SI UN DIRIGENTE SINDICAL NO ASISTE A LABORAR POR CONCURRIR A UNA ASAMBLEA GREMIAL EN EL EXTRANJERO, ¿SE LE PUEDE DESPEDIR POR LA CAUSAL DE ABANDONO DE TRABAJO?

      Tema relevante:

      Se restringe de manera arbitraria la libertad sindical si no se otorga la licencia para asistir a un evento sindical en el extranjero y, consecuentemente, se opta por despedir a un dirigente sindical por haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo. De este modo se configura una afectación al derecho a la libertad sindical que constituye un acto proscrito constitucionalmente conforme a los artículos 22, 27 y 28 de la Constitución.

     Jurisprudencia:

     EXP. N° 01139-2007-PA/TC-TACNA

     EDDY CARLOS ALBERTO CUADROS GARCÍA

     SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

     En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

      I. ASUNTO

     El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eddy Carlos Alberto Cuadros García contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 208, su fecha 11 de enero de 2007, que declaró improcedente, in limine , la demanda de autos.

      II. ANTECEDENTES

     Con fecha 20 de junio de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Intendente de Aduanas Tacna, el Intendente Nacional de Recursos Humanos, la Superintendencia de Administración Tributaria y el Procurador Público de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT, con el objeto de que se declare nulo y fraudulento el acto de despido ejecutado en su contra, y que, en consecuencia, se disponga su reposición al cargo que venía ocupando, considerando que se han vulnerado sus derechos de defensa, asociación, trabajo, debido proceso, a la libertad y representación sindical. Asimismo, manifiesta que, la Carta N° 005-2006-SUNAT-300000 de fecha 3 de abril de 2006, que comunica la decisión de los emplazados de dar por terminado su vínculo laboral por abandono de trabajo durante más de tres días consecutivos, no le fue válidamente notificada, y que su despido constituye una represalia por la labor de dirección sindical que realiza, debido a que se desconoció su solicitud de licencia sin goce de haber requerida por 3 días, para asistir a una reunión sindical en la ciudad de Valparaíso; y que a su retorno, vía telefónica, comunicó de su descanso médico otorgado por 2 días adicionales.

     El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 27 de junio de 2006, declaró improcedente in limine la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando se requiera de la actuación de medios probatorios, conforme al fundamento 19 de la STC Nº 0206-2005-PA .

     La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento. 

      III. FUNDAMENTOS

      § Delimitación del petitorio de la demanda

     Del petitorio de la demanda de amparo interpuesta con fecha 20 de junio de 2006, se advierte que el demandante solicita en sede constitucional lo siguiente:

     - Que se deje sin efecto la carta de despido N° 005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril de 2006, y se reconozca la validez de su solicitud de licencia sin goce de haber, requerida por 3 días, y  del descanso médico otorgado por 2 días, a fin de ordenar su inmediata reposición.

      § Procedencia de la demanda de amparo

     1. Resulta pertinente evaluar los pronunciamientos judiciales ya dictados, toda vez que tanto en primera como segunda instancia se ha rechazado liminarmente la demanda por considerar, de acuerdo al precedente vinculante Nº 0206-2005-PA, el carácter residual y subsidiario del proceso de amparo para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen de la actividad privada.

     2. Sin embargo, en el fundamento 13 de la STC Nº 0206-2005-PA, que constituye precedente vinculante conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional ha considerado que:

     (...), la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses . Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado ” (subrayado agregado).

     3.  En tal sentido, se habilita acudir al proceso constitucional de amparo, para tutelar el derecho a la libertad sindical ya sea en su vertiente individual o colectiva de los trabajadores y sindicatos, al tratarse de un derecho fundamental constitucionalmente protegido.

     4. En efecto, este Colegiado de conformidad con los criterios establecidos a lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de pruebas suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo tal como ha sido establecido en la STC Nº 4587-2004-AA, comprende que resulta innecesario revocar el auto de rechazo liminar y ordenar se admita a trámite la demanda, puesto que se obliga con ello a la parte demandante a transitar nuevamente por la vía judicial, lo que produciría una dilación innecesaria del proceso, más aún si a fojas 8 del Cuadernillo del Tribunal obra el apersonamiento a esta instancia, por parte del Procurador Público Ad hoc de la Superintendencia Nacional Tributaria. Por tanto, el Tribunal es competente para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, debido a la supuesta vulneración de los derechos al trabajo, asociación, libertad y representación sindical, debido proceso y derecho a la defensa, y constatar si se ha producido o no vulneración a los derechos alegados por el recurrente.

