ANÁLISIS DEL TIPO OBJETIVO DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS (

Rony Del Águila Gonzales (*)/

Nery Fernández Ramírez

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Nodi Rivera Vargas

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SUMARIO: I. Aspectos generales. II. Antecedentes legales en el Perú. III. El tipo penal. IV. Bien jurídico protegido. V. Tipo objetivo. VI. Despenalización del delito de malversación de fondos.

MARCO NORMATIVO:       •      Código Penal: arts. 389 y 425.4.

      I.     ASPECTOS GENERALES

      El vocablo castellano “malversación” proviene de male - versare que etimológicamente entendidos significa “invertir mal”. En esta figura delictiva, conocida también como la desviación de fondos públicos o destino indebido de fondos públicos, el agente no obtiene ningún beneficio. Es más, algunos autores como Groizard, Chaveau y Helei , citados por Juan Portocarrero Hidalgo (1) discuten la justificación de su punibilidad, considerándole una infracción de contenido administrativo.

     Curiosamente, señala Hugo Álvarez (2) , este injusto penal de vieja data de origen español y francés ha sufrido una despenalización en la legislación de esos países. De manera que tanto el nuevo Código Penal español de 1995 como el francés de 1994 no contemplan ya como hecho punible estas conductas. Son consideradas faltas administrativas y no delitos.

     Sin embargo, buena parte de los códigos penales de América Latina mantienen como hecho punible este injusto penal denominado también aplicación diferente de los dineros y bienes del Estado, legitimado, quizás, debido a la precariedad o escasos recursos con que cuentan los Estados nacionales de esta parte del continente americano, para cubrir necesidades perentorias tanto para el desarrollo y el apoyo social como para garantizar las funciones y servicios esenciales que presta el Estado, lo cual hace imperiosa la utilización cuidadosa, planificada, ordenada y racional de estos escasos recursos (3) .

      II.     ANTECEDENTES LEGALES EN EL PERÚ

      El delito de malversación de fondos tiene sus antecedentes en el Código Penal de 1863, que en su artículo 194 indicaba lo siguiente: “El empleado público que teniendo a su cargo caudales o efectos de la Nación, les da una aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes, será condenado a suspensión de dos a seis meses y, además, sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare daño o entorpecimiento del servicio público” . El Código Penal de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente: “El funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del Estado, les diera una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes, será reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por tiempo mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días, o con una de estas penas”.

      III.     EL TIPO PENAL

      El Código Penal de 1991 se aparta del tipo penal español que sirvió para la fórmula de 1924, tomando como modelo al código penal argentino e italiano.

      Art. 389

     “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados afectando el servicio o la función encomendada, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años ”.

      Si el dinero que administra corresponde a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a un aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”.

     Sin lugar a dudas, esta figura legal, de práctica muy frecuente en la Administración Pública, implica también un abuso de poder. Como puede observarse en su estructura se identifica un tipo básico y una modalidad agravada en función del destino especial del dinero o bienes.

      IV.     BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

      Fidel Rojas (4) señala que el bien jurídico protegido en este delito es la regularidad y buena marcha de la Administración Pública. El objeto específico de la tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. En suma, se trataría de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio público.

     Por otro lado, Frisancho Aparicio y Peña Cabrera (5) –citando a Conde-Pumpido–señalan que el bien jurídico genéricamente protegido es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública, pero en el caso de la malversación de fondos se vulnera, específicamente, el orden legal que rige las inversiones de la renta pública. Por esta razón, la esencia del delito de malversación radica, también, en la infracción del especial deber del funcionario público respecto al Estado. Es innegable que la malversación ostenta, también, un carácter patrimonial evidente y al incidir sobre los fondos públicos, lesiona los intereses patrimoniales de la administración estatal.

     Por su parte Hugo Álvarez (6) nos dice que el bien jurídico tutelado en el delito de malversación de fondos es el interés jurídico de la Administración Pública en la planificada ejecución del gasto público y la administración correcta del dinero y los bienes del Estado.

