LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL. Análisis comparativo entre la legislación vigente y el anteproyecto de la Ley Procesal del Trabajo (

Michael Vidal Salazar (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. III. Análisis de la regulación contenida en el anteproyecto. IV. Comentario final.

MARCO NORMATIVO:      •     Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636 (24/06/1996): art. 96 y ss.

      I.     INTRODUCCIÓN

      Si bien el anteproyecto de la Ley Procesal del Trabajo (en adelante, “el Anteproyecto”) impulsado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha tenido su principal motivación en otorgar al proceso laboral características marcadas de un proceso de oralidad, contiene además importantes diferencias con la regulación actual en temas que han sido bastante cuestionados. Entre ellos encontramos la regulación de las medidas cautelares. En el presente trabajo buscamos graficar las novedades que presenta el Anteproyecto con relación al texto de la actual Ley Procesal del Trabajo (en adelante, LPT), considerando que este último ha permitido interpretaciones limitativas contrarias al derecho a una tutela jurisdiccional efectiva.

      II.      MEDIDAS CAUTELARES Y TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

      Considerando lo señalado en nuestra introducción, sería importante, en primer lugar, determinar: ¿qué es la tutela jurisdiccional efectiva? Para Monroy Gálvez se trata de un derecho que nace como contrapartida de la jurisdicción (poder del Estado). En tal sentido, debe considerarse como aquel derecho de toda persona (por el solo hecho de serlo) que lo titula para exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional (1) . Puede hablarse entonces de un derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso y de un derecho a tutela jurisdiccional durante el proceso. Este último podrá desdoblarse a su vez en derecho al proceso y derecho en el proceso (2) . Tal definición puede ser complementada por lo señalado por Bustamante Alarcón cuando afirma que la tutela jurisdiccional efectiva es “aquel derecho que tiene todo sujeto de derecho, por el solo hecho de serlo, para acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado a solicitarles protección o amparo jurídico eficaz o efectivo para solucionar o evitar un conflicto intersubjetivo de intereses, eliminar una incertidumbre jurídica, vigilar la constitucionalidad normativa o controlar las conductas antisociales –delitos o faltas–” (3) . A partir de ello, el proceso no solo debe ser debido, sino también eficaz.

     En virtud de tal eficacia, la tutela jurisdiccional no se ha limitado a lo que se ha calificado como una tutela ordinaria , constituida por los clásicos procesos declarativos, constitutivos y de condena, sino que comprende nuevas formas de tutela, las que han sido agrupadas dentro de lo que se conoce como tutela jurisdiccional diferenciada . Dentro de esa tutela diferenciada encontramos a la tutela de urgencia , nacida como consecuencia de la necesidad de otorgarle protección a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela ordinaria. La finalidad específica de dicha tutela es neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la tramitación de un proceso. Dentro de esta tutela urgente encontramos a las medidas cautelares como una de sus manifestaciones más comunes (4) .

     Considerando lo antes señalado, las medidas cautelares son consideradas como uno de los mecanismos más importantes para el ejercicio de una tutela jurisdiccional efectiva, por lo que cualquier limitación a su utilización puede considerarse como una vulneración de tal derecho. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado que “la efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualquiera derechos e intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso” (5) . En conclusión, para el ejercicio idóneo de la tutela jurisdiccional efectiva, debe existir una regulación plena y amplia de las medidas cautelares.

     A partir de esta última afirmación podemos hacer un análisis de los cambios propuestos en el Anteproyecto y en qué medida estos pueden resultar positivos.

      III.     ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL ANTEPROYECTO

      El Anteproyecto ha dedicado tres artículos a la regulación de las medidas cautelares, en un capítulo al que ha titulado como “Proceso cautelar”. Entendemos que la regulación es escueta pues parte de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) establecida en la primera disposición complementaria (6) . En tal sentido, el capítulo bajo comentario solo haría referencia a asuntos que se han considerado importante consignar, sea porque tienen un tratamiento distinto al del proceso civil o porque se requiere dejar cerrada cualquier discusión sobre el particular.

