EL NUEVO RÉGIMEN DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA. Comentarios al Decreto Supremo N° 008-2008-TR (
Karla Cánova Talledo (*))
SUMARIO: I. Aspectos generales. II. Definición. III. Características generales de las mypes. IV. Empresas excluidas. V. Régimen laboral de la micro y pequeña empresa. VI. Permanencia en el régimen laboral especial. VII. Fiscalización de las mypes. VIII. Otros alcances.
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I. ASPECTOS GENERALES
La influencia que ejerce actualmente la pequeña y microempresa en el desarrollo económico del país es importante. Este sector comprende a la mayor parte de la población económicamente activa y su participación dentro del producto bruto interno (PBI) y de las exportaciones es significativa.
Ahora bien, esta particular situación ha originado que el crecimiento horizontal de este tipo de empresas se realice de una manera informal. Atendiendo dicho problema, el Estado decidió impulsar su formalización dictando el Decreto Legislativo N° 1086, Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, dispositivo que no entraba en vigencia hasta la dación de su reglamento.
Así, con fecha 30 de setiembre del presente año, fue publicado el esperado reglamento a través del Decreto Supremo N° 008-2008-TR. Dicho dispositivo precisa los alcances de la Ley de Mype, principalmente: (i) respecto de los requisitos que deben cumplir las mypes para ser consideradas como tales, esto es, el número máximo de trabajadores y el nivel de ventas anuales que serán fiscalizadas por los inspectores de trabajo, a fin de determinar la permanencia en este régimen, (ii) los criterios para determinar en qué casos se configura un grupo económico y supuestos de vinculación económica, cuya consecuencia principal será la exclusión de las empresas involucradas de este régimen especial, (iii) lo referido a la inscripción en el Remype, (iv) el pago de una indemnización especial para aquellas empresas que recontraten al trabajador despedido y con la finalidad de aplicarle este régimen especial, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el despido, estos y otros temas son descritos en el presente informe.
II. DEFINICIÓN
Entendemos por micro y pequeña empresa a la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Así, pueden ser consideradas como microempresas las sociedades anónimas cerradas, las empresas individuales de responsabilidad limitada, las personas naturales con negocio, entre otras.
III. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS MYPES
Como bien lo dispuso el Decreto Legislativo N° 1086, las mypes deben cumplir con dos importantes características: i) número de trabajadores; ii) el nivel de ventas anuales establecido para cada tipo de empresa. En tal sentido, debemos resaltar que dichas características necesariamente deben ser concurrentes, vale decir, deben configurarse necesariamente ambas a fin de que las empresas puedan acogerse, o en su defecto puedan mantenerse en el referido régimen. A continuación presentamos un cuadro que nos permite identificar las características a las que se hace mención.
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Al respecto, el nuevo reglamento establece que las características anteriormente descritas se computan de la siguiente manera:
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En lo referido al número de trabajadores
a. A fin de computar el número de trabajadores, se debe proceder a efectuar la suma del número de trabajadores contratados en cada uno de los doce (12) meses anteriores al momento en que la mype se registra, y el resultado se divide entre doce (12). A manera de ejemplo encontramos que en el mes de enero del 2009, una empresa desea acogerse al régimen especial, teniendo como número de trabajadores el siguiente:
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Total N° de trabajadores en el año: 115
Promedio 115/12: 9.58
Del caso expuesto, encontramos que aplicando las disposiciones contenidas en el citado reglamento el promedio resultante determina que la empresa podrá seguir perteneciendo al régimen laboral especial de la microempresa en virtud de que no supera los 10 trabajadores en el año.
b. Otro aspecto que ha sido precisado con el nuevo reglamento se encuentra en la definición de “trabajador”. En tal sentido, se considera trabajador a todo aquel cuya prestación sea de naturaleza laboral, independientemente de la duración de su jornada o plazo de su contrato. Para la determinación de la naturaleza laboral de la prestación se aplica el principio de primacía de la realidad. De esta premisa se desprenden varios aspectos a considerar, entre ellos, que los trabajadores tanto a tiempo parcial como los trabajadores de jornada ordinaria, sin importar el tipo de contratación sea modal o indeterminada, serán considerados en el cómputo de trabajadores de las micro y pequeñas empresas.
