EL RÉGIMEN DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA. Críticas al nuevo marco jurídico-laboral (
Germán Lora Álvarez (*))
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A través del Decreto Legislativo N° 1086 de fecha 28 de junio de 2008, el Gobierno promulgó la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente (Ley de Mype). Dicha norma se dictó al amparo de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Perú-Estados Unidos. Asimismo, a través del Decreto Supremo N° 8-2008-TR se dictaron las disposiciones reglamentarias a la Ley de Mype.
Es preciso recordar que formalmente no estamos ante la dación de un nuevo ordenamiento jurídico en materia de fomento de la mype, sino que la dación de esta norma solo ha modificado sustancialmente los alcances de la Ley Nº 28015, de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa promulgada el 3 de julio de 2003, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2003-TR.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, tenemos que reconocer que las modificaciones introducidas al nuevo régimen laboral de la mype, crean un nuevo panorama en la legislación laboral peruana. Por lo cual, es imposible negar la importancia que tienen el regular, en la materia que nos compete, los derechos de los trabajadores que prestan sus servicios para este tipo de empresa, no exclusivamente por su número o por la posibilidad alentadora de formalizar la situación laboral de sus trabajadores, sino más bien por la incorporación de estos en los regímenes de seguridad social. Es decir, que los trabajadores cuenten no solo con el reconocimiento de los beneficios laborales básicos de los que actualmente no gozan, sino sobre todo por la incorporación de muchos de ellos a un régimen de salud y a un régimen de jubilación que brinden la posibilidad de atención para él y su familia, así como que les permita a estos contar con una pensión de jubilación a la finalización de su vida laboral. A ello, habría que añadir el hecho de que, a diferencia del régimen anterior, este régimen es de carácter remanente, lo que evidentemente hace que adquiera mayor importancia las modificaciones introducidas, pues existe una nueva cara del derecho laboral en el Perú.
La tarea de crear un marco normativo ya está dado, pero queda una labor mucho más importante y complicada que es la de lograr que la mype se vea incentivada y motivada de acceder a este sistema, es decir, a la formalidad. En la línea de esta premisa, aparece como válida la pregunta de si el fomento de todo este sistema de funcionamiento de la mype, le debe corresponder al Ministerio de Trabajo y Fomento del Empleo o al Ministerio de la Producción. Nuestro punto de vista, es que hay que enfocar a la mype como un todo integral que requiere de políticas y de actuaciones que engloben aspectos mucho más extensos que solo el tema laboral, y entiendo que eso se lo puede dar un ministerio “más amplio” como podría ser el de la Producción.
Lo importante de todo ello es que verdaderamente se busque el fomento de la mype y eso solo se lograrán con incentivos que brinde el Estado, pero no solo laborales y tributarios, sino que principalmente los compromisos de compra y adquisición de sus bienes y servicios. Un firme compromiso por parte del Estado como el de las entidades del Sector Privado para la adquisición de los productos o servicios de la mype, es mayor aliciente que los beneficios laborales y tributarios vistos de manera aislada.
Una primera medida dada a través del Decreto Legislativo N° 1086 es la modificación de las características que deberán presentar tanto las micro como las pequeñas empresas para que sean consideradas como tal. Así, se modifica el artículo 3 de la Ley de Promoción y Formalización de la Mype, especificándose lo siguiente:
- Para ser considerada microempresa se deberá tener entre 1 y 10 trabajadores (inclusive) y ventas anuales hasta un monto máximo de 150 UIT. En este caso, no existe diferencia con la norma modificada.
- Para ser considerada pequeña empresa se deberá tener entre 1 y 100 trabajadores (inclusive) y ventas anuales hasta un monto máximo de 1700 UIT. En este caso, la diferencia con la norma modificada radica en el hecho de que anteriormente el número de trabajadores permitido para ser considerado como pequeña empresa era hasta 50 (inclusive) y en cuestión de ventas anuales era a partir de 150 UIT y hasta por el monto máximo de 850 UIT.