      1.     Carácter dispositivo de la medida cautelar

      Lo primero a lo que hace referencia el artículo 55 del Anteproyecto es al carácter dispositivo de las medidas cautelares. En efecto, señala que “ a pedido de parte todo juez puede dictar medida cautelar (…)”. El citado dispositivo recoge lo establecido por el artículo 96 de la LPT cuando señala que “todo Juez puede, a pedido de parte , dictar medida cautelar (…)”.

     A nuestro entender, considerando alguna doctrina que ha alegado que en materia laboral la medida cautelar podría ser ordenada de oficio, la referencia a su carácter dispositivo resulta pertinente. Hay que recordar que la aplicación supletoria tiene como requisito que la norma supletoria sea compatible con la naturaleza del ordenamiento en que se deben aplicar sus disposiciones, en este caso el Derecho Procesal Laboral (7) . Ello podría llevar a afirmar, aunque erróneamente, que el carácter dispositivo de las medidas cautelares contenido en el CPC no es aplicable al proceso laboral, justificando que las medidas cautelares operen de oficio, lo que a nuestro entender es inviable.

      2.     Oportunidad en que debe ser solicitada la medida cautelar

      En el mismo artículo 55 el Anteproyecto señala que “(…) todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o dentro de este (…)”. Ello resulta una cuestión bastante relevante y destacable. El primer párrafo del artículo 96 de la LPT señala que “Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso (…)”. A partir de esto último, se ha afirmado que en el proceso laboral el demandante carece de la posibilidad de solicitar tutela cautelar antes que se inicie el proceso, situación que sí es admitida expresamente en el proceso civil sujetando su vigencia al posterior inicio de un proceso principal, figura a la que se ha denominado medida cautelar fuera de proceso (artículo 636 del CPC).

     La limitación a la que nos lleva el texto de la actual LPT contrasta con la finalidad de la medida cautelar consagrada expresamente en el mismo artículo “(…) asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva (…)”, y con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

     Al respecto, debemos tener presente que, en algunos países se ha regulado como oportunidad para presentar la solicitud cautelar en el proceso laboral cualquiera que sea posterior a la presentación de la demanda (8) .

     Sin embargo, consideramos que no existe razón alguna para que, en esta materia, se establezca una regulación distinta a la del proceso civil. Por el contrario, lo señalado por el artículo 96 de la LPT implica un obstáculo para el ejercicio idóneo de la tutela jurisdiccional efectiva de los accionantes en el proceso laboral, toda vez que gozarían de una tutela cautelar limitada. Además, implica un atentado contra el derecho de igualdad ante la ley (artículo 2, inciso 2, de la Constitución de 1993) del accionante que recurre a la vía laboral con respecto al que recurre a la vía civil, en la medida que no tiene la misma protección de su derecho a tutela jurisdiccional efectiva, a pesar de estar consagrado en la Constitución a favor de cualquier persona (sin distinciones).

     El texto del Anteproyecto permitiría expresamente la utilización de la medida cautelar fuera de proceso, siendo posible la aplicación de las normas contenidas en el CPC sobre la materia, lo que consideramos bastante positivo.

      3.     Finalidad de la medida cautelar

      Según el artículo 55 del Anteproyecto, el juez puede dictar medida cautelar “(…) destinada a garantizar la eficacia de la pretensión principal”. Si bien en principio el texto se asemeja mucho a lo dispuesto por el artículo 96 de la LPT cuado señala que medida cautelar dictada está“destinada a asegurar el cumplimiento de una decisión definitiva”, existe una sutil diferencia que puede generar alguna controversia.

     El Anteproyecto hace referencia a la eficacia de la “pretensión principal”, lo que puede llevar a afirmar que no cabría que se dicten medidas cautelares destinadas a asegurar una pretensión subordinada o accesoria. Entendemos que al hacer referencia a “principal”, podría haberse querido referir a la pretensión de un proceso principal, por diferenciarlo del proceso cautelar. Sin embargo, el término usado puede causar confusión.

