALUPO S., La responsabilidad penal , p. 360.

     (88)     Ibíd., p. 361.

     (89)     Ibíd., pp. 362 y 363.

     (90)     Sin embargo, y paradójicamente, puede verse ya en el desarrollo de las líneas del presente trabajo que Jakobs, si bien en un inicio del discurrir de sus ideas daba como cierta y claramente posible la responsabilidad de las personas jurídicas, años más tarde daría cuenta de que dicha responsabilidad es inviable de acuerdo a los paradigmas existentes en su sistema de Derecho Penal [vide. supra I.1.1.§3].

     (91)     BACIGALUPO S., La responsabilidad penal , p. 363.

     (92)     Enrique Bacigalupo, en igual sentido, expresa que abandonando el sujeto individual como punto de partida del sistema de conceptos del Derecho Penal, la cuestión problemática se trataría de definir la persona de una manera más o menos plausible. Vide BACIGALUPO ZAPATER, E. Las teorías de la pena y el sujeto del Derecho Penal , p. 201.

     (93)     Bacigalupo S., Ob.cit., p. 364.

     (94)     Ibíd., p. 365.

     (95)     Pese a que esta autora propone, de manera pionera (en España), efectuar un cambio de paradigma a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, lo cierto es que el modelo de responsabilidad empresarial que finalmente construye, se muestra incoherente con el referido cambio de paradigma. Así, su concepción de la responsabilidad penal de la persona jurídica como derivado estricto de la prevención general positiva, sigue basándose en el hecho de conexión del órgano de la persona jurídica y constituye, por tanto, un modelo de heterorresponsabilidad penal empresarial que se fundamenta en las actuaciones de personas físicas. En la concepción de esta autora, la acción y la culpabilidad de la persona jurídica son derivadas, en definitiva, de la actividad de aquellas personas que actúan de acuerdo al estatuto como representantes en una unidad operativa de la empresa. En resumidas cuentas, en el modelo construido por Silvina Bacigalupo, la responsabilidad de la persona jurídica es una responsabilidad derivada de personas físicas y no una responsabilidad propia de aquélla. Vide GÓMEZ-JARA, Autoorganización empresarial , pp. 23-24.

     (96)     HEINE, La responsabilidad penal , p. 12.

     (97)     Ídem.

     (98)     Ídem.

     (99)     Ibíd., p. 13.

     (100)     Pese a la solidez de su fundamentación, se critica la concepción de Heine en cuanto a que la culpabilidad por la conducción de la empresa no fundamenta un reproche de culpabilidad que tenga siquiera un parecido con el reproche personal en el sentido de un comportamiento defectuoso previsible en sus consecuencias. El concepto de culpabilidad por la conducción empresarial se basa en un concepto de culpabilidad conocido en el Derecho Penal individual como la culpabilidad por la conducción de vida, concepto que por lo demás se encuentra proscrito en el Derecho Penal moderno, dado que la culpabilidad jurídico-penal se fundamenta en el hecho cometido y no en el carácter o en el tipo de vida que el autor ha llevado, de ahí que la culpabilidad jurídico-penal se entienda de manera absolutamente dominante como culpabilidad por el hecho. La dificultad en que incurre Heine se muestra evidente cuando contrapone los dos conceptos de culpabilidad: culpabilidad por la conducción empresarial y culpabilidad por el hecho. Al realizar dicha contraposición, aleja una posible armonización entre los fundamentos del Derecho Penal y la responsabilidad de la empresa. Cfr . GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal , p. 192.

     (101)     LAMPE, Injusto de sistema , p. 101.

     (102)     Ibíd., p. 103.

     (103)     Ibíd., p. 112.

     (104)     La forma “normal” del injusto jurídico-penal, caracterizada como injusto de relación , encuentra su fundamentación basada en el carácter de los procesos sociales: estos son interacciones entre personas (o entre personas e instituciones sociales). Por otro lado, se basa en el carácter del Derecho, el cual conduce y vigila la estructura relacional de los procesos sociales. Los injustos de acción y de resultado sitos en el centro de atención de la dogmática penal son, únicamente, componentes del injusto de relación: el injusto de relación tiene, frente a ellos, un significado propio, tanto independiente como constitutivo; esto es, ni los comprende completamente ni puede derivarse de ellos totalmente. Ibíd., p. 123.