      §  La protección de la libertad sindical

     5. En el presente caso, se ha señalado que el empleador imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios por el solo hecho de haberse asociado libremente a la actividad sindical, configurándose un supuesto de despido fraudulento. Sin embargo, resulta pertinente precisar que la materia a dilucidarse, es la libertad sindical, toda vez que a foja 33 se acredita la condición de dirigente sindical, condición que resulta ser protegida de acuerdo al fundamento 13 de la STC Nº 0206-2005-PA.

     6. Este Tribunal, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre la protección de la libertad sindical, que es garantizada por el artículo 28º de la Constitución, que establece:

      Artículo 28.-

     El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y     huelga. Cautela su ejercicio democrático:

     1. Garantiza la libertad sindical.

     (...).

     En efecto, este derecho es definido: “como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical, esta facultad se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito personae , que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical; (ii) la libertad sindical plural , la misma que plantea tres aspectos: a) ante el Estado (comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical); b) ante los empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales); y, c) ante las otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.) (1) .

     7. Definida la libertad sindical, conviene precisar la protección que otorga este derecho. Así en las sentencias N ^o s 0206-2005-PA y 1124-2001-AA, se dejó establecido y reconocido que la libertad sindical no solo garantiza la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados; sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales , toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado.

     8. Siguiendo la doctrina en particular a la protección a la libertad sindical, se señala que:

     (...) la protección de la libertad sindical tiene una importancia tan acentuada para el ejercicio real de este derecho que se podría afirmar que sin ella no existiría. Si no se otorga una tutela específica a los trabajadores y las organizaciones sindicales para el ejercicio de su libertad sindical, esta no tiene posibilidad alguna de sobrevivir a las represalias cotidianas y eficaces (2) .   

     Por otro lado, se indicó que dicha libertad sindical como derecho constitucional:

     (…), implica la instauración de garantías positivas y negativas. La protección negativa se plantea frente al Estado y se dirige a la remoción de todos los obstáculos y restricciones que impidan el libre ejercicio de la libertad sindical. La protección positiva supone la implementación de medidas frente al empleador, principalmente, dirigidas a garantizar la efectividad del derecho por medio del establecimiento de reglas, procedimientos, medios de reparación, sanciones y facilidades para su ejercicio” (3) .

     De manera que, a efectos de fortalecer la protección negativa , que garantiza una eficaz protección al derecho a la libertad sindical, es conveniente precisar que una intervención con el ánimo de evitar el libre funcionamiento, ya sea de manera directa o indirecta de perjudicar las actividades sindicales, se considera vulneratoria de este derecho constitucionalmente protegido.

     9. En el plano internacional este derecho fundamental guarda igual coherencia y relación con lo recogido en el artículo 23, numeral 4, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos:

      Artículo 23:

      (…)

     2. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

     Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 8 ha señalado con respecto a este derecho:

      Artículo 8:

     Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

     a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a filiarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. ( ... )

     10. De igual manera, el Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece en su artículo 1 lo siguiente:

      Artículo 1:

      1.  Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

      2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

     b)  Despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo ( subrayado agregado ).

     11. En tal sentido, se infiere de los tratados de Derechos Humanos a los que se hace mención que la libertad sindical, como un derecho constitucional protegido, no debe ser sometida a ningún acto de represión; como, por ejemplo, despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliación o representación sindical. En efecto, se prohíbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la sindicalización como derecho fundamental de la persona humana.

     Por tanto, se analizará si el acto de no otorgar el permiso y, consecuentemente, despedir al trabajador por haber faltado por más de tres días consecutivos es considerado como un despido nulo o fraudulento.

      § Análisis de la cuestión controvertida

     12. En el presente caso, con fecha 16 de marzo de 2006, el recurrente, como Secretario General de la Federación Nacional de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Perú - FENTAT, recibe una invitación, conforme se acredita a fojas 37, por parte de la Asamblea Nacional de la Asociación de Funcionarios de Aduanas Chile (ANFACH), para participar los días 21 y 22 de marzo de 2006 en dicha Asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales.