El reglamento de la Ley de Mype señala claramente que las características establecidas anteriormente definen lo que constituye una microempresa o una pequeña empresa, sin perjuicio del régimen laboral o tributario aplicable. Esto se puede dar, por ejemplo, cuando una microempresa haya obtenido beneficios económicos superiores a las 150 UIT durante dos años consecutivos y que luego de transcurrido un tercer año, sus trabajadores pasen a otro régimen laboral, pero durante la continuidad de su labor retorne a las características para ser definida como una microempresa. En otras palabras, será una microempresa con trabajadores sujetos al régimen laboral de la pequeña empresa.
Asimismo, el reglamento de la Ley de Mype realiza una serie de precisiones con respecto al cálculo del número de trabajadores, así se establece lo siguiente:
1. Para la determinación del número de trabajadores, se suma el número de trabajadores contratados en cada uno de los 12 meses anteriores al momento en que la mype se registra, y el resultado se divide entre 12. Es decir, en estos casos, para la determinación del número máximo de trabajadores no se toma el año calendario, sino el año de registro de la mype.
2. Se considera trabajador a todo aquel cuya prestación de servicios sea de naturaleza laboral, sin que resulte relevante la duración de la jornada de trabajo o el plazo contractual. Para la determinación de la calidad de “trabajador” se aplicará, en caso sea necesario, el principio de primacía de la realidad. La pregunta será entonces quién deberá o podrá aplicar el principio de primacía de la realidad, la Autoridad Administrativa (laboral o tributaria) o la Autoridad Judicial. Recordemos que la Autoridad Administrativa de Trabajo ni la Autoridad Tributaria tienen la capacidad jurisdiccional para declarar un derecho.
3. De existir disconformidad entre el número de trabajadores registrados en la planilla y las declaraciones presentadas por el empleador, y el número verificado por el inspector de trabajo, se tendrá como válido este último. Habría que tomar con pinza lo establecido en este acápite, pues definitivamente habrá mucho cuestionamiento por parte de las entidades empleadoras que vean cuestionada la naturaleza jurídica que le otorgan a sus contrataciones, lo que no solo les conllevaría a tener que reconocerle beneficios laborales a un trabajador contratado bajo el régimen civil, sino que en muchos casos conllevaría a tener una contingencia laboral y de seguridad social con el total de sus trabajadores, pues podría llevarse a desnaturalizar todo el régimen laboral y de seguridad social.
4. El conductor
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de las microempresa no será considerado a efectos de establecer el número máximo de trabajadores.
Por todo lo señalado, es evidente que los cuestionamientos que pretendan realizar las Autoridades Administrativas al número de trabajadores con que cuenta una mype, podrían implicar una considerable contingencia para la entidad empleadora, pues ello podría significar la desnaturalización o no el sistema laboral y previsional en general.
Un aspecto de constante preocupación al momento de discutirse esta ley –en cuanto a los beneficios laborales de las mypes– estuvo centrado en la posibilidad de fraude por parte de las entidades empleadoras, en el sentido que pudieran “fraccionar” sus empresas para poder acceder a los menores beneficios laborales otorgados por esta norma, o en todo caso pudieran obligar a los trabajadores a –formalmente– renunciar para acceder a un régimen laboral disminuido y a un régimen de seguridad social parcialmente subsidiado por el Estado.
Frente a ello, el decreto legislativo es claro en señalar que el régimen de beneficios laborales y de seguridad social es aplicable a los contratos de trabajo que se celebren a partir de su entrada en vigencia.