     De entenderse como pretensión principal, como diferenciada de las subordinadas o accesorias, podría darse el caso que, en un proceso de nulidad de despido no cabría solicitar una medida cautelar para garantizar el pago de las remuneraciones devengadas. En ese caso, se vería frustrada la posibilidad del demandante de solicitar una medida cautelar dirigida a garantizar que, de ser repuesto (pretensión principal), el empleador cumpla con el abono de tales remuneraciones (pretensión accesoria). De igual manera, tampoco cabría la solicitud de una medida cautelar en un proceso de nulidad de despido en el que se ha formulado como pretensión subordinada el pago de una indemnización por despido arbitrario (en caso de no comprobarse la causal de nulidad pero sí la arbitrariedad del cese), destinada a garantizar el cumplimiento de este último pedido. Sin embargo, el mismo Anteproyecto parecería estar en contra de una interpretación de ese tipo al regular la asignación provisional prevista en su artículo 57 (materia de comentario más adelante).

     Consideramos, pues, que lo más recomendable era mantener el texto actual de la LPT (que reproduce el artículo 608 del CPC), el cual, además de recoger las características de no satisfactiva, provisoria, instrumental y temporal de las medidas cautelares, no lleva a la confusión planteada.

      4.     Tramitación de la medida cautelar

      En relación con la tramitación de la medida cautelar, el artículo 55 del Anteproyecto recoge dos asuntos que no están tratados en la LPT: el carácter inaudita pars de la medida cautelar y el efecto con el que se concede la apelación interpuesta contra la resolución que la concede. Al respecto señala que “las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte y el recurso de apelación se concede sin efecto suspensivo”. Se ha recogido, pues, lo establecido por el CPC en esta materia (artículo 637), lo que, en principio, no resultaba necesario, en tanto, de no haberse regulado estos aspectos, se hubiese aplicado supletoriamente la regulación contenida en dicha norma, tal como ha venido sucediendo durante la vigencia de la LPT.

     Sin embargo, suponemos que se ha buscado que no quede duda alguna de estos dos temas, en especial en lo referido al efecto de la apelación interpuesta contra la resolución que concede la medida cautelar.

      5.     Requisitos de las medidas cautelares

      A diferencia de la actual LPT, el Anteproyecto no desarrolla los requisitos para solicitar una medida cautelar, haciendo una mera referencia a estos en su artículo 55 como presupuesto para que se dicte cualquier tipo de medida cautelar.

     A nuestro entender, hubiese sido preferible que se señalaran expresamente los requisitos o se hiciera mención a la aplicación de lo dispuesto en el CPC sobre la materia. Ello, debido a que el tratamiento de los presupuestos para conceder una medida cautelar en el proceso laboral (apariencia de derecho, peligro en la demora y contracautela) contenidos en los requisitos exigidos para solicitarlas sí ha generado controversias importantes no solo en doctrina sino también en el Derecho Comparado.

     Así pues, en relación al peligro en la demora, se ha sostenido que en el proceso laboral “el juego del principio de celeridad” reduce sensiblemente la posibilidad de un daño ulterior que justifique un peligro en la demora (9) . Por nuestra parte, no encontramos el sustento a dicha afirmación. Afirmar que las probabilidades de un daño que justifique dicho presupuesto se reducen por tratarse de un proceso laboral, es casi como decir que la tutela cautelar es innecesaria, lo que resulta insostenible. Además, el principio de celeridad es un principio que no se encuentra consagrado únicamente en el proceso laboral, sino que es una piedra angular dentro de la teoría general del proceso. Es cierto que el proceso laboral tiene como objeto derechos de alto grado de importancia, como los laborales, pero ello no significa que la figura se repita en otros tipos de procesos como los de familia o Derecho Público.

     Sobre la contracautela, una parte de la doctrina opina que este presupuesto no sería exigible en el proceso laboral toda vez que el riesgo de causar un daño al demandado si la apariencia del derecho no se confirma resulta menor que en el proceso civil. A ello agregan que condicionar la cautela a la prestación de una fianza puede hacer inútil su ejercicio, contradiciéndose el carácter tuitivo del Derecho Laboral (10) .