     Sin embargo, mediante Carta N° 04-2006-SUNAT-300000 de fecha 24 de marzo de 2006, obrante a fojas  78, la emplazada comunica al demandante que por no haberse presentado a laborar del día lunes 20 al viernes 24 de marzo de 2006, incurrido en la falta grave prevista en los literales a) y h) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo 728 - referidos a la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y al abandono de trabajo por más de tres días consecutivos; además de los literales a) y q) del artículo 47 del Reglamento Interno, por incumplimiento de las obligaciones a) y e) del artículo 38 del citado Reglamento. Para ello el empleador otorga un plazo de 6 días naturales para que el demandante pueda efectuar sus descargos.

     13. Posteriormente, la emplazada procede a emitir la Carta N° 005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril de 2006, obrante a fojas 2, comunicando al demandante la decisión de poner fin al vínculo laboral por no haber desvirtuado las imputaciones realizadas a través de la Carta N° 04-2006-SUNAT-300000, de fecha 24 de marzo de 2006. Asimismo, señala que la licencia sin goce de haber de hasta 3 días fue rechazada por el Intendente de la Aduana de Tacna.

     14. Respecto de ello, a fojas 42  se acredita que la licencia solicitada por el actor, como Secretario General de la FENTAT, fue rechazada por el superior jerárquico. Es decir, la parte demandada no le concedió tal licencia, conforme se puede observar en la Carta N° 005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril de 2006 que señala lo siguiente:

      Su afirmación acerca de que el “permiso particular” que solicitó para efectuar su viaje a Chile no le fue negado, tampoco se ajusta a la verdad. Lo que usted solicitó fue una licencia sin goce de haber por SIGED (del 21 al 23 de marzo), la misma que según consta en el rubro “Seguimientos ” fue RECHAZADA por el Intendente de la Aduana de Tacna . . Se le recuerda que de acuerdo al artículo 28 del Reglamento Interno de Trabajo, la licencia sin goce de haber hasta 03 días es autorizada por el jefe inmediato del trabajador con la conformidad del superior jerárquico. Su jefe inmediato “derivó” su solicitud al Intendente, siendo rechazada por este. (...) (subrayado agregado).     

     15. En tal sentido, se infiere que el Intendente de la Aduana de Tacna, al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, está obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el recurrente solicitó la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejercía la representación legal de la Federación de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Perú. Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representación sindical, más aún cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razón de la sindicalización. En efecto, se colige en el presente caso que se están vulnerando el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación .

     16. Por otro lado, el demandante afirma que el día jueves 23 de marzo de 2006 se le otorgó un certificado de descanso médico por dos días (23 y 24 de marzo), hecho que dio a conocer, el mismo día, vía telefónica, a su Jefe inmediato superior, a fin de cumplir el Reglamento Interno de Trabajo. De manera que el actor sí cumplió con justificar su inasistencia el día lunes 27 de marzo de 2006, de acuerdo al artículo 22 del Reglamento de Trabajo de Sunat.

     17. Sin embargo, a fojas 73 de autos, obra el certificado médico de fecha 23 de marzo de 2006, otorgado por la Clínica PROMEDIC, cuya indicación es la de tomar un reposo absoluto por 2 días, motivo por el cual el demandante acredita de manera fehacientemente la imputación de no haberse presentado a trabajar del lunes 20 al viernes 23 de marzo de 2006. Por consiguiente, queda totalmente y justificada la inasistencia del demandante durante esos días.

     18. En consecuencia, al haberse demostrado que la demandada restringió de manera arbitraria la libertad sindical, mediante actos que impiden el libre ejercicio de derechos fundamentales no otorgar la licencia para el libre funcionamiento de las libertades sindicales y consecuentemente, optar por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo se ha configurado una afectación al derecho a la libertad sindical que constituye un acto proscrito constitucionalmente conforme a los artículos 22, 27 y 28 de la Constitución.

     Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

      HA RESUELTO

      1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULA la Carta de Despido N° 005-2006-SUNAT-300000.

     2. Ordenar a la parte demandada que reponga al demandante en el cargo que venía desempeñando, o en otro igual de similar nivel o jerarquía.

     Publíquese y notifíquese.

     SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ

      NOTAS:

      (1)      STC 0008-2005-AI. Fundamento 26 y siguientes.

     (2)      VILLAVICENCIO RíOS, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT . Primera edición, Fundación de Cultura Universitaria, setiembre de 2007. p. 62.

     (3)      Ibídem.