Este es un punto central en la puesta en marcha del nuevo sistema o régimen laboral de las mypes, pues entendemos que, bajo la premisa expuesta en el párrafo anterior, solo será aplicable a las nuevas contrataciones, es decir a los trabajadores que recién se incorporan al mercado laboral peruano. Considerar que la norma está dirigida y, por lo tanto, permite la formalización de los trabajadores que, antes de la entrada en vigencia de la norma, se encontraban laborando fuera de planilla o informalmente podría ser muy riesgoso. A efectos de graficar nuestra posición brindamos el siguiente supuesto práctico: Arturo Chávez es trabajador de una pequeña empresa (con los parámetros establecidos por la ley analizada) que presta servicios informalmente desde el 25 de agosto del año 2006. Como consecuencia directa de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1086, Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, su entidad empleadora ha decidido incorporarlo en planilla bajo el nuevo régimen laboral establecido para este tipo de empresa. Sin embargo, nadie podrá negar que el señor Chávez fue trabajador de la empresa desde el año 2006 y que su régimen laboral es el régimen laboral de la actividad privada, frente a lo cual cabría el reintegro de los beneficios laborales, lo que podrá exigir judicialmente.
Por lo señalado, la referencia legal a que los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto legislativo continuarán rigiéndose bajo sus mismos términos y condiciones y bajo el imperio de las leyes que rigieron la “celebración” de estos, lo que no hace más que confirmar la posición planteada por nosotros, pues deberá entenderse como fecha de celebración, el inicio de la prestación subordinada de los servicios; en aplicación directa y estricta del principio de primacía de la realidad que rige en toda relación laboral. Sumado a ello, será de aplicación también el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales reconocidos por nuestra Constitución Política.
Como medida, desde nuestro punto de vista exagerado, para evitar el fraude a la norma se dispone que el régimen laboral no sea aplicable a las empresas que forman parte de un grupo económico o que tengan vinculación económica, a pesar de que individualmente se encuentren dentro de los parámetros fijados por ley. Esta posición nos parece que no hace más que confirmar que en nuestro país se legisla sobre la base de supuestos contrarios a la norma y que las soluciones legales dictadas a través de estas, contravienen la naturaleza jurídica de las instituciones laborales. Dicho de otra forma, la norma presume la existencia de una única entidad empleadora, cuando efectivamente esto no es así en todos los casos.
Así, el reglamento de la Ley de Mype define al “grupo económico” al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad o objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas. De igual forma, cuando define que dos o más empresas tienen “vinculación económica” establece una serie de criterios objetivos. Por ejemplo, existirá vinculación económica cuando una persona natural o jurídica posea más del 30% del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero; así también cuando más del 30% del capital de dos o más personas jurídicas pertenezcan a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero. Otros supuestos son, por ejemplo, cuando una empresa venda a una misma empresa o empresas vinculadas entre sí el 80% o más de sus ventas, así como cuando más del 50% de las obligaciones de una persona sean acreencias de la otra, y esta otra no sea una empresa del sistema financiero.
De forma previa a realizar el somero análisis del marco jurídico laboral de la mype, debemos recodar que, conforme a su reglamento, para acceder a los beneficios de la ley, la mype deberá tener el certificado de inscripción o de reinscripción vigente en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (Remype). Además de lo señalado, no están comprendidas en el régimen laboral especial las micro y pequeñas empresas que, no obstante de cumplir con las características exigidas por ley, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
1. Constituyan un grupo económico o tengan vinculación económica.
2. Tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros con dichas características. Al parecer la sola vinculación económica con una empresa que no cumple con los requisitos de la norma.
3. Falseen información.
4. Dividan sus unidades empresariales.
5. Se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos se azar y afines. Estas últimas deberán ser determinadas por el MTPE.
Frente a estos supuestos, consideramos que existirán una serie de inconvenientes cuando los trabajadores –otro de los sujetos con legitimidad para ello– pretendan cuestionar la existencia de las condiciones para la determinación de sus beneficios laborales menores a los que les corresponde a los trabajadores del régimen general. Es decir, un trabajador podrá acudir al Poder Judicial para cuestionar la vigencia (la legalidad o no) del régimen especial, pretendiendo o buscando se le apliquen los beneficios del régimen general de la actividad privada.