     Como se aprecia, existen distintas posturas acerca del contenido del bien jurídico tutelado por el delito de malversación de caudales públicos (7) . La principal discusión radica en considerar que el objeto de protección de tales delitos tiene como epicentro la integridad del patrimonio estatal o la correcta administración pública:

      a)     Aquellos que consideran que el bien jurídico protegido es de carácter patrimonial

     Entienden que la conducta del funcionario público debe provocar un perjuicio a la Administración, entendido como un menoscabo a los bienes del Estado. En tal sentido, Muñoz Conde (8) sostiene que el desplazamiento patrimonial que se verifica desde la Administración Pública hacia el autor de la sustracción –aunque no sea definitiva– provoca un perjuicio, entendido este último como la imposibilidad temporal de disponer de dichos fondos, toda vez que la Administración puede verse obligada a proveer con otros medios las necesidades que se dejaron de satisfacer con aquellos bienes que fueron sustraídos o desviados. En el mismo sentido afirma Rodríguez Devesa (9) que la gestión desleal de los funcionarios públicos provoca un “perjuicio patrimonial cierto” porque al otorgarles a los fondos o caudales públicos un destino distinto de aquel que tenían previsto, se obliga al Estado a utilizar otros medios, que quizá debían satisfacer otras necesidades, para cubrir el déficit anterior, dejando desatendidos los servicios para los cuales estos últimos habían sido originalmente presupuestados. Así podemos señalar que para esta postura el delito tiene como bien jurídico la protección del patrimonio estatal, que puede verse perjudicado por la conducta del funcionario público que desvía los fondos públicos que le han sido confiados.

     Por ello Muñoz Conde destaca que “la malversación ostenta un carácter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos públicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado” (10) . Quienes se adhieren a esta postura entienden que el acento de la tutela penal tiene como objetivo la preservación de la capacidad económica del Estado.

     Resulta interesante destacar que De la Mata y Etxebarría definen al patrimonio desde un punto de vista funcional, explicando a partir de dicho concepto que el bien jurídico protegido por el delito de malversación es justamente el patrimonio público, ya que a su entender el incumplimiento de los deberes de funcionario público, su infidelidad o deslealtad, resultan insuficientes por sí solos para justificar el injusto penal de este delito debido a que tales conductas constituyen un presupuesto necesario para que pueda ejecutarse la acción típica, destacando que al confiársele al funcionario el monopolio del ejercicio de la función pública se coloca a los caudales o efectos en una posición de vulnerabilidad respecto de estos sujetos.

     Por ello, destacan que la infracción al deber del cargo debe tener entidad suficiente para afectar e incidir en el correcto funcionamiento de la Administración. Concluyen entonces que el patrimonio público –definido en términos funcionales– es el objeto de protección de la norma, centrándose especialmente en su preservación y gestión para mantener la idoneidad para cumplir los fines patrimoniales previstos, es decir, para lograr el cumplimiento de las distintas funciones del Estado de la manera en que ha sido estipulado por la Administración.

      b)     Correcto funcionamiento de la Administración Pública

     La posición que cuenta actualmente con mayor aceptación sostiene que el bien jurídico protegido por estos tipos penales es el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

     En tal sentido, se busca proteger el eficiente desarrollo de las distintas actividades y servicios prestados por la Administración, tal como han sido previstos legalmente, con relación al especial deber que tienen los funcionarios públicos de custodiar los caudales o efectos que les han sido asignados para realizar su gestión.

     Entienden, quienes se adhieren a esta posición, que el objeto de protección de la norma no tiene como finalidad tutelar la integridad del patrimonio público sino “el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios públicos”, asegurando que los fondos sean administrados de acuerdo con la finalidad prevista en la ley.

     Creus (11) se enrola en esta posición y señala acertadamente que el bien jurídico protegido consiste en “la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado”, tanto con relación a los bienes públicos como a aquellos bienes privados sobre los cuales tenga una especial función de tutela, agregando que “Los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes, sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado (…)”.