     A nivel nacional, la doctrina ha criticado el hecho de que la LPT exija la contracautela, señalando que lo más idóneo era dejar a criterio del juez evaluar si el crédito del trabajador se encuentra acreditado para conceder la medida cautelar, sugiriendo inclusive la exoneración de dicho requisito y tal como lo hace el CPC con algunos organismos públicos (artículo 614) (11) . La inadecuación de tal requisito al proceso laboral también ha sido expresada por doctrina internacional (12) .

     Desde nuestro punto de vista, es cierto que exigir contracautela a un trabajador es inadecuado en tanto en la mayoría de los casos no contará con recursos económicos para enfrentarla, hecho que no se soluciona con la posibilidad de otorgar una caución juratoria (pues, de ser el caso, el trabajador se encontrará en la misma incapacidad económica de responder frente a ella). Sin embargo, ello no es una situación exclusiva de los trabajadores, sino también de la madre que exige la pensión para su hijo, o del litigante pobre que reclama por su única propiedad.

     Lo importante en este caso es considerar la finalidad de la contracautela. En ese sentido, una inadecuada y permisiva regulación de la contracautela, en cualquier ámbito del Derecho, puede llevar a convertir a las medidas cautelares en “poderosas armas al servicio de los litigantes de mala fe” ⁽¹³⁾ . Por ello, una opción media podría ser más útil, otorgando al juez la facultad de decidir si exige o no contracautela al demandante (atendiendo a la situación que se presente en cada caso en particular).

     En la actualidad, en su artículo 97, la LPT establece cuatro requisitos para la solicitud de una medida cautelar: (i) exponer los fundamentos y modalidad de la pretensión cautelar; (ii) indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación; (iii) ofrecer contracautela, que puede ser reemplazada (de considerarlo admisible el juez), por una caución juratoria; y, (iv) designar el órgano de auxilio judicial correspondiente. Dentro de estos requisitos encontraremos, pues, a los presupuestos de toda medida cautelar. En tal sentido, al momento de exponer sus fundamentos, el demandante debe sustentar la apariencia del derecho y el peligro en la demora. Asimismo, como expresamente se exige, deberá ofrecer la contracautela correspondiente o, de ser el caso, la caución juratoria que la reemplace.

     La LPT establece, además, en su artículo 98, supuestos en que la pretensión cautelar se acredita y el peligro en la demora se presume. Dichos casos son: (i) cuando un acta de inspección elaborada por la Autoridad Administrativa de Trabajo constata el cierre no autorizado del centro de trabajo, y (ii) cuando el empleador ha sido denunciado penalmente por el Ministerio Público por delito contra la libertad de trabajo en los supuestos de simulación de causales para el cierre del centro de trabajo y de abandono de este para extinguir las relaciones laborales.

     También podemos encontrar en la LPT un caso especial de procedencia, regulado por el artículo 99, en el cual se señala que la medida cautelar procede cuando la sentencia de primera instancia ha sido favorable al demandante, aunque la misma fuera impugnada. A diferencia de lo previsto por el artículo 615 del CPC, en este caso el legislador ha quedado en deuda por cuanto ha olvidado mencionar las consecuencias de que exista una sentencia favorable al demandante. En efecto, la disposición del CPC mencionada indica que en el supuesto descrito no es necesario cumplir con acreditar la verosimilitud del derecho, ni ofrecer contracautela.

     En esta materia ha resultado aplicable supletoriamente la regulación citada del CPC, tal como sucede también con relación al tratamiento de la contracautela (artículos 613 y 614 del CPC). Entendemos que, de entrar en vigencia el texto contenido en el Anteproyecto, tal aplicación supletoria del CPC se extendería a todo lo referido a los requisitos para solicitar una medida cautelar (14) , dejándose de lado supuestos de acreditación especial como los contenidos en el artículo 98 de la LPT.

      6.     Tipos de medidas cautelares que pueden ser solicitados

      El artículo 55 del Anteproyecto, señala que, cumplidos los requisitos, “el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar (...)”. Con ello se permite la aplicación de cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el CPC (norma supletoria), incluso la denominada medida cautelar genérica.