Por otro lado, en lo referido al principio de primacía de la realidad debemos precisar que en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
c. De existir disconformidad entre el número de trabajadores registrados en la planilla y en las declaraciones presentadas por el empleador al Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa - Remype y el número verificado por la Inspección laboral, se tendrá como válido este último. Sobre el particular, fijemos que el reglamento hace una precisión no contemplada en el TUO de la Ley de Mype, toda vez que para la verificación de la información contemplada en la planilla establece que los inspectores apliquen el principio de primacía de la realidad.
d. El conductor de la microempresa no será considerado a efectos de establecer el número máximo de trabajadores. A fin de precisar los alcances de la referida premisa el reglamento ha establecido que deberá entenderse como tal:
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En lo referido al nivel de ventas anuales
Conforme lo establece el artículo 2 del reglamento bajo comentario, debe entenderse por nivel de ventas anuales lo siguiente:
a. Los ingresos netos anuales gravados con el Impuesto a la Renta que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, tratándose de contribuyentes comprendidos en el Régimen General del Impuesto a la Renta.
b. Los ingresos netos anuales que resulten de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
c. Los ingresos brutos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Nuevo RUS tratándose de contribuyentes de este régimen.
El incremento en el monto máximo de ventas anuales señalado para la pequeña empresa será determinado por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas cada dos (2) años y no será menor a la variación porcentual acumulada del PBI nominal durante el referido periodo
(1)
. El referido plazo será computado a partir del 1 de enero de 2009.
IV. EMPRESAS EXCLUIDAS
Según lo establece el TUO de la Ley de Mype el régimen laboral especial no será de aplicación a las empresas que, pese a cumplir las características, reúnan las siguientes condiciones:
1. Que conformen un grupo económico que
en conjunto
no reúnan tales características.
2. Que tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos nacional o extranjeros que no cumplan con tales características.
3. Que falseen información o dividan sus unidades empresariales, con la finalidad de acceder a los beneficios de la nueva ley. En este caso, serán sancionados con una multa e inhabilitación de contratar con el Estado por un periodo no menor de un (1) año ni mayor de dos (2) años
(2)
.
4. Dividan sus unidades empresariales.
5. Se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines. Las actividades afines son determinadas por el MTPE.
Atendiendo a las exclusiones planteadas, el reglamento ha definido como “
grupo económico
” al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al
control
de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas.
Asimismo, entiéndase por control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica. Al respecto, el referido control puede ser:
a. Directo, cuando la persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio.
b. Indirecto, cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejercen más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.
Ahora bien, a fin de precisar los alcances de la vinculación económica de dos o más empresas, el reglamento ha establecido los siguientes supuestos:
Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero.
Más de treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero.
En cualquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges o convivientes entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
El capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a estas.
Cuando las personas naturales titulares de negocios unipersonales son cónyuges, convivientes o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y cuenten con más de veinticinco por ciento (25%) de trabajadores en común.
Las personas jurídicas o entidades cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales que se adopten.
Una empresa no domiciliada tenga uno o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre sí.
Una empresa venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el ochenta por ciento (80%) o más de sus ventas.
Una misma garantía respalde las obligaciones de dos empresas, o cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las de una de ellas son garantizadas por la otra, y esta otra no es empresa del sistema financiero.
Más del cincuenta por ciento (50%) de las obligaciones de una persona jurídica sean acreencias de la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero.
Comoquiera que se configure una de las causales anteriormente expuestas, esta regirá mientras subsista
(3)
. Cabe anotar que en caso de que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo determine la existencia de un grupo económico o vinculación económica entre micro y pequeñas empresas, excluirá dichas empresas de los alcances del régimen especial.
V. RÉGIMEN LABORAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA
A partir de la dación del Decreto Legislativo N° 1086, los derechos y beneficios laborales de los trabajadores pertenecientes a este régimen sufrieron algunas variaciones, especialmente las pequeñas empresas en lo referido a los derechos y beneficios de los trabajadores; y, las microempresas en lo que respecta a la seguridad social tanto en salud como pensiones.
Dicho régimen laboral especial comprende: remuneración, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobretiempo, descanso semanal, descanso vacacional, descanso por días feriados, protección contra el despido injustificado. No obstante, el presente régimen puede ser mejorado por convenio individual o colectivo, o decisión unilateral del empleador.
Cabe anotar, que tanto los trabajadores de las microempresas como los de la pequeña empresa gozan de los derechos colectivos recogidos en la Constitución Política, los convenios internacionales del trabajo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y la normativa complementaria en todo lo que sea aplicable.
