EL NUEVO RÉGIMEN LABORAL DE LAS MYPES Y LA TERCERIZACIÓN. Recomendaciones para tercerizar con microempresas (
César Puntriano Rosas (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Exigencias para la empresa que contrata a una mype en el marco de una tercerización de servicios. III. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
En julio de 2003 entró en vigencia la Ley Nº 28015, norma que tuvo por objeto promover la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas (mypes) para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad.
Debido a la poca acogida de la ley en mención, el Poder Ejecutivo, en el marco de las facultades delegadas por el Congreso de la República para implementar el Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos de América, expidió en junio del presente año el Decreto Legislativo Nº 1086, dispositivo que modifica algunos aspectos sustanciales de la Ley Nº 28015. Posteriormente, con el fin de ordenar la normativa sobre el particular, se aprobó el Texto Único Ordenado de la micro y pequeña empresa, Decreto Supremo Nº 007-2008-TR y su reglamento, el Nº 008-2008-TR.
Estas normas asumen un enfoque integral en materia de promoción de las mypes, considerando beneficios en el ámbito laboral, seguridad social, tributario, simplificación de procedimientos, compromiso de apoyo en capacitación, asistencia técnica, facilidades de financiamiento y fortalecimiento de modalidades de asociatividad entre estas.
Resulta, sin duda, importante difundir las bondades de este régimen especial con el fin de coadyuvar a su objetivo, la formalización de las micro y pequeñas empresas.
En el presente artículo efectuaremos algunas recomendaciones para aquellas empresas que contraten micro y pequeñas empresas en el marco de la tercerización de servicios, herramienta de negocios de amplia difusión en nuestro país y que ha sido objeto de una reciente modificación en su regulación, con la dación de la Ley N° 29245, el Decreto Legislativo N° 1038 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
II. EXIGENCIAS PARA LA EMPRESA QUE CONTRATA A UNA MYPE EN EL MARCO DE UNA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Antes de detallar qué puntos deben analizarse al contratar a una mype como tercerizadora de servicios, debemos precisar que, en aplicación del Reglamento de la Ley de Tercerización, la regulación especial en dicha materia solo se aplicará a la tercerización de labores ordinarias con desplazamiento continuo de los trabajadores del tercero, en este caso la mype, hacia los centros de trabajo u operaciones de la empresa cliente.
Por centro de trabajo se entiende al lugar donde están las instalaciones de la empresa cliente en las que realiza sus actividades el personal del tercero y, centro de operaciones es el lugar fuera del centro de trabajo donde la empresa cliente desea que el personal del tercero ejecute sus labores.
Un desplazamiento es continuo cuando los trabajadores del tercero, la mype, laboren en el centro de trabajo u operaciones por más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o, cuando exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
En ese sentido, será aplicable nuestro análisis cuando el cliente requiera que la mype le preste un servicio desplazándole trabajadores siguiendo las pautas antes indicadas.
Así, el cliente que reciba personal de la mype en el marco de una tercerización deberá verificar lo siguiente:
a) Que la mype asuma los servicios en forma autónoma, por su cuenta y riesgo
Este requisito esencial implica que la mype preste los servicios sin depender técnicamente del cliente, asumiendo los costos de estos y las consecuencias de cualquier retraso o inclusive de su incumplimiento.
Si bien la mype es una unidad de negocio mínima cuya subsistencia puede sujetarse al contrato de servicios que celebre con su cliente, se espera que esta no sea solamente una pantalla que administre la planilla de su cliente y opere bajo sus directivas, sino una empresa autónoma que no se limite a destacarle personal sino prestarle un servicio.
Ello se acreditará si la mype cuenta con una administración propia, con un plan que le permita cumplir su contrato y con una visión de crecimiento que le permita diversificar riesgos para no depender económicamente de su cliente.
b) Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y que sea responsable por los resultados de sus actividades
Este elemento esencial debe ser analizado conjuntamente con el anterior, pues se entiende que si la mype es autónoma técnicamente de su cliente, es decir, que asume la conducción total del servicio que presta, así como los riesgos derivados de este, deberá contar al menos con recursos técnicos, financieros o materiales que le permitan prestar sus servicios.
c) Que los trabajadores asignados al servicio se encuentren registrados en la planilla de la mype
Un tema fundamental en materia laboral que debe verificar la empresa cliente consiste en que el personal asignado al servicio que le presta la mype se encuentre en planillas.