Así, nos causa mucha curiosidad el saber si la autoridad judicial que conozca del tema podrá declarar inaplicable el régimen laboral especial solo al trabajador o declarará la ilegalidad de la aplicación del mismo a todos los trabajadores de la empresa. Lo que conllevará una gran contingencia para las entidades empleadoras. Asimismo, será importante apreciar si la desnaturalización de los regímenes será progresiva y no de aplicación directa del régimen general. En otras palabras, por ejemplo, si un trabajador de la microempresa cuyo régimen laboral especial se encuentra desnaturalizado, pasará a tener derecho al régimen de la pequeña empresa o pasará directamente a tener derecho a los beneficios laborales de los trabajadores de la actividad privada en su régimen general.
También se deberá tener presente algo que señalábamos anteriormente de forma muy rápida, en el sentido de que las micro y pequeñas empresas si por un periodo de 2 años calendario consecutivos exceden el monto máximo de ventas anuales o el número máximo de trabajadores contratados, podrán conservar el régimen especial por el periodo de un año calendario adicional consecutivo. En el transcurso de dicho año las micro y pequeñas empresas deberán proceder a realizar las modificaciones de los contratos respectivos con el fin de reconocer a sus trabajadores los derechos y beneficios laborales del régimen laboral que les corresponda ahora. Concluido este año, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral y previsional que le corresponda luego de haber excedido los límites establecidos por ley.
La pregunta que “cae de madura” en este caso, es si las empresas podrán volver en algún momento a ser consideradas como micro o pequeña empresa, o la ley entiende que luego de superado los límites en ventas o en número de trabajadores por el plazo de 2 años consecutivos, la empresa ha “despegado” o iniciado su camino –sin marcha atrás– para ser considerada como una “empresa completa”; o por lo menos, la ley presume que la empresa se encuentra preparada para asumir nuevos derechos laborales y de seguridad social. Es decir, para asumir los sobrecostos que esto último implica.
Dentro del régimen laboral común establecido para las micro y pequeñas empresas, el dispositivo legal reconoce la vigencia de la jornada máxima “diaria” de trabajo en ocho (8) horas; sin embargo, parecería que se estuviera dejando de lado la posibilidad constitucional de que la entidad empleadora fije jornadas diarias mayores a las 8 horas dentro del límite semanal de las 48 horas como sucede en muchos casos. Sin perjuicio de este matiz, se reconoce para los trabajadores de ambos tipos de empresas los siguientes derechos: el derecho a percibir una remuneración, la determinación de un horario de trabajo dentro del parámetro máximo diario establecido, el trabajo en sobretiempo, así como el descanso semanal, el descanso vacacional y el descanso por días feriados.
Asimismo, la norma determina que los trabajadores de ambos tipos de empresas se encuentran protegidos contra el despido injustificado, siguiendo la línea de lo dispuesto por la Constitución Política del Estado. Así, parece ser que al trabajador de las mypes se le reconocería también el derecho a la reposición en su puesto de trabajo conforme con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional desde el año 2001, siempre que no opte por la compensación económica.
Como se podrá apreciar, el decreto legislativo bajo análisis crea un tercer régimen laboral especial, es decir, el régimen laboral de las pequeñas empresas. Efectivamente, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, en el Perú existían, entre otros
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, dos regímenes laborales generales: (i) el régimen laboral común de la actividad privada; y, (ii) el régimen laboral de las microempresas.
En virtud de lo mencionado en el párrafo anterior, cabría preguntarse si aún será oportuna y útil la dación de la Ley General del Trabajo, por el hecho de que su aplicación cada vez es más limitada. No dudamos que esta misma pregunta se la harán los legisladores al momento de discutir el proyecto de ley que se encuentra actualmente en el Congreso de la República.