Ahora bien, los beneficios de los que gozan los trabajadores de la micro y pequeña empresa son los siguientes:
Comoquiera que el TUO de la Ley de Mype establece como derechos los expuestos en el cuadro anterior, se ha precisado a través de disposiciones complementarias lo siguiente:
1. Indemnización especial
Conforme lo establece el artículo 38 del reglamento de la Ley de Mype, el pago de las indemnizaciones no autoriza a la micro o pequeña empresa a recontratar al trabajador despedido y aplicarle el respectivo régimen laboral especial, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el despido. Sobre el particular, el TUO de la Ley de Mype ha establecido el pago de una indemnización especial en caso el empleador decida contratar a un nuevo trabajador que reemplace al despedido.
Este supuesto recae especialmente en las pequeñas empresas, que pese a que se encontraban acogidas al régimen especial, se encontraban obligadas al pago de los beneficios laborales en forma íntegra. Recordemos que con la nueva legislación, los beneficios laborables aplicables a estas empresas han sido disminuidos en un 50%, especialmente, en lo referido a descanso vacacional, compensación por tiempo de servicios y gratificaciones legales, lo que hace que los empleadores vean mucho más atractivo el régimen especial, pues el costo laboral se ve disminuido sustancialmente.
En tal sentido, toda pequeña empresa que decida despedir a sus trabajadores, con el único fin de reemplazarlo por otro, deberá pagar, además de la indemnización por despido injustificado, el equivalente a dos (2) remuneraciones mensuales por cada año laborado, las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.
Asimismo, se ha establecido que el plazo para accionar por la causal señalada caduca a los treinta (30) días de producido el despido, correspondiéndole al trabajador la carga de la prueba. Al respecto, consideramos que no va ser sencillo que el trabajador demuestre que la causal del despido sea la desarrollada en los párrafos precedentes, por lo que tendrá que recurrir a la asistencia del Ministerio de Trabajo, a fin de que corrobore que el trabajador nuevo desarrolla las mismas actividades que aquel realizaba anteriormente.
Queda establecido además que la causal especial e indemnización mencionada dejan a salvo las demás causales previstas en el régimen laboral general así como su indemnización correspondiente. Es decir, todo trabajador tendrá derecho a este beneficio, sin perjuicio de las indemnizaciones por despido arbitrario que correspondan.
2. Microempresas que no se hayan constituido en personas jurídicas
Para las microempresas que no se hayan constituido en personas jurídicas en las que laboren parientes consanguíneos hasta el segundo grado o el cónyuge del titular o propietario persona natural, se ha determinado la aplicación de la segunda disposición complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, la que establece que:
“la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral; salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge”.
Consideramos que la acotación planteada por el TUO de la Ley de Mype, pone de manifiesto la necesidad de que las microempresas formalicen los vínculos existentes con todas aquellas personas que ejecuten alguna labor. Al respecto, es importante anotar que pese a que se establece que no existe vínculo laboral entre parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, los conductores del negocio pueden pactar lo contrario. En tal sentido, se hace necesaria la celebración de un contrato de trabajo en el cual establezcan las condiciones en la relación laboral.
VI. PERMANENCIA EN EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL
A diferencia de la anterior
(4)
, la nueva regulación ha establecido que el régimen laboral de las mypes es de naturaleza permanente. Sobre el particular, el reglamento no presenta precisión alguna. No obstante, la empresa cuyo nivel de ventas o el número de trabajadores promedio de dos (2) años consecutivos
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supere el nivel de ventas o el número de trabajadores permitidos para calificar como mypes, podrá conservar por
un (1) año calendario adicional consecutivo
el régimen laboral especial correspondiente. Luego de este periodo, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral que le corresponda.
Durante este año calendario adicional, los trabajadores de la microempresa serán obligatoriamente asegurados como afiliados regulares del Régimen Contributivo de EsSalud; y, opcionalmente, podrán afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones. Finalizado el año calendario para conservar el régimen especial laboral al que se ha hecho referencia, la micro y pequeña empresa pasará definitivamente al régimen laboral, de salud y de pensiones según corresponda.
Comoquiera que la empresa pierda su condición de microempresa, los derechos y beneficios que correspondan al trabajador en cada régimen laboral se determinarán en función del tiempo de permanencia en cada uno de ellos.
VII. FISCALIZACIÓN DE LAS MYPES
Según lo establece el artículo 42 del reglamento bajo comentario, es el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo el encargado de velar por el cumplimiento de la normativa sociolaboral prevista para el régimen laboral de las mypes aplicando las disposiciones contenidas en la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo.