     COMENTARIO:

LA LIBERTAD SINDICAL COMO LÍMITE DEL PODER DE DIRECCIÓN

Comentarios a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional

Daniel Ulloa Millares (*)

      1.     INTRODUCCIÓN

      El Tribunal Constitucional peruano ha resuelto, mediante sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007 emitida en el expediente Nº 1139-2007-PA/TC, otro caso en el cual se enfrentan el derecho a realizar actividades sindicales por parte de un trabajador y el derecho del empleador a ejercer su poder de dirección, así como su poder disciplinario.

     Revisando la sentencia podemos deducir los siguientes elementos de hecho:

     a.     El demandante, en su calidad de secretario general de la federación nacional de trabajadores aduaneros y tributarios del Perú (FENTAT), recibió una invitación de la asamblea nacional de funcionarios de Aduanas Chile el jueves 16 de marzo de 2006 para participar en dicha asamblea los días martes 21 y miércoles 22 del indicado mes, a fin de tratar asuntos gremiales y sindicales.

     b.     Considerando lo anterior, el demandante solicitó un permiso para no acudir a laborar durante tres días y así poder asistir a la asamblea (una “licencia sin goce de haber”, terminología que en realidad corresponde, según la legislación aplicable al régimen de la actividad privada, a una suspensión perfecta de labores (1) ).

     c.     El permiso fue rechazado por el intendente de la aduana de Tacna. No se señala cuándo fue notificada la respuesta o si la negativa fue sustentada.

     d.     Conocida o no la respuesta de su empleador, el demandante no asistió a laborar en la semana comprendida entre el lunes 20 y el viernes 24 de marzo.

     e.     El demandante justificó sus ausencias del 23 y el 24 por teléfono, el día 23, alegando descanso médico. La sentencia refiere que en el expediente figura un certificado médico emitido el citado día 23, que prescribe reposo absoluto para el demandante por dos días. Dicha justificación fue ratificada el lunes 27 de marzo, de acuerdo con el artículo 22 del reglamento de trabajo de la demandada (y cuyo contenido no se detalla en la sentencia).

     f.     Previamente, el 24 de marzo el empleador remitió una carta de imputación de falta grave (abandono de trabajo).

     g.     El trabajador efectuó su descargo, cuyo contenido no se detalla en la sentencia.

     h.     El empleador remitió una carta de despido de fecha 3 de abril de 2006, señalando que el permiso de tres días fue rechazado por el superior jerárquico de su jefe inmediato y que el descargo no desvirtuó las imputaciones realizadas. En la sentencia no se describe la respuesta referida al descanso médico.

      2.     UNA CUESTIÓN PREVIA: LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO Y EL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO (FUNDAMENTO 4)

      El proceso llega a ser revisado por el Tribunal Constitucional (en adelante “TC”) debido a que en primera y segunda instancia se declaró improcedente in limine la demanda al considerar las dos que en este caso existían hechos controvertidos o que se requería la actuación de medios probatorios, tal como lo establece el fundamento 19 de la sentencia emitida en el expediente N° 206-2005-PA (caso Baylón).

     A diferencia de las instancias inferiores, los tres vocales que firman la sentencia comentada consideraron que en este caso existían elementos de prueba suficientes para resolver la controversia. Asimismo, estiman que resulta innecesario revocar el auto de rechazo de la demanda y ordenar su admisión a trámite (como normalmente se hacía y se hace en otros casos) pues señalan que con ello se produciría una dilación innecesaria del proceso siendo que en autos se acreditaba el apersonamiento del procurador de la demandada (lo cual supondría el respeto a su derecho de defensa y por tanto, su sometimiento a lo que se pueda resolver). Por tanto, entienden que el TC es competente para resolver la pretensión, dado que afirman que es válido acudir al proceso constitucional de amparo para tutelar el derecho a la libertad sindical, sea en su vertiente individual o en su vertiente colectiva, debido a su condición de derecho fundamental constitucionalmente protegido (2) .

     El análisis anterior supone resaltar la importancia que implica la creación de una demanda de amparo y el acompañarla con los medios probatorios adecuados, lo mismo que la contestación de la misma (o el apersonamiento), pues en este caso, y a pesar que dos instancias (3 personas por lo menos, en caso la corte superior haya resuelto la improcedencia por mayoría) habían considerado que el caso no podía verse en un proceso de amparo, el TC estimó procedente la demanda y decidió no reenviar el caso (el cual “solamente” había demorado algo más de 17 meses) para resolver.