      V.     TIPO OBJETIVO

     1.     Sujeto activo

      En el delito de malversación de fondos públicos, el sujeto activo es el funcionario o servidor público que tiene bajo su administración el dinero o los bienes que malversa, es decir, aquel funcionario que posee facultades para disponer de ellos con fines de destino oficial diferente.

     Nos dice Fidel Rojas (12) que si el sujeto activo solo tiene facultades de custodia o de percepción y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial, el sujeto no cometerá el delito de malversación sino de abuso de autoridad (art. 376); y si dispone de dichos fondos para sí mismo o para terceros cometerá peculado (art. 387 o 388), según sea el caso.

     Los dependientes del funcionario que cumplen sus órdenes tampoco son autores de malversación de fondos, como lo señala Ferreira Delgado, citado por Rojas Vargas: “Parece obvio que solamente podrá ser autor quien como empleado oficial tiene el manejo jurídico, esto es, el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal, con exclusividad a sus funciones, y no solo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con él las órdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes”.

      2.     Sujeto pasivo

      El sujeto pasivo del delito de malversación de fondos públicos es el Estado en sus diferentes distribuciones públicas a nivel central, regional o local, organismos autónomos o descentralizados, e incluso las empresas del Estado.

      3.     Comportamiento típico

      Al estudiar esta figura legal, se puede advertir que el elemento típico rector es “dar una aplicación definitiva diferente”, conducta que puede, ser relacionada como una forma de ilegalidad en la que incurre el funcionario o servidor público vinculado, ya que no puede existir un permiso legal que explique su conducta. Sin embargo, desarrollaremos los demás componentes de este tipo penal:

      a)     La llamada “relación funcional”, de la administración del dinero o bienes

     Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes), nos dice Rojas Vargas (13) , solo puede ser el funcionario público o servidor vínculado funcionalmente con dichos fondos; dicha vinculación es de carácter legal(14) , no exclusivamente en función dell cargo, puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente.

     Agrega Rojas Vargas que el sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes (muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el hecho de que la norma penal haya empleado la frase “destino oficial diferente”. La ley penal no requiere de percepción o de custodia, tan solo de administración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los fondos tiene facultades legales de disposición de estos, y es esta facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal, si es que dicha disposición de fondos públicos viola o transgrede el destino oficial asignado.

     Compartiendo lo señalado por Fidel Rojas, debemos entender que en la redacción típica de la norma, en el delito objeto de estudio, la intencionalidad del legislador al utilizar el término administrar , entendido este como el poder de gobernar y disponer de los bienes objeto de malversación, es una condición especial que debe contar el sujeto activo de este delito, ya que no basta que este se encuentre en custodia o percepción de los mismos, sino que además cuente, como señala Rojas Vargas, con la disponibilidad jurídica; es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario. Sin embargo, debemos precisar que no basta que el agente cuente con la posesión concreta o material del dinero o del bien, sino que le bastará la llamada “disponibilidad jurídica”.

      b)     El carácter del dinero y los bienes malversados ¿Deben ser públicos o privados?

     Hugo Álvarez (15) señala que una de las características fundamentales de este injusto penal es que el objeto sobre el cual recae la acción dolosa del agente; o sea, el dinero o los bienes pertenecen al Estado y constituye un elemento esencial o indispensable que el dinero o los bienes que tenga el funcionario o servidor público bajo su administración sea también público .

      Hugo Álvarez nos dice que el hecho de que el legislador peruano haya suprimido en la configuración del tipo el término “(…) del Estado (…)” después de los vocablos: caudales o efectos o bienes a que se refiere el artículo 348 del Código Penal de 1924, en el artículo 389 del Código Penal de 1991 no significa que lo hizo para incluir a fondos o bienes de propiedad privada. Esta interpretación es ajena a la realidad e intención del legislador que considero tautológico, repetitivo o casuístico mantener dicha expresión en la configuración del tipo.