     Tal vez esta sea la novedad más importante con relación al texto de la LPT, cuyo tenor ha llevado a limitar la tutela cautelar en el proceso laboral a tres tipos de medidas cautelares. En efecto, el artículo 96 de la LPT establece que “son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley”. Por su parte, los artículos 100 y 101 de la misma norma regulan dos modalidades de medidas para futura ejecución forzosa (el embargo en forma de inscripción y el embargo en forma de administración) y una modalidad de medida temporal sobre el fondo (una asignación, procedente solo en el caso que se impugne un despido o se solicite el pago de beneficios sociales), respectivamente. Es así como, basado en lo dispuesto en el artículo 96, en varias oportunidades el Poder Judicial ha declarado que en el proceso laboral únicamente pueden ser solicitadas las medidas cautelares reguladas por los artículos 100 y 101 de la LPT (15) .

     Sin embargo, una interpretación de ese tipo significa un grave atentado contra la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que las medidas cautelares citadas son insuficientes para garantizar la eficacia de la sentencia que ponga fin al proceso (16) . En efecto, una lectura del artículo 96 de la LPT que lleve a concluir que no procede la aplicación supletoria del CPC para ampliar los tipos de medidas cautelares que pueden ser solicitados en el proceso laboral, obviamente significaría una vulneración del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, así como del principio de igualdad ante la ley (artículo 2 inciso 2 de la Constitución de 1993) del accionante que recurre a la vía laboral con respecto a quien recurre a la vía civil, en la medida que no tendrá la misma protección a su tutela jurisdiccional efectiva (17) .

     A la fecha, tal situación ha sido analizada por alguna jurisprudencia que ha calificado de inconstitucional el citado precepto señalando que “una interpretación literal de la norma impediría al juez laboral dictar una medida cautelar distinta al embargo en forma de inscripción o administración prevista por la norma Adjetiva, lo cual resulta un obstáculo al ejercicio de derecho, a un debido proceso y a la tutela jurisdiccional consagrada en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado” (18) , llegando a ser materia de pronunciamientos de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema en los que se ha aceptado la aplicación supletoria de las medidas cautelares previstas en el CPC al proceso laboral (19) .

     Pese a ello, el debate sobre el particular se ha mantenido en salas laborales y juzgados, por lo que el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del año 2008, se ha pronunciado sobre el mismo acordando que “en el proceso laboral son procedentes todas las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente”. De esta manera, se ha buscado acabar con la visión limitativa de la tutela cautelar en el proceso laboral.

     Es en esa línea que se orienta el Anteproyecto, lo que nos parece bastante saludable. Y es que el tratamiento del proceso cautelar en el ámbito laboral no merecería un desarrollo especial importante frente a la regulación establecida en el proceso común (civil), por cuanto en ambos las necesidades son muy parecidas.

     El CPC ha regulado una serie de medidas cautelares cuya consagración tiene como dirección común la efectividad de la sentencia próxima a emitirse, es decir, obedecen al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Se regulan en dicha norma las medidas cautelares para futura ejecución forzada (embargo, secuestro), medidas temporales sobre el fondo (sobre las que se discute si su naturaleza es cautelar o de sentencia anticipada), medidas innovativas y de no innovar. Pero no solo eso, sino que además otorga al litigante la posibilidad de solicitar cualquier clase de medida que no encuentre en alguna de las anteriormente mencionadas, sujetándose a la denominada medida cautelar genérica, contenida en el artículo 629 (20) .

     Esta amplia gama de posibilidades corresponde a la necesidad de proteger el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los litigantes que, a nuestro entender, se hace más evidente en el proceso laboral, en el que existe una parte más débil y más necesitada de protección (tal como sucede en el Derecho de Familia o el Derecho Público).

     La necesidad de regular medidas cautelares suficientes en cualquier proceso (incluido el laboral), ha quedado ratificada por el mismo Tribunal Constitucional Español, que ha señalado: “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (21) . Así pues, el rol de la tutela jurisdiccional efectiva en la relación entre proceso laboral y medidas cautelares es fundamental.

     Es así como podemos afirmar que, si en el proceso común (privado por excelencia) se regulan una gran variedad de medidas cautelares a fin de proteger debidamente al demandante, ello es aún más necesario e indispensable en procesos como el laboral, donde el recurrente reclama un derecho fundamental, que en muchos casos prima sobre los derechos privados.