Con la dación de la nueva ley, se ha implementando un nuevo régimen laboral y previsional para los trabajadores de las pequeñas empresas, de lo que se podría hablar, como muchos especialistas lo han venido adelantando, de trabajadores de “segunda clase”. Imaginémonos por un momento el clima laboral de una empresa que tiene trabajando en un mismo ambiente o centro laboral a personal que en el mes de julio percibe un sueldo completo por concepto de gratificación por Fiestas Patrias y otro grupo de trabajadores que, por el mismo beneficio, solo percibirá el 50% de su ingreso mensual. O peor aún, un grupo de trabajadores que frente al despido injustificado percibirían un sueldo y medio por año de servicios con un límite máximo de 12 sueldos, mientras que otro grupo solo percibiría 20 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 120 salarios, es decir 4 sueldos.
En cuanto a ciertos beneficios laborales distintos a los fundamentales, la norma realiza distinciones entre los trabajadores de la micro y la pequeña empresa. Un primer alcance del mencionado trato desigual está constituido por el hecho de que solo los trabajadores de las pequeñas empresas gozan, cuando corresponda, del derecho al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a cargo de su empleador, así como del Seguro de Vida Ley. En este caso, somos de la opinión que por lo menos este último beneficio debió extenderse a los trabajadores de las microempresas, pues no vemos razón para hacer la distinción que realiza la norma, ya que un trabajador que presta servicios para una microempresa tiene el mismo derecho de estar protegido, conjuntamente con su familia, del riesgo de muerte durante la existencia de la relación de trabajo, tal y como puede suceder en el caso de un trabajador perteneciente a una pequeña empresa.
Es importante recordar que el beneficio del Seguro de Vida se otorga a los trabajadores que tienen más de cuatro años continuos de vínculo laboral con su entidad empleadora.
En adición a lo señalado, el decreto legislativo bajo análisis establece las siguientes distinciones entre los regímenes aplicables a los trabajadores de las micro y la pequeñas empresas, así como frente al régimen general:
Sin perjuicio de lo fijado por la norma –en calidad de normas mínimas– la ley deja abierta la posibilidad de que las partes, es decir, el empleador y los trabajadores pudieran convenir individual o colectivamente beneficios laborales superiores. Lo que de alguna u otra manera incentiva la negociación entre las partes.
Desde nuestro punto de vista, otro de los problemas del establecimiento de estos regímenes laborales especiales es el carácter permanente de los mismos. A diferencia de lo pensado por el Gobierno del presidente Toledo, en el sentido de que se consideraba que el fomento y la formalización de las mypes solo requeriría un periodo determinado de tiempo
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, el actual Gobierno del Dr. Alan García ha establecido que el régimen de las mypes sea permanente.
La situación de permanencia en el tiempo de los regímenes laborales instaurados por el Decreto Legislativo N° 1086 hace, efectivamente, que se constituya un hito muy importante en la legislación laboral peruana, pues se crea un par de regímenes adicionales a los que actualmente existe, con los cuales debemos convivir permanentemente.
Quizás la existencia de un régimen temporal hubiera dado mayor validez a la finalidad o al propósito de formalización de las mypes, puesto que se justificaría que el Estado peruano le brinde algún tipo de apoyo o subsidio laboral y previsional temporal a este tipo de empresas, que luego de un tiempo de haberse consolidado financiera y económicamente pudieran y debieran reconocer los beneficios aplicables a todos los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. Por consiguiente, en este caso también hubiese sido sustentable y justificable la formalización del señor Arturo Chávez, sin correr el riesgo señalado en el ejemplo elaborado líneas arriba.
Otro de los temas que merece especial atención es el hecho de que solo se les reconoce el derecho a percibir la Remuneración Mínima Vital (RMV) a los trabajadores de las pequeñas empresas, permitiéndose, en el caso de los trabajadores de las microempresas, que sus ingresos puedan ser inferiores a ella, siempre que el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo así lo acuerde.