     Dícese lo propio del viejo Código Penal peruano de 1863 que en su artículo 14 también distinguía la clase de bienes sobre el que debía recaer la acción dolosa del agente al establecer textualmente lo siguiente: art 194 (Peculado por malversación de fondos) “El empleado público que teniendo a su cargo caudales o efectos de la Nación, les da una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes (…)”.

     En ambos códigos derogados el legislador mantuvo de manera expresa la condición especial de los bienes (públicos y no privados) sobre los cuales recae la acción dolosa del agente. Señala Hugo que los bienes privados no pueden ser objeto de destinación oficial definitiva, aun cuando se halle en condición de depósito, garantía, etc. en poder de la Administración Pública. Los bienes privados pertenecen a propietarios privados y corresponden a estos darle la destinación que crean convenientes. Si el agente que tiene la administración temporal de estos bienes se apropia de estos incurrirá en el delito de peculado por apropiación, aun cuando pertenezca a particulares. Si le da una destinación oficial definitiva; entonces el dueño pierde la propiedad con el subsiguiente e injusto desmedro patrimonial y el agente incurriría en otro delito, pero no en el delito de malversación. Estos bienes o dinero solo pueden ser sujeto de planificación presupuestada. No entender la génesis de este injusto ni la intención que tuvo el legislador nacional al configurar como hecho punible al peculado por malversación lleva a errores, como el sostener que los bienes objeto del delito pueden ser de procedencia estatal o particular.

     No compartimos lo señalado por Hugo Álvarez. Claro está que este alejamiento del término público o estatal de los fondos malversados que actualmente realiza nuestro Código Penal (a diferencia de sus antecesores) representa un problema en nuestra singular casuística. Si bien el texto del título “Delitos contra la Administración Pública” nos refiere que los bienes jurídicos que se protege en estos tipos penales son de naturaleza pública, es decir, pertenecen al Estado, nuestro propio Código Penal nos lleva a contradicción al señalar en su artículo 425 numeral 4) que “Se consideran funcionarios o servidores públicos: Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aun cuando pertenezcan a particulares”.

     Este problema se podría representar en el siguiente ejemplo: ¿Qué delito podría atribuirse a la conducta de aquel administrador, de persona declarada judicialmente ausente (16) , que vende sus bienes sin contar con autorización judicial previa tal como lo señala el artículo 56 del Código Civil (17) ? Si hacemos una interpretación sistemática de la norma, de acuerdo con el artículo 425 del CP, ¿el agente tiene la cualidad y calidad de un funcionario o servidor publico, por lo que podría ser autor directo de un delito especial?, sí. Asimismo, ¿al ser puestos aquellos bienes enajenados bajo su custodia, por autoridad competente (juez) se encuentra incurso dentro la legalidad que establece el artículo 425? Sí; y al vender los bienes (pertenecientes a particular), que se encontraban bajo su administración, sin autorización judicial previa, dando un destino diferente definitivo, ¿la venta no constituirá un destino diferente? Sí, porque solo se le estaba facultando a administrar mas no a vender, salvo autorización judicial previa; y del mismo modo, ¿la venta no constituiría un destino definitivo?, sí, porque la venta es la pérdida (traslación) definitiva del dominio. En consecuencia esta conducta del administrador, ¿no podría constituir un delito de malversación de fondos?

     Así también podemos ver esta contradicción de la norma penal en su artículo 392 cuando señala literalmente: “Estan sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas la personas o representantes legales de personas jurídicas que administran o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social” (18) , estableciendo con ello que también se puede cometer delito de malversación de fondos sobre dinero o bienes de particulares.