     (105)     Ibíd., p. 131.

     (106)     Ibíd., p. 137 y ss.

     (107)     Ibíd., p. 161.

     (108)     Ibíd., pp. 162 y 163.

     (109)     Ibíd., p. 165.

     (110)     La característica más criticada de la construcción culpabilística de Lampe ha sido la fundamentación de la culpabilidad empresarial en el concepto de culpabilidad por el carácter. En este sentido, la crítica se desdobla en dos argumentos. Por un lado, solo se puede hablar del carácter de una empresa de forma metafórica, por lo que en realidad no existe entre empresa e individuo una identidad estructural en el concepto del carácter. Por otro lado, el concepto de culpabilidad por el carácter no goza de aceptación en el seno de la dogmática jurídico-penal, ni siquiera en sus últimas versiones, puesto que la culpabilidad por el carácter se considera opuesta a la culpabilidad por el hecho. El concepto de culpabilidad por el carácter (empresarial), en definitiva, peca de no poder integrarse en el Derecho Penal moderno. Cfr. GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal , p. 184.

     (111)     Es oportuno señalar que la novedad de la construcción de una nueva teoría de la persona jurídica, en el contexto de la autopoiesis del Derecho, recae en las siguientes cuestiones: (1) Las organizaciones no están compuestas por seres humanos como miembros, sino por comunicaciones; (2) Las organizaciones “conocen”. A través de la comunicación interna construyen sus propias realidades sociales: las organizaciones son sujetos epistémicos ; (3) Las organizaciones no son capaces per se de acción colectiva. Se transforman a sí mismas en actores colectivos mediante la constitución comunicativa de su identidad; (4) La capacidad de acción colectiva surge cuando las organizaciones, en su identidad colectiva, producen acciones y, viceversa, la acción organizativa produce su identidad colectiva. Cfr . TEUBNER, G. El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global , p. 22.

     (112)     Para una detallada explicación sobre esta corriente epistemológica, vide GÓMEZ-JARA, C. Teoría de sistema y Derecho Penal: Culpabilidad y pena en una teoría constructivista del Derecho Penal , pp. 482-490.

     (113)     Como ha de notarse, tales fundamentos están contenidos, en mayor o menor medida, en la teoría del Derecho Penal de Günther Jakobs. Y es que Gómez-Jara cree conveniente tomar dicha teoría como punto de referencia para construir los fundamentos del concepto constructivista de culpabilidad empresarial.

     (114)     GÓMEZ-JARA, Autoorganización empresarial , p. 18. Para mayor referencia sobre este primer fundamento del concepto constructivista de culpabilidad (empresarial), vide GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal , pp. 258-273.

     (115)     “La libertad de organización interna que le compete a toda persona responsable, está sujeta a una contraprestación ( synallagma ): la persona tiene que cuidar de que de su ámbito de organización no salgan procesos causales dañosos. Si no cumple este deber, no puede reclamar libertad alguna. Como formula Lesch, una persona que goza de un campo libre para poder autoadministrarse, asume con ello siempre, también la propia responsabilidad de las consecuencias de una administración deficiente; existe así un sinalagma entre propia administración y propia responsabilidad”. Vide SESSANO GONEAGA, J. Responsabilidad por organización y responsabilidad institucional. Una aproximación a la distinción dogmática propuesta por Jakobs, a través del ejemplo de los delitos de incomparecencia y de falso testimonio ante las comisiones parlamentarias de investigación , pp. 6 y 7.