Es importante tener en cuenta que, al tratarse de personas que laboran en forma subordinada a la mype, cumpliendo una jornada laboral a cambio de una remuneración, deben encontrarse en planillas pues son indudablemente trabajadores.
Siendo así, la no incorporación en planillas de este personal hará que la tercerización sea riesgosa para el cliente y que el personal pueda ser considerado como contratado directamente por esta en una inspección laboral o por un mandato judicial como resultado de un proceso promovido por el trabajador. Imaginemos lo costoso que significaría para el cliente tener que asumir todos los beneficios laborales devengados a favor del trabajador, o trabajadores desplazados por la mype que le presta servicios de tercerización.
d) Que los trabajadores asignados al servicio se encuentren bajo la exclusiva subordinación de la mype
Tengamos en cuenta que la tercerización implica contratar a una empresa que provea servicios (relación horizontal) y no el destaque de mano de obra (relación vertical) por lo que la empresa cliente no podrá atribuirse la condición de empleador del personal desplazado, encontrándose impedida de determinar la forma en que se realizarán las labores del personal, supervisarlo ni mucho menos sancionarlo.
Sugerimos que ningún trabajador del cliente déórdenes al personal de la mype, ni que el cliente les otorgue una cuenta de correo electrónico empresarial (como herramienta de trabajo), tarjetas de presentación del cliente, ni que se les involucre en cualquier actividad dirigida al personal del cliente, como capacitaciones, eventos deportivos o agasajos. Si bien esto último puede parecer irrazonable en tanto son trabajadores que llegan a convivir laboralmente en las mismas instalaciones que los contratados directamente por el cliente, es la medida más adecuada para evitar contingencias laborales.
Recordemos que el artículo 5 del Reglamento de la Ley de Tercerización dispone que se produce la desnaturalización de esta cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
e) Que la mype cumpla con sus obligaciones como empleador
La normativa sobre tercerización de servicios incorpora la responsabilidad solidaria entre el cliente, la tercerizadora, y aquellas empresas que sean subcontratadas por esta con lo cual la primera debe responder frente a los trabajadores de varios terceros contratados en la cadena de la subcontratación. Esta responsabilidad solidaria significa que el trabajador de la mype o de una subcontratista a quien se le adeude algún beneficio laboral de fuente legal
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o una prestación de seguridad social podrá reclamarle a la empresa cliente directamente como si fuese su empleador.
Por ende, resultará importante que la empresa cliente fiscalice el cumplimiento de estándares mínimos de formalidad laboral respecto de las mypes que desplazan personal hacia sus centros de trabajo o de operaciones.
Para ello, advirtamos que las micro y pequeñas empresas que cumplan con los requisitos previstos en las normas sobre el particular, acceden a un régimen especial que comprende beneficios laborales y previsionales.
Este régimen se aplica solo a las micro y pequeña empresas que cumplan con las características para ser tales, y se encuentren registradas en el Remype
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El régimen especial no es aplicable a la mype sujeta a otros regímenes laborales especiales, con excepción al Régimen Especial Agrario (Ley Nº 27360, Ley de Promoción del Sector Agrario), quienes pueden optar por acogerse al régimen especial de las mypes.
No se encuentran comprendidos dentro de los alcances del régimen especial de las mypes, las empresas que, no obstante cumplir con las características definidas en la norma, se encuentren en los siguientes supuestos:
a) Conformen un grupo económico que no reúna en conjunto las condiciones de mype.
b) Los que tengan vinculación económica con grupos o empresas, nacionales o extranjeros, que no reúnan en conjunto las condiciones de mype.
c) Los que falseen información.
d) Los que dividan sus unidades de producción.
e) Los que se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines. Las actividades afines son determinadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Seguidamente daremos un breve alcance al régimen laboral especial:
Régimen laboral de las mypes
Microempresa
Se entiende como microempresa a aquella unidad de negocio que posee de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive
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y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 unidades impositivas tributarias (UIT).
Los trabajadores de la microempresa tienen derecho a percibir por lo menos la remuneración mínima vital, pudiéndose, con acuerdo del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, establecerse mediante decreto supremo, una remuneración mensual menor.