     Sin lugar a dudas esta supresión del término bienes públicos , nos puede llevar a problemas de interpretación en la casuística peruana, más aún si partimos de la premisa que los delitos contra la Administración Pública, justamente lo que pretenden proteger, ya sea el patrimonio o el correcto funcionamiento, es la vulneración de estos bienes jurídicos del Estado. Sin embargo, concluimos que sí se puede configurar el delito de malversación de fondos impropios (19) sobre bienes de particulares, partiendo desde luego de una interpretación sistemática de la norma penal.

      c)     La aplicación definitiva diferente

     En primer término debemos señalar que para atribuir objetivamente el delito de malversación de fondos al agente, tiene que existir legalmente la partida presupuestal, es decir, que se cumpla con el principio de legalidad presupuestal, esto es, que el dinero o bienes malversados se hallen previa, expresa y formalmente contemplados en la ley de la materia o en norma complementaria o, como veremos más adelante, en acto administrativo.

     En segundo lugar, para su mejor estudio desmembraremos este elemento de la conducta típica en dos: la primera de ellas, la aplicación diferente y, la segunda, la aplicación definitiva. Por aplicación diferente, debemos entender como el modificar o destinar indebidamente los fondos públicos alterando el fin para el cual fueron destinados y que le han sido asignados para su administración al sujeto activo.

     Fidel Rojas (20) señala que el supuesto de efectuar desembolsos mayores a los establecidos sin que se vea alterada la aplicación de los fondos por razón de la partida o el destino específico, así se afecte el servicio o la función, carece de la suficiente lesividad penal a fin de reputarse un acto de relevancia penal por malversación de fondos, dado que no se adecua a las exigencias del tipo, pese a que pueda colocar en situación de peligro real al bien jurídico genérico protegido. La figura del despilfarro, que no oculte colusiones defraudatorias o peculado, requiere una regulación expresa para ser típica; cuestión de ocurrencia en contextos de un funcionariado no profesionalizado como el peruano que en casos focalizados prioriza la ostentación y boato.

     La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos Pérez, citado por Rojas Vargas (21), por supresión cuando la partida es eliminada totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restricción , si el traslado de los fondos es tan solo en parte.

     Por aplicación definitiva debemos entender como la imposibilidad de regreso del dinero o bienes a la partida presupuestal previamente asignada. Por lo que no están dentro del ámbito de protección de la norma, las desviaciones de fondos que sean objeto de retorno o devolución. Lo que el legislador ha querido es dar mayor lesividad a la conducta malversadora para que sea relevante penalmente. Sin embargo, cuando hablemos de definitividad no debe ser tomada como una puerta abierta o una autorización legal para realizar de manera arbitraria e ilegal desviamiento de fondos de sus partidas oficiales previamente establecidas. Este elemento, así también, es el verbo rector que denota la consumación de delito de malversación de fondos públicos.

      La definitividad, señala Rojas Vargas (22) , si bien no tiene un parámetro en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional, puede ser fijada tomando en cuenta los cierres del ejercicio presupuestal anual, siendo por lo mismo la norma administrativa la que nos dará pauta para esta inclusión complementaria del tipo penal que la malversación efectúa tras la reforma producida con la Ley Nº 27151, asimismo, tomando como referencia la Ley Nº 27879, cuyo artículo 36 señala: “el periodo de regularización presupuestaria corresponde al gobierno local y las entidades reguladas de acuerdo con los artículos 30 y 31 de la presente ley, se establece entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2004 - Ley de Presupuesto para el año 2004”.

     Por su parte Jorge B. Hugo Álvarez(23) señala que hizo bien el legislador peruano al modificar el artículo 389 del Código Penal (texto según la modificación efectuada por el artículo único de la ley Nº 27151 del 07/07/99) al establecer: “el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinados, afectando al servicio o la función encomendada (…)” porque hace flexible el accionar del agente, al permitirle, en determinadas ocasiones concretas, al funcionario público que pueda dar al dinero o bienes que administra una aplicación diferente (no definitiva, solo temporal) de aquella a la que está destinado, aun afectando el servicio o la función encomendada. Naturalmente si dicha aplicación es transitoria y no afecta al servicio o la función encomendada, no hay nada que reprochar. Es un paso más orientado a la despenalización de esta conducta.