     (116)     El neminem laedere es la institución que consiste sencillamente en no dañar a los demás. Para Jakobs, esta “obligación originaria” tiene como contenido pagar el precio de la libertad, a saber, mantener el propio ámbito de la libre organización en una situación inocua para los demás. Junto a la prohibición “no dañes”, aparece pues un mandato cuyo enunciado es: “elimina peligros que surjan de tu ámbito de organización”. SESSANO, Responsabilidad por organización , p. 8; Bacigalupo, por su parte, ha definido el principio neminem laedere , como aquel principio que “establece que todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias actividades y tareas personales, con la contrapartida de responder por los daños que ello cause a los demás”, BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal. Parte general , p. 406.

     (117)     Para mayor referencia sobre este segundo fundamento del concepto constructivista de culpabilidad (empresarial), vide GóMEZ-JARA, La culpabilidad penal , pp. 274-285.

     (118)     JAKOBS, G. Sobre la Normativización de la dogmática jurídico-penal , p. 50.

     (119)       Vide GÓMEZ-JARA, Autoorganización Empresarial , p. 19.

     (120)     En este sentido, Gómez-Jara refiere la sentencia de la Corte Suprema estadounidense First Nacional Bank of Boston vs. Belloti. Ibíd., p. 20.

     (121)     Mayores y ulteriores referencias sobre este tercer fundamento del concepto constructivista de culpabilidad (empresarial), vide Gómez-Jara, La culpabilidad penal , pp. 286-295.

     (122)     Los beneficios que –según su propio autor- conlleva el acogimiento por el establecimiento de este modelo, están detallados en GÓMEZ-JARA, Ob. cit., p. 24 y ss.

     (123)     En el marco de una recensión efectuada en el año 2006, Nuria Pastor dejó planteadas algunas “dudas” que, según su entender, suscita la elaboración del concepto constructivista de culpabilidad de Gómez-Jara. De lo que se aprecia, la recensionista en su crítica no permite escapar la consideración de la presencia de personas físicas en la comunicación de la persona jurídica, aun al colocarse ella misma de cara al método de los sistemas autopoiéticos. Pastor, entre otras cuestiones, alude la interrogante de si es posible comunicar jurídicamente mediante la pena a la empresa, sin que este constructo tenga una base cognitiva propia que sufra la parte cognitiva de la pena. Vide, el detalle de sus cuestionamientos, en PASTOR MUÑOZ, N. ¿Organizaciones culpables? , pp. 12-16; crítico también, se muestra Percy García cuando señala que pese al extraordinario esfuerzo conceptual desplegado por Gómez-Jara, al final lleva a una identidad mediante conceptos tan abstractos que desdibuja aspectos irrenunciables de la persona, cfr . GARCÍA C., La persona jurídica , p. 51; con menor crítica y escaso fundamento, Bajo califica de “exótica” la referencia que Gómez-Jara hace de las categorías “buen ciudadano”, “fidelidad al Derecho”, entre otros, cfr . BAJO, ¿Es posible responder? , p. 83.

     (124)       Vide ampliamente sobre el tratamiento doctrinario de esta institución jurídico-penal, en: GRACIA MARTIN, L. El actuar de otro en el Derecho Penal , t. I y II; él mismo, La responsabilidad penal del directivo, órgano y representante de la empresa en el Derecho Penal español , p. 91 y ss.

     (125)     Vide, por todos: GRACIA, El actuar de otro , t. ii, p. 84.

     (126)     “Si se ha decidido sancionar a la persona natural (...) es (...) porque es quien realiza la acción prohibida en ejercicio del cargo que ostenta (...)”. Cfr .  MEINI, La responsabilidad penal , 97.

     (127)      V. gr. DE LA GÁNDARA VALLEJO, B. El sujeto del Derecho Penal económico y la responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas: Derecho vigente y consideraciones de lege ferenda, p. 50; así también, vide RODRíGUEZ ESTéVEZ, J. El Derecho Penal en la actividad económica. Planteos del bien jurídico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas , p. 221.

     (128)      Cfr. DE TOLEDO Y UBIETO, E. Las actuaciones en nombre de otro , p. 28.

     (129)     GARCÍA C., P. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación , p. 61.

      (130)     GRACIA, El actuar de otro, t. II, p. 25.