     La moraleja que se deriva de la presente decisión es la siguiente: debe realizarse la demanda de amparo (la contestación o el apersonamiento) como si fuera el único escrito que se pueda presentar en el proceso. Y no desanimarse (o confiar) en la declaración de improcedencia de las instancias inferiores: debe actuarse como si el proceso continuara pues puede darse el caso que enfrentemos una decisión única sobre el fondo, contra la cual no cabe otra instancia.

      3.     LA FALTA GRAVE IMPUTADA

      Es una: la inasistencia al centro de labores por más de tres días consecutivos que realizó el demandante en la semana comprendida entre el 20 y el 24 de marzo de 2006, falta que además de estar descrita en el literal h) del artículo 25 de la LPCL (abandono de trabajo) también figuraba, según se indica en la sentencia, en el reglamento de la demandada.

     La LPCL señala al respecto:

          “ Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:

          (…)

          h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”.

     De repente esta es la falta grave más objetiva: basta que se produzcan las inasistencias injustificadas en las cuantías legalmente establecidas para que se pueda cesar válidamente al trabajador. Contra esta acusación, el demandante sustentó sus inasistencias en dos motivos: el desarrollo de actividades sindicales y el descanso médico.

      4.     LA INASISTENCIA A LABORAR PARA REALIZAR ACTIVIDADES SINDICALES ¿UN DERECHO IMPERATIVO O REQUIERE APROBACIÓN DEL EMPLEADOR?

      El artículo 28 de nuestra Constitución “reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga” y “garantiza la libertad sindical” pero no define alguno de dichos conceptos, por lo que es pacífico en nuestra doctrina el recurrir a los diferentes documentos internacionales que los detallan para poder comprender el alcance de dicho reconocimiento y de la garantía estatal. Con dicha información podemos esbozar una respuesta a la pregunta indicada.

     El convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa Nº 13285 de fecha 15 de diciembre de 1959 señala (todos los resaltados son nuestros):

          “ Artículo 3

          1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción”.

     Por su parte, el convenio 98 de la OIT, ratificado por resolución legislativa 14712 de fecha 15 de noviembre de 1963, garantiza:

          “ Artículo 1

          1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

          2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

          a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

          b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.

     Bajo este marco normativo el artículo 32 del texto único ordenado de la ley de relaciones colectivas de trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 10-2003-TR, señala lo siguiente:

          “ Artículo 32 .- La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.

           A falta de convención, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable.

          El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos y licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales, se entenderán trabajados para todos los efectos legales hasta el límite establecido en la convención colectiva. No podrán otorgarse ni modificarse permisos ni licencias sindicales por acto o norma administrativa”.

     El reglamento de dicha norma, aprobado por decreto supremo 11-92-TR, indica:

           “Artículo 15 .- Para efectos de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley, los conceptos licencia y permiso sindical son sinónimos.

           Artículo 16 .- Los dirigentes sindicales con derecho a solicitar permiso del empleador para asistir a actos de concurrencia obligatoria , a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la ley, serán los siguientes:

          a) Secretario General;

          b) Secretario Adjunto, o quien haga sus veces;

          c) Secretario de Defensa; y,

          d) Secretario de Organización.

          El permiso sindical a que se hace referencia se limitará al Secretario General y Secretario de Defensa cuando el sindicato agrupe entre veinte (20) a cincuenta (50) afiliados.

           Artículo 17 .- No será computable dentro del límite de los treinta (30) días a que hace referencia el artículo 32 de la ley, la asistencia de los dirigentes sindicales que sean miembros de la Comisión Negociadora, a las reuniones que se produzcan durante todo el trámite de la Negociación Colectiva o ante citaciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador.

           Artículo 18.- Para los efectos de los artículos 12, 13 y 16, del presente Reglamento, la respectiva organización sindical hará de conocimiento del empleador y de la Autoridad Administrativa de Trabajo los nombres y cargos de los dirigentes sindicales sujetos a los beneficios establecidos.

           Artículo 19 .- El permiso sindical será computable en forma anual. En caso de vacancia o renuncia del dirigente designado, el que lo sustituya continuará haciendo uso del permiso sindical que no hubiere sigo agotado.