     Con relación a este punto, concluiríamos llamando la atención sobre lo establecido por el artículo 55 del Anteproyecto al señalar que el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar “ (…) cuidando que sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal”. Entendemos que tal análisis está referido a la idoneidad de la medida solicitada a efectos de su admisión y la potestad del juez para encauzar el pedido en un tipo distinto al señalado por el demandante (denominada en doctrina como “adecuación del pedido cautelar”).

      7.     Medidas de reposición provisional y asignación provisional

      Como se ha señalado anteriormente, la LPT regula expresamente tres tipos de medidas cautelares: el embargo en forma de inscripción, el embargo en forma de administración y una modalidad de medida temporal sobre el fondo, bajo la figura de una asignación provisional procedente solo en el caso que se impugne un despido o se solicite el pago de beneficios sociales.

     El Anteproyecto ya no hace referencia a los citados embargos, lo que sería inútil considerando que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55, procede cualquier tipo de medida cautelar, y, con ello, cualquier tipo de embargo.

     En cuanto a la asignación provisional, prevista actualmente para los procesos de impugnación de despido y pago de beneficios sociales, ha sido reemplazada por una asignación provisional (artículo 57) admisible solo en aquellos procesos, en que se exija la reposición del trabajador. Esta asignación provisional consiste en una asignación mensual cuyo monto debe ser fijado por el juez sin que pueda exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el demandante, con cargo a la compensación por tiempo de servicios. Si el resultado del proceso fuera favorable al demandante y se ordenara su reposición, el empleador deberá restituir el depósito y sus intereses. Asimismo, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, debe deducirse del monto liquidado por tal concepto la asignación percibida.

     De otro lado, se ha regulado expresamente una medida cautelar temporal sobre el fondo consistente en una reposición provisional del demandante. Si bien el artículo 56, encargado de regularla, no lo señala, entendemos que esta solo procede en los casos en que el proceso tenga como objeto la reposición de un trabajador.

     De acuerdo al Anteproyecto, tal pedido procedería tanto antes como durante el proceso y, en principio, exige el cumplimiento de los requisitos previstos para toda solicitud cautelar (artículo 610 del CPC). Sin embargo, según el artículo 56, se admitiría también el pedido si (i) el demandante, al momento del despido, era dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o impedido; y, (ii) el fundamento de su demanda resulta verosímil. De esta manera, podemos concluir que en los procesos en que un trabajador demanda su reposición, de cumplirse estas dos últimas condiciones, se presumiría el peligro en la demora y se eximiría al demandante de otorgar contracautela.

     Finalmente, según el Anteproyecto, si el proceso resulta favorable al trabajador y la sentencia firme ordena su reposición, se conservan los efectos de la medida comentada (reposición provisional), considerando ejecutado el pronunciamiento.

      IV.     COMENTARIO FINAL

      Como puede apreciarse, más allá de los cuestionamientos que puedan realizarse, el Anteproyecto contiene una escueta pero interesante regulación de la tutela cautelar en el proceso laboral. Acaba con la visión limitada a la que se presta el texto actual de la LPT, ampliando expresamente la posibilidad de solicitar medidas cautelares tanto en el ámbito temporal (oportunidad) como objetivo (tipos). Asimismo, pese a habilitar el pedido de cualquier forma de medida cautelar, ha establecido una regulación específica para supuestos que podrían considerarse como de especial protección, lo que a nuestro parecer resulta adecuado.

      NOTAS

     (1)     MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil . Tomo I, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 245.

     (2)     Tal como lo señalan Rosatti (ROSATTI, Horacio. El derecho a la jurisdicción antes del proceso . De Palma, Buenos Aires, 1984. p. 31) y el mismo Monroy Gálvez (MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 245-249).

     (3)     BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial”. En: PRIORI POSADA, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Apuntes sobre Derecho Procesal . ARA, Lima, 1997. p. 74.

     (4)     La clasificación citada es desarrollada ampliamente por Monroy Gálvez y Monroy Palacios (MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”, En: Sentencia Anticipada. Despachos Interinos de Fondo , Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000. p. 173-190).