En nuestra opinión, en ningún caso dicha norma se deberá entender como que el ingreso del trabajador de una microempresa vaya a ser inferior a la RMV fijada al momento de entrada en vigencia de la norma, es decir, menos de S/. 550.00. Por consiguiente, se le podría rebajar el ingreso mensual mínimo que a la fecha tiene derecho. Lo que entendemos de la norma es que, a partir de su entrada en vigencia, el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo podrá establecer RMV distintas para diversos tipos de empresas, sectores económicos y ubicación geográfica de los trabajadores y/o las entidades empleadoras; bajo propuestas técnicas elaboradas por especialistas y que podrán ir incrementándose automáticamente sin que el Gobierno de turno tenga que estar emitiendo decretos de urgencia o decretos legislativos. En otras palabras, el espíritu de la norma es que esa diferencia remunerativa se dé a futuro, cuando se modifique el monto de la RMV.
Desde nuestro punto de vista, el mayor aporte de la norma se encuentra en el aspecto de la seguridad social tanto en salud como en pensiones. Así el modificado artículo 50 de la Ley Nº 28015, con relación al Seguro Social en Salud establece que los trabajadores de la microempresa comprendidos en la ley serán afiliados al régimen especial semicontributivo de salud. Dicha norma agrega, que los trabajadores de la pequeña empresa serán asegurados regulares de EsSalud, debiendo el empleador pagar el íntegro de la tasa correspondiente, sin derecho a subsidio alguno por parte del Estado peruano.
El citado régimen especial de salud para los trabajadores de la microempresa será parcialmente subsidiado por el Estado siempre que esta presente anualmente el Certificado de Inscripción o Reinscripción vigente del Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa y la relación de trabajadores, conductores y sus derechohabientes. De otro lado, el empleador deberá efectuar un aporte mensual por cada trabajador afiliado equivalente a la mitad (50%) del aporte mensual del régimen semicontributivo en salud del Seguro Integral de Salud, el que será complementado por un monto igual por parte del Estado, conforme con lo anteriormente señalado.
En cuanto al sistema de pensiones, el modificado artículo 51 establece que los trabajadores y conductores de la microempresa podrán afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales tanto público como privado. Es decir, la norma reitera la posición facultativa que tienen los trabajadores de la microempresa para afiliarse o no a un sistema de pensiones (sea público o privado), ello en razón de que su afiliación representará, de todas formas, un detrimento en su patrimonio, pues se le descontará un porcentaje de sus ingresos para solventar el sistema de pensiones elegido, por lo cual la norma ha considerado conveniente dejar dicha decisión en manos de los propios trabajadores.
Así, los trabajadores de las microempresas que no encuentren afiliados o sean beneficiarios de algún régimen previsional podrán optar por el Sistema de Pensiones Sociales establecido por la propia Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente.
Contrariamente a lo que sucede con las microempresas, para el caso de los trabajadores de la pequeña empresa, el mismo artículo 51 establece que deberán obligatoriamente afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales tanto público como privado. En otras palabras, para los trabajadores de la pequeña empresa, el régimen es obligatorio.
Cabe resaltar que los sistemas especiales de salud y de pensiones, en caso de las microempresas son aplicables también a los conductores de estas. Se consideran conductores de las microempresas a las personas que declaren ser empleadores de trabajadores de este tipo empresas, siendo muchas veces ellos mismos empleados.
La norma bajo análisis crea el Sistema de Pensiones Sociales de carácter voluntario exclusivamente para los trabajadores y conductores de la microempresa que, como lo hemos señalado, no se encuentren comprendidos en algún régimen previsional. El aporte mensual de cada afiliado será establecido mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, el cual será hasta un máximo del 4% de la RMV correspondiente, sobre la base de 12 aportaciones al año. El afiliado podrá efectuar o realizar voluntariamente aportes al mínimo establecido.
Como contrapartida de ello, el Estado realizará un aporte anual hasta por la suma equivalente de los aportes mínimos mensuales que realice efectivamente el afiliado.