Asimismo, tienen derecho a 15 días calendario de descanso por año completo de servicios, al descanso semanal obligatorio, descanso en días feriados y pago de horas extras. Si son despedidos arbitrariamente, accederán a una indemnización equivalente a diez remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 90 remuneraciones diarias.
En materia de seguridad social, los trabajadores y el conductor de la microempresa son afiliados al Componente Semisubsidiado del Seguro Integral de Salud (SIS) con acceso al listado priorizado de intervenciones sanitarias establecido en el Decreto Supremo Nº 004-2007-SA
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. El microempresario puede optar por afiliarse y afiliar a sus trabajadores como afiliados regulares del Régimen Contributivo de EsSalud, no subsidiado por el Estado, sin que ello afecte su permanencia en el régimen laboral especial.
Asimismo, los trabajadores y el conductor podrán opcionalmente afiliarse a un sistema de pensiones libremente elegido: Sistema Nacional de Pensiones (ONP), Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (AFP), o Sistema de Pensiones Sociales. En este último régimen, el Estado efectúa un aporte anual hasta por la suma equivalente a los aportes mínimos mensuales que realice efectivamente el afiliado, hasta un máximo de 4% de la RMV sobre la base de 12 aportaciones al año
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Pequeña empresa
Para la legislación especial sobre mype, la pequeña empresa emplea de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 unidades impositivas tributarias (UIT).
En el caso de las pequeñas empresas, el personal tiene derecho además a la compensación por tiempo de servicios en razón de quince (15) remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. Adicionalmente, tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las Fiestas Patrias y la Navidad, El monto de las gratificaciones es equivalente a media remuneración cada una. Si el trabajador es despedido injustificadamente, accederá a una indemnización por despido injustificado equivalente a veinte (20) remuneraciones.
Los trabajadores de la pequeña empresa deberán obligatoriamente afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social o al Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.
Sugerencias
Como se indicó anteriormente es recomendable que la empresa cliente audite periódicamente a la mype que le preste servicios de tercerización, pudiendo incorporar una cláusula en el contrato de locación de servicios en la que se sujete el pago de la retribución a la demostración que la mype ha cumplido con sus obligaciones laborales.
Otra alternativa sería la exigencia a la mype de constituir una garantía a favor del cliente por sus obligaciones laborales y previsionales.
f) Que la mype se encuentre registrada como empresa que presta servicios de tercerización
El artículo 8 de la Ley de Tercerización estableció que los terceros se inscriban en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de los 30 días útiles siguientes a su constitución social; a su vez el artículo 9 del reglamento dispuso adecuadamente la inscripción automática del tercero en dicho registro si consigna en la planilla electrónica el desplazamiento de su personal a las empresas clientes.
Será indispensable entonces que el cliente verifique que la mype cumple con consignar en su planilla electrónica su condición de empresa que le desplaza personal, lo cual podrá verificar conjuntamente con el cumplimiento de las obligaciones laborales a que hemos hecho referencia en el numeral anterior.
Asimismo, el cliente deberá comprobar que el registro de la mype como tercerizadora no haya sido cancelado por el Ministerio de Trabajo pues de ser así se encontrará impedida de desplazar personal. Para ello, el Ministerio de Trabajo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado la cual es publicada en su página web y debe ser consultada periódicamente por el cliente.
En caso de cancelación del registro, cuando el contrato ha sido celebrado, el cliente dispone de un plazo de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente, una vez vencido dicho plazo, el personal desplazado se considerará como directamente contratado por el cliente.
g) Que la mype cuente con su propio equipamiento y con más de un cliente
Estos elementos, anteriormente característicos de la tercerización, han pasado a ser indiciarios de acuerdo con el reglamento de la ley que regula dicha forma de contratación.
En efecto, el artículo 4.1 del reglamento los considera simplemente como indicios de la existencia de autonomía empresarial en la tercerización, debiendo ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento del inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión del tercero y la empresa cliente. Al ser indicios no tienen necesariamente que darse para la validez de la tercerización, son rasgos sintomáticos de la existencia de una tercerización.