     (5)     Sentencia del Tribunal Constitucional español 14/1992.

     (6)      “Primera.- En lo no previsto por esta ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil” .

     (7)     Así lo establece el Código Procesal Civil cuando en su primera disposición complementaria y final señala que “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza ” (el resaltado es nuestro). Ello ha sido reconocido además por el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, el cual acordó que “la aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley Nº 26636 Ley Procesal del Trabajo, se efectuará cuando exista una remisión expresa o una deficiencia de esta última que tenga que ser cubierta por el primero siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso ” (el resaltado es nuestro).

     (8)     En nuestro país, la LPT habla de medidas cautelares “dentro de un proceso” (artículo 96), mientras la LPL española liga la solicitud del embargo preventivo a la presentación de la demanda y a cualquier momento posterior pero anterior a la sentencia (artículo 79).

     (9)     BLASCO PELLICER, Ángel. Las medidas cautelares en el proceso laboral . Civitas, Madrid, 1996, p. 69.

     (10)     Ibíd, p. 71.

     (11)     ROMERO MONTES, Francisco Javier. Derecho Procesal del Trabajo . Lima, 1977, pp. 236-237.

     (12)     BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILALLÓN, Jesús, y FERNÁNDEZ, María Fernanda. Instituciones del Derecho Procesal Laboral . Trotta, Madrid. 1991, p. 598.

     (13)     SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, y RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil . Barcelona, 1974, p. 43.

     (14)     “Artículo 610.- Requisitos de la solicitud.-

          El que pide la medida debe:

          1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

          2. Señalar la forma de esta;

          3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;

          4. Ofrecer contracautela; y

            5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal”.

     (15)     Por ejemplo, el Décimo Segundo Juzgado Laboral de Lima declaró improcedente una medida cautelar de embargo en forma de retención, considerando que la “medida cautelar no estaba contemplada en la Ley 26636, conforme se aprecia de la del artículo 96 y 100 de la misma norma legal” (Resolución de fecha 16 de marzo del 2001) Expediente N° 4662-98, Cuaderno Cautelar). En ese sentido, también se expresa la Resolución de fecha 27 de diciembre de 1999 (Expediente N° 4781-97).

     (16)     En efecto, existen realidades que hacen necesaria la aplicación de medidas cautelares reguladas por el CPC, y no por la LPT. Es el caso por ejemplo del embargo en forma de retención (artículo 658 del CPC), de gran utilidad para un trabajador si demanda una pretensión dineraria. Algo similar sucede en el caso del embargo en forma de intervención en información, por la cual el demandante podría controlar el movimiento económico de la empresa demandada. La citada insuficiencia lleva además a la necesidad de dejar abierta la posibilidad de solicitar medidas cautelares de innovar (artículo 682 del CPC) y de no innovar (artículo 687 del CPC), o incluso la conocida medida cautelar “genérica” (artículo 629 del CPC), por la que el demandante puede solicitar una medida cautelar no regulada expresamente.

     (17)     Considerando ello, en oportunidades anteriores hemos defendido la aplicación supletoria del CPC a partir de la utilización de los principios constitucionales de “fuerza normativa de la Constitución” y de “interpretación conforme a la Constitución” , los cuales permitirían una interpretación flexible del artículo 96 de la LPT, considerando su contenido como meramente enunciativo y no como prohibitivo (VIDAL SALAZAR, Michael. “Las medidas cautelares en el proceso laboral”. En: Revista Jurídica del Perú , Nº 84, Lima, Febrero, 2008. pp. 520-533).

     (18)     Resolución de la Corte Superior de Lima, de fecha 30 de octubre de 1998 (Expediente N° 541-98). En ese mismo sentido, la resolución de fecha 18 de mayo del 2001 (Expediente N° 654-2000).

     (19)     Resolución de fecha 8 de abril de 1999 (Expediente N° 1034-98-Lima) y Resolución de fecha 17 de abril de 2000 (Expediente N° 573-00-Lima).

     (20)     “Artículo 629: Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”.

     (21)     Sentencia del Tribunal Constitucional Español 238/1992.