     Asimismo, Hugo Álvarez señala que el alcance de la expresión: “(…) una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinados, afectando al servicio o a la función encomendada (…)” se debe interpretar como la aplicación pública no provisional, que no admite posibilidad alguna de corrección del agente, que es irreversible y que irremediablemente va a generar un daño al servicio o a la función encomendada.

      d)     Procedencia del dinero o bienes malversados

      La redacción actual de nuestro CP de 1991, no hace referencia a la procedencia del dinero o bienes malversados, a diferencia del CP de 1863 cuando establecía: “El empleado público que teniendo a su cargo caudales o efectos de la Nación, les da una aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes, (…)” así como el Código Penal de 1924 que en su artículo 348 indicaba lo siguiente: “El funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del Estado, les diera una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes, (…)”.

     Partiendo de una interpretación histórica de la norma y teniendo como referentes cercanos de estas, las antecesoras al actual código, a juicio nuestro, la procedencia del dinero o bienes malversados deberá ser aquella señalada por las leyes. Por ejemplo, mediante una ley X se asigna como partida presupuestada cierta cantidad de dinero para el programa del Vaso de Leche; sin embargo, el funcionario da un destino diferente a esa partida presupuestada designada mediante ley, y se decide construir un colegio con los recursos de esta. Sin duda, en este supuesto se estaría dentro del ámbito de aplicación de la norma penal para el delito de malversación.

     Pero la interrogante o problemática se presenta en los casos del dinero o bienes obtenidos por fondos propios o por donación nacional o extranjera ¿la norma penal de la figura del delito de malversación alcanza también a estos supuestos de hecho? Por ejemplo, la Municipalidad Provincial de Maynas, obtiene en donación de la República de China cinco camionetas 4 X 4, bajo condición que estas sean destinadas para el servicio de seguridad ciudadana, sin embargo el alcalde, luego de recibidas las unidades móviles, destina dos camionetas para uso exclusivo del despacho de alcaldía, uno para el despacho del teniente alcalde, y dos para el despacho de los regidores; este acuerdo se toma en sesión de consejo aprobado por mayoría; ¿habrán cometido el delito de malversación de fondos, tanto el alcalde como los regidores que participaron en la sesión de consejo, dando un destino diferente, a los bienes otorgados en donación? Otro supuesto es en los casos de aquellas entidades autónomas del estado que cuentan con fondos propios, por ejemplo, la Municipalidad Distrital de Villa Belén, en el mes de marzo obtiene por ingresos propios de impuesto predial, arbitrios, licencias, etc., un millón de soles, y en sesión de consejo de regidores, deciden aprobar por mayoría, destinar esos ingresos, para la construcción de una posta médica en el distrito, sin embargo el alcalde y sus funcionarios de confianza (administrador), deciden invertir ese dinero en el asfaltado de una calle, dándole un destino diferente definitivo a lo ya decidido en sesión de consejo de regidores, ¿esta conducta del alcalde y del funcionario se encuentra en los alcances del delito de malversación?

     Creemos que ambos supuestos ingresan en el ámbito de aplicación del tipo de malversación de fondos, pues si bien la actual redacción del CP no señala la procedencia de los fondos malversados, el espíritu de la norma es proteger la correcta administración de los bienes o dinero del Estado, que se encuentren en su dominio sea este material como funcional, y que estos lleguen a cumplir su finalidad para el cual estaban destinados (24) .

      VI.     DESPENALIZACIÓN DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

      En la doctrina existen distintas posturas respecto a la eficacia y utilidad de la criminalización del delito de malversación de fondos públicos, cuya discusión es por cierto nada pacífica. Un buen sector del Derecho Penal considera que la malversación de fondos debe considerarse más bien un ilícito administrativo que uno penal.