           Artículo 20 .- Se considera día de permiso, para los efectos previstos en el tercer párrafo del artículo 32 de la ley, el correspondiente a la jornada legal o convencional vigente en el centro de trabajo coincidente con la citación que la motiva.

          El límite de los treinta (30) días calendarios al año por dirigente, no se aplicará cuando exista convención colectiva más favorable al trabajador”.

     Consecuentemente, las licencias sindicales son un derecho de los trabajadores que nuestra legislación reconoce (3) pero no queda claro si ellas resultan ser una obligación que se pueden imponer al empleador o si su concesión depende siempre de la voluntad del contratante.

     Si revisamos la ley peruana pareciera que resultan obligatorias, aunque el reglamento siempre se refiere a permisos. Por tanto, y salvo aplicación del control difuso del texto del reglamento, el trabajador no podría imponer una inasistencia “a cuenta” de sus permisos como dirigente.

     Al respecto es ilustrativa la parte IV de la recomendación 143 de la OIT (4) :

          “ IV. Facilidades que habrán de otorgarse a los representantes de los trabajadores

          9.

          1) Deberían otorgarse en la empresa a los representantes de los trabajadores las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones.

          2) A este respecto deberían tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada.

          3) La concesión de dichas facilidades no debería perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada.

           10.

          1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa.

          2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podría exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de su supervisor inmediato o de otro representante apropiado de la dirección nombrado a estos efectos antes de tomar tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso sino por motivo justo.

          3) Podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1)”.

     Del mismo modo, la decisión 1110 del Comité de Libertad Sindical (5) indica:

          “ 1110. Al examinar un alegato relativo a la negativa de conceder tiempo libre para participar en reuniones sindicales, el Comité recordó que si bien hay que tener en cuenta las características del sistema de relaciones de trabajo de un país y la concesión de esas facilidades no debe trabar el funcionamiento eficaz de la empresa, el párrafo 10, apartado 1), de la Recomendación sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 143), prevé que en la empresa esos representantes deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo necesario para desempeñar las tareas de representación. El apartado 2) del mismo párrafo añade que, si bien podría exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de sus superiores antes de tomar tiempo libre, dicho permiso no debería ser negado sin justo motivo ”.

     Queda entonces claro que una interpretación adecuada del derecho a la libertad sindical, en su faceta individual positiva de desarrollo de la actividad sindical, supone el otorgamiento de las facilidades necesarias para la materialización del derecho, siendo las exoneraciones a la obligación de trabajar una de ellas.

     Para estas situaciones resulta ideal que exista un acuerdo para definir las oportunidades de disfrute de la licencia sindical, sin que el trabajador pueda imponer las fechas ni tampoco que el empleador pueda negarlas injustificadamente. Tal como se puede ver en los textos de la OIT que hemos subrayado anteriormente, las facilidades no deben perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa pero tampoco el empleador debería negarse a otorgar dichas facilidades sin justo motivo. El test de proporcionalidad resulta de plena aplicación para resolver este dilema.

     En el caso comentado no se desprende si la reunión de Chile resultaba para el secretario general de “concurrencia obligatoria” (como lo exige la ley peruana) o si era necesaria la presencia del trabajador en la empresa durante esos días. Sin embargo, podemos deducir de la solicitud del trabajador (que presentó una “licencia sin goce de haber”) que esta ausencia no estaba comprendida en las permitidas por la ley sino que formaba parte del “exceso” a que se refiere la parte final del segundo párrafo del artículo 32. En todo caso, para evitar el abuso de alguna parte, consideramos que la sentencia debió examinar la justificación –si existió utilizada por el trabajador para pedir la licencia, así como la del empleador para negarla, sin que el trabajador (o el sindicato) pueda imponer el uso de la licencia legal (que en este caso pareciera que no existía) ni el empleador pueda negarse de manera injustificada o fraudulenta.

     Creemos entonces que la sentencia comentada no realizó un análisis más reflexivo de las posiciones en conflicto (ante esta necesidad de pruebas ¿debió verse el caso ante un juzgado ordinario?), pues ni la licencia sindical debería ser arbitrariamente utilizada por los dirigentes ni tampoco el empleador debería negarse a concederlas irrazonablemente.

     En todo caso, estamos hablando de tres días de inasistencia, lo cual no llega a constituir la falta grave de abandono. Resta entonces verificar la segunda justificación.