En cuanto a la pluralidad de clientes, el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1038 precisó que será exigible al cabo de un año de la entrada en vigencia de la ley (2009), teniendo el mismo plazo los terceros que se constituyan ya con la ley en aplicación. Inclusive se contempló que excepcionalmente, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede no ser exigible.
El artículo 4.2 del reglamento considera que la pluralidad de clientes puede no darse cuando la actividad tercerizada sea requerida por un número reducido de empresas clientes dentro del ámbito geográfico, mercado o sector en que se desenvuelve el tercero; cuando existan motivos atendibles para que el tercero pacte exclusividad con la empresa cliente, de modo que no pueda atender otros clientes; y, cuando el tercero sea una microempresa.
Así, si la mype que presta el servicio se encuentra comprendida en el régimen de la microempresa (pues recordemos que puede ser también una pequeña empresa) no será exigible la existencia de pluralidad de clientes.
En cambio, si se trata de una pequeña empresa, la pluralidad de clientes podrá no ser exigible en caso de que se presente alguno de los supuestos previstos en el artículo 4.2 citado.
En todo caso, consideramos que será positivo para la legalidad de la tercerización la presencia de este indicio.
En lo que respecta al equipamiento propio de la empresa que presta el servicio, en este caso la mype, el artículo 4.3 del reglamento permite que el tercero desarrolle sus actividades en locales, con equipos y herramientas que se le haya dado en administración, lo que incluye la posibilidad de que sean de propiedad de la empresa cliente, en caso de que las herramientas sean parte o estén vinculadas directamente al proceso productivo de la empresa cliente.
En consecuencia, que la mype no cuente con equipamiento propio no significa que su prestación de servicios se desnaturalice, pues la normativa sobre tercerización busca erradicar aquellas contrataciones ficticias que tengan por objeto externalizar el llevado de planillas mediante empresas pantalla, por lo que se podrá acudir a otros indicios que permitan demostrar que la mype efectivamente presta un verdadero servicio a su cliente y no solamente le administra la planilla.
Recordemos que el artículo 4.4 del reglamento permite que el tercero, en este caso la mype, pruebe que sus servicios u obras no son una mera provisión de personal con la separación física y funcional de su personal con los trabajadores de la empresa cliente; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades tercerizadas (como que el tercero cuente con oficinas en pleno funcionamiento); y, la tenencia y utilización por el tercero de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad tercerizada con los que no cuente la empresa cliente.
III. CONCLUSIONES
En el presente artículo hemos querido brindar algunas recomendaciones que tengan por objeto evitar riesgos laborales y que la contratación de las mypes no se vea desincentivada por la existencia de estos.
Resulta positivo incentivar a la formalización de las mypes mediante su contratación e inserción en la cadena comercial, sin embargo, creemos que se debe otorgar oportunidades de negocio a aquellas mypes formales que cumplan con sus obligaciones legales, y en particular, garanticen el reconocimiento de los derechos laborales de su personal.
Esperamos que la normativa de promoción de las mypes incentive su formalización y que al contratarlas se tenga en cuenta su régimen especial al momento de evaluar la legalidad de estas.
Es saludable hacer negocio con las mypes, que sean responsables y formales, pues se generarán más puestos de trabajo para nuestros conciudadanos.
NOTAS:
(1) El Decreto Legislativo N° 1038 dispuso que la responsabilidad solidaria alcanza a las obligaciones laborales y de seguridad social establecidos por norma legal y no a las de origen convencional o unilateral.
(2) El Remype es el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
(3) Para determinar el número de trabajadores, se suma el número de trabajadores contratados en cada uno de los 12 meses anteriores al momento en que la mype se registra, y el resultado se divide entre 12.
Se considera trabajador a todo aquel cuya prestación sea de naturaleza laboral, independientemente de la duración de su jornada o el plazo de su contrato.
De existir disconformidad entre el número de trabajadores registrados en la planilla electrónica y el número verificado por la inspección laboral, se tendrá como válido este último.
(4) Dispositivo que establece listado priorizado de intervenciones sanitarias de aplicación obligatoria para todos los establecimientos que reciban financiamiento del SIS.
(5) Para acceder al Sistema de Pensiones Sociales, los trabajadores y conductores de la microempresa no deben estar afiliados a otro régimen previsional.