     Autores como Manuel Abanto, citado por Fidel Rojas, desliza la idea de su despenalización aun cuando expresa cierta duda. Considera que en todo caso la modificación del tipo debe pensarse como “(…) una estructuración distinta del tipo penal de ‘malversación’, incluyendo algún elemento adicional de peligrosidad de la conducta; concretamente podría exigirse, además, que la desviación de caudales se haga en interés propio o de tercero, o que sea razonablemente necesaria en el caso concreto”.

     Este modelo propuesto de Abanto resulta muy discutible, ya que para la configuración del tipo penal no se exige ni el lucro ni el beneficio personal o de tercero, condiciones que no forman parte y no son precisamente los que determinan la naturaleza jurídica del injusto penal, por el contrario al exigirse estos elementos nos encontraríamos ante la figura de peculado en su forma básica, en el entendido que al hacerse desviación de caudales en interés propio o de tercero, estaríamos ante la apropiación de estos, por lo que se estaría configurando la duplicidad de tipos penales ante un mismo hecho punible.

     Por otro lado Fidel Rojas Vargas, al comentar la presente figura legal, hace una breve referencia a las opiniones encontradas sobre su penalización o despenalización sin tomar partido de una manera concreta por una o por otra. No obstante, reconoce la importancia de la modificación del tipo legal, al destacar que el legislador lo ha dotado de mayores niveles de racionalidad, concordándolo con el criterio de lesividad material que exige el Titulo Preliminar del CP.

     De igual forma, Hugo Álvarez señala que no cabe duda de que el modelo peruano de malversación de fondos con las últimas modificatorias introducidas ha recogido la desproporcionalidad en la sanción de estas conductas. Sin embargo, no se adhiere a la despenalización del delito de malversación, pues otorgar ilimitadas facultades al funcionario público para disponer o dar al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinadas generaría un desorden haciendo inviables los presupuestos aprobados por el Parlamento nacional, el acuerdo de concejo, acuerdo regional, etc., según el caso concreto.

     Respecto al tema en debate, los autores del presente trabajo planteamos dos fórmulas al problema presentado: la primera de ellas es considerar que la despenalización del delito de malversación debe realizarse sobre el fundamento de un principio rector del Derecho Penal como es el principio de mínima intervención (carácter fragmentario del Derecho Penal), es decir, que cuando existan otras ramas del Derecho mejor o igualmente satisfactorias debemos recurrir primero a estas y solo ante su fracaso al Derecho Penal (última ratio).

      En tal sentido, podría buscarse alternativas en el Derecho Administrativo. Por qué no pensar en la fórmula de incorporar la malversación de fondos como una falta grave o una causal de vacancia, ¿acaso no tendría un mayor efecto disuasivo que el propio Derecho Penal? Por ejemplo, si un alcalde, sabiendo que la desviación de fondos públicos daría lugar a una causal de vacancia del cargo, probablemente frustraría su accionar dada la importancia de las consecuencias. De esta manera, podríamos buscar alternativas disuasivas que resultarían más eficaces que el propio Derecho Penal. Dejamos en claro que no postulamos una fórmula que incentive la impunidad, sino que busquemos alternativas más eficaces.

     En segundo término, podríamos postular la reforma del tipo penal y, en concreto, considerar como condición objetiva de punibilidad del tipo legal al perjuicio, entendido este como el daño económico al Estado, de modo que junto a la correcta administración de los fondos constituyan condiciones para la configuración del tipo. Pero de inmediato salta la interrogante: ¿cómo entender el alcance del perjuicio?; sin lugar a dudas esto resultaría una labor de valoración dentro del criterio de razonabilidad del juzgador en cada caso concreto. En tal sentido, y de manera progresiva, debería irse incorporando criterios uniformes que hagan viable el elemento del perjuicio en los delitos de malversación de fondos como condición objetiva de punibilidad.