      5.     EL DESCANSO MÉDICO

      El trabajador alega que tuvo autorización para no laborar en dos días (jueves 23 y viernes 24 de marzo) en virtud del descanso médico otorgado por la clínica Promedic. Ello supone para el TC la acreditación “de manera fehaciente” de sus ausencias de dicha semana, por lo cual “queda totalmente y justificada la inasistencia del demandante durantes esos días”.

     El TC acepta la justificación emitida por la clínica, a pesar que es conocido que muchas veces las inasistencias por motivos de salud resultan ser fácilmente cubiertas mediante este procedimiento. Por ello lamentamos que no se señale en la sentencia qué respondió el empleador respecto de esta justificación, la cual es verificada a veces con una nueva evaluación médica a cargo de la empresa. En todo caso, si el empleador procedió al despido, dado que la inasistencia por motivo de la licencia sindical solamente alcanzaba tres días, debemos entender que tampoco fue aceptada la justificación del descanso médico, aunque no podemos conocer cuáles fueron las razones que lo llevaron a dicha decisión.

     Tampoco entendemos por qué el TC señala en el fundamento 18 que en este caso se ha demostrado que la demandada “restringió de manera arbitraria la libertad sindical (…) al no otorgar la licencia para el libre funcionamiento de las libertades sindicales” cuando de la revisión de la sentencia no se deduce la necesidad de la concurrencia del demandante a la reunión de Chile, la cuantía de días a que tenía derecho sea en virtud de la ley de relaciones colectivas, sea en virtud de un acuerdo más beneficioso, si el demandante simplemente dejó de laborar sin esperar la respuesta de su empleador, si la ausencia del trabajador generó perjuicios al empleador, si el empleador justificó su negativa, etc., siendo todos estos elementos útiles para decidir si la ausencia ocurrida en los tres primeros días (los dos últimos tuvieron una diferente forma de acreditación) resultaba justificada o no.

     Pareciera que en este caso, tal como ocurrió en la resolución del expediente Nº 895-2001 (caso EsSalud), toda decisión del empleador debe ser siempre fundamentada en hechos objetivos o ser razonable para no vulnerar algún derecho constitucional. Así:

          “9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente , que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa”.

     Y es que, tal como lo prevé el artículo 9 de la LPCL:

          “ Artículo 9 .- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de estas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad , cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

          El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo ”.

     Finalmente, debemos resaltar lo arriesgado de que el TC pueda resolver este tipo de problemas como única instancia, dado que muchos elementos (algunos de los cuales hemos mencionado en el párrafo anterior) pueden quedar sin discusión, perjudicando así el derecho al debido proceso que deben tener las partes.

      NOTAS:

     (1)     Artículos 11 y 12 del texto único ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, ley de productividad y competitividad laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 3-97-TR (en adelante LPCL).

     (2)     En nuestro artículo “La protección constitucional de los derechos laborales” incluido en el libro de ponencias del II congreso nacional de la sociedad peruana de derecho del trabajo y de la seguridad social (2006, Lima, p. 420-421), señalábamos que “pareciera una garantía casi segura para la evaluación del caso por parte del TC (no necesariamente para su procedencia) el hecho de que el demandante sea un sindicato”. En el presente caso resultó suficiente que el demandante alegue su condición de representante sindical y como derechos vulnerados la libertad y representación sindical, entre otros, para que el TC examine su caso.

     (3)     De manera restringida a decir del profesor Alfredo VILLAVICENCIO RíOS en “La libertad sindical en el Perú”, OIT, Lima, 1999, pp. 37-40.

     (4)     Como se sabe, las recomendaciones de la OIT son directrices no vinculantes que normalmente complementan a los convenios y que, a veces, pueden ser autónomas. Como tales, no requieren ratificación, aunque Perú ha ratificado una que otra (ver por ejemplo la Resolución Legislativa Nº 24508, de fecha 28 de mayo de 1986, que ratifica el convenio 153 y la recomendación 165 o la Resolución Legislativa Nº 24509 de la misma fecha, que ratifica el convenio 159 y la recomendación 169).

     (5)     En: La libertad sindical, recopilaciones de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT . Quinta edición (revisada), 2006, pp. 241-242. La labor del comité de libertad sindical, a decir de Javier Neves, “enriquece notablemente” el contenido de los convenios internacionales (En: Introducción al Derecho Laboral , PUCP, Lima, 2003, p. 63).