En este sentido, el Estado se compromete a financiar un gasto de aproximadamente 800 millones de nuevos soles anuales para cubrir el 50% de los costos de seguro social y del aporte mensual de jubilación de los trabajadores que laboran en las mypes.
En lo que respecta a las disposiciones finales establecidas en la norma, cabe mencionar la exclusión de aquellas unidades económicas que dediquen sus actividades al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines quienes no podrán acogerse a la presente norma. En principio, no entendemos cuál sería la razón que justificaría la exclusión de estas actividades del régimen de las mypes, pero tratando de brindar alguna respuesta podríamos señalar que el Gobierno no ha visto por conveniente fomentar este tipo de actividades por constituirse en actividades de diversión que muchas veces atenta contra ciertos principios fundamentales del orden público y las buenas costumbres. Sin embargo, consideramos que este dispositivo plasmado en la tercera disposición complementaria y final de la ley podría ser cuestionado de inconstitucional por las empresas o personas afectadas.
Asimismo, se continúa con la posición de reducir las tasas administrativas hasta un 70% de los derechos de pago previstos en el TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo por los trámites y procedimientos que las mypes realizarán ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Con respecto a la extensión del régimen laboral de la microempresa cabe señalar que las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos en el régimen de propiedad horizontal o condominio habitacional, así como las asociaciones o agrupaciones de vecinos podrán acogerse al régimen laboral de la microempresa respecto de los trabajadores que les prestan servicios en común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y similares, siempre y cuando no excedan de diez(10) trabajadores. Con lo cual, se le otorga una salida o una solución a los problemas de la informalidad de este tipo de trabajadores que en muchos casos no se les reconocían beneficios laborales ni mucho menos seguridad social ni en salud ni en pensiones.
De igual forma, se establece que en el ámbito del sector agrario podrá ser de aplicación a las microempresas que desarrollan actividades comprendidas en la Ley N° 27360, Ley que aprueba las Normas de Promoción del Sector Agrario.
Finalmente, la norma establece una amnistía laboral y de seguridad social para las empresas que se encuentran dentro de los alcances de la ley, a fin de regularizar el cumplimiento del pago de las obligaciones laborales y de seguridad social vencidas hasta la vigencia del presente decreto. La amnistía laboral y de seguridad social, referida esta última a las aportaciones a EsSalud y a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solo concede a los empleadores el beneficio de no pagar multas, intereses u otras sanciones administrativas que se generen o se hubiesen generado por el incumplimiento de dichas obligaciones ante las autoridades administrativas. El acogerse al presente beneficio tendrá un plazo de cuatro (4) meses contados desde la vigencia del presente decreto.
Resulta evidente, y poco alentador para las empresas, que la mencionada amnistía solamente se encuentre referida a multa, intereses y sanciones administrativas, pues de ninguna manera se puede dejar de reconocer los beneficios laborales de los trabajadores ni las obligaciones tributarias-laborales de las entidades empleadoras. Por lo tanto, podríamos hablar de una amnistía parcial.
NOTAS
(1) El propio reglamento de la Ley de Mype define al conductor como la persona natural que dirige a la microempresa, que no se ha constituido como persona jurídica y que cuenta con, al menos un trabajador. Asimismo, se entiende como conductor a la persona natural que es titular de una microempresa constituida como una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y que cuenta con, al menos, un trabajador.
Cabe mencionar que el propio reglamento establece que las microempresas no necesitan constituirse como persona jurídica para poder ser calificadas como tal, pudiendo ser conducidas directamente por su propietario como persona individual.
(2) En el Perú existen otros regímenes laborales especiales como, por ejemplo, el de los trabajadores del hogar, los trabajadores de construcción civil, los portadores, los médicos cirujanos, las enfermeras, los trabajadores extranjeros, entre otros.
(3) En principio se estableció en cinco (5) años para luego ser ampliado a diez (10) años. Así lo establecía el artículo 43 de la Ley Nº 28015 que luego fue ampliado por el artículo 2 de la Ley Nº 28851.