     Manuel Frisancho Aparicio y Alonso Raúl Peña Cabrera (25) indican que a diferencia de la redacción típica anterior a la reforma realizada a través de la Ley Nº 27151 la figura de malversación de fondos precisará siempre para su consumación un resultado perjudicial para el servicio o la función pública encomendada.

     La diferencia de nuestra propuesta radica en que el perjuicio debe ser entendido en conjunción, esto es, un resultado perjudicial tanto para el servicio (económico) como para la función encomendada; y no como la actual redacción de nuestra norma penal, en la que basta solo la afectación del servicio o de la función encomendada , pues de esta última forma habilita la sanción de hechos que afectan solo la función encomendada mas no el servicio desde un punto de vista económico.

      NOTAS

     (1)     PORTOCARRERO HIDALGO. Juan, Delitos contra la Administración Pública . Segunda edición, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1996, p. 187.

     (2)     HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. El delito de peculado . Primera edición, Gaceta Jurídica, 2006, p. 308.

     (3)     Ídem.

      (4)     ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública . Cuarta edición, editorial Grijley, Lima, 2007, p. 549.

     (5)     FRISANCHO APARICIO, Manuel / PEÑA CABRERA, A. Raúl. Delitos contra la Administración Pública . Editorial Fecal, Lima, 1999, p. 387.

     (6)     HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Ob. cit., p. 328.

     (7)     COSTA, Andrea Paola. ¿Cuál es la acción típica reprimida por el delito de peculado? Comentario al fallo “Cenizo, Carlos s/ rec. de Casación” de CNCP. 2007.

          Disponible en: www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=2498&Itemid=26#_ftn6

     (8)     Ídem.

     (9)     Ídem.

     (10)     MUÑOZ CONDE, FRANCISCO: Derecho penal. Parte especial , 9 ^a edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1989, p. 798. Citado por Andrea Paola Costa.

     (11)     Ídem.

     (12)     ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 550.

     (13)     Ibíd., p. 551.

     (14)     Sin embargo, puede ser sujeto activo de este delito, como de cualquiera de las modalidades de los delitos contra la Administración Pública, el funcionario de hecho, es decir aquel que si bien no cuenta con legalidad, pero se ve provisto de legitimidad, esto en virtud de lo señalado por la jurisprudencia nacional.

     (15)     HUGO ÁLVAREZ. Ob. cit., p. 320.

     (16)     Código Civil Art. 49 “Transcurrido dos años desde que se tuvo la ultima noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legitimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes”.

     (17)     Código Civil Art. 56 “En caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable”.

     (18)     Modificado mediante Ley Nº 28165. Extensión del Tipo.

     (19)     Rojas Vargas señala que el artículo 392 del Código Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce como malversación y peculado impropios, constituyendo un caso típico de normal penal extensiva y complementaria “(…) No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas, pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392 que tan solo se limita a ampliar el círculo de autores de los mencionados delitos (…)”.

     (20)     ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 552.

     (21)     Ídem.

     (22)     Ídem.

     (23)     HUGO ÁLVAREZ, Jorge B.  Ob. cit., p. 310.

     (24)     Esta posición podemos reforzarla con la Ejecutoria Suprema de 10 de noviembre de 1997 Exp. Nº 3923-96-Anchash emitida por la Corte Suprema al señalar: “Si bien la imputación objetiva se sustenta sobre los cargos de malversación de fondos, no existe en autos ninguna prueba que acredite dicha imputación ni la existencia de un programa de inversión aprobada por el Consejo Distrital o, como se indica, por Cooperación Popular, como para inferir que el acusado haya violado el principio de legalidad presupuestal de su gobierno local; ya que es característica de este delito la desviación de fondos predeterminados por ley o por acto administrativo (… )., y como se puede apreciar en los ejemplos planteados el dinero y lo bienes previamente designados y destinados de manera definitiva y diferente, han sido establecido mediante acto administrativo” .

      (25)     FRISANCHO APARICIO, Manuel; PEÑA CABRERA, A. Raúl. Ob. cit., p. 306.