Así, se establece que la autoridad administrativa llevará a cabo por lo menos al 20% del número de visitas inspectivas programadas a la verificación del cumplimiento de los derechos y obligaciones que dispone la ley bajo comentario. En el caso de las micro empresas, la determinación del incumplimiento de alguna de las condiciones indicadas anteriormente dará lugar a que se considere a la microempresa y a los trabajadores de esta excluidos del régimen especial y generará el cumplimiento del íntegro de los derechos contemplados en la legislación laboral y de las obligaciones administrativas conforme se hayan generado.
Atendiendo a lo anterior, el Ministerio de Trabajo verificará cada año que el monto de ventas anuales y el número de trabajadores contratados por la micro y pequeña empresa no supere los límites establecidos, a cuyo efecto recibirá de la Sunat la información que acredite la permanencia de una mype dentro de los límites, sin vulnerar con ello la reserva tributaria.
Asimismo, las inspecciones de trabajo recaerán en las micro y pequeñas empresas no formalizadas, a fin de orientar, informar y difundir los derechos y obligaciones. Dichas funcionarios podrán aplicar medidas de orientación y asesoramiento técnico.
VIII. OTROS ALCANCES
El reglamento ha precisado los alcances respecto de:
1. Inscripción en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa
Uno de los requisitos indispensables para acceder a los beneficios del régimen especial, es contar con el Certificado de Inscripción o de Reinscripción vigente en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa (Remype)
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. Así, se ha establecido que la creación de este registro tiene como objetivos los siguientes:
Acreditar que una micro o pequeña empresa cumpla con las características concurrentes descritas en el punto 2 del presente informe.
Autorizar el acogimiento de la micro y pequeña empresa a los beneficios que le correspondan según la legislación vigente.
Registrar a las micro y pequeñas empresas.
La acreditación de una empresa como mype corresponde al Ministerio de Trabajo y se realiza sobre la base de la información del monto de ventas anuales y el número total de trabajadores declarados ante la Sunat. Es importante hacer hincapié que con la entrada en vigencia de las planillas electrónicas esta información se encuentra actualizada mes a mes, por lo que las instituciones públicas a las que se hace referencia tendrán oportunidad de conocer de una manera eficaz la información.
Ahora bien, en lo referido a la inscripción en el registro, el Ministerio de Trabajo, emitió la Resolución Nº 323-2008-TR publicada el 15/10/2008, que estableció que a partir del 20 de octubre del presente año, los empleadores en forma gratuita y automática podrán realizar a través del portal del Ministerio de Trabajo la referida inscripción.
A fin de cumplir con el referido procedimiento, el empleador deberá llenar un formulario que tendrá la calidad de declaración jurada. Asimismo, se ha dispuesto que para dicho registro se requerirá contar con la clave SOL de Sunat.
2. Personería jurídica
La nueva ley permite que las micro-empresas no necesariamente se constituyan como persona jurídica. En ese sentido, las microempresas podrán ser conducidas directamente por un propietario, persona individual, sin perjuicio de que voluntariamente adopte la forma de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), o cualquiera de las formas societarias regulada según la Ley General de Sociedades.
3. Constitución en línea
Con la finalidad de agilizar la constitución de empresas, el reglamento ha establecido que las entidades del estado, en particular, PCM, MTPE, Sunat, Sunarp y Reniec implementen un sistema de constitución de empresas en línea que permita que el trámite concluya en un plazo no mayor de 72 horas
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Dicha implementación será progresiva, a través de ventanillas únicas ubicadas en notarías, cámaras de comercio, municipios y lugares dispuestos por el MTPE, según lo permitan las condiciones técnicas de cada localidad.
4. Acceso al financiamiento
La Corporación Financiera de Desarrollo - Cofide, el Banco de la Nación y el Banco Agrario promoverán y articularán integralmente a través de los intermediarios financieros que correspondan, el financiamiento a las Mypes, diversificando, descentralizando e incrementando la cobertura de la oferta de servicios de los mercados financieros y de capitales.
Sobre el particular, el reglamento ha establecido las funciones de la Cofide como intermediador financiero:
a. Destinará un porcentaje de los recursos financieros que gestione y obtenga de las diferentes fuentes para el financiamiento de las mypes para incrementar el Fondo Múltiple de Cobertura Mypes siempre que los términos en que les son otorgados los recursos se lo permitan, para facilitar el acceso de estas empresas a los mercados financieros y de capitales, a la participación en contrataciones públicas y a otras instituciones.
b. Promoverá la creación de programas de seguro de crédito a favor de las mypes.
c. Complementariamente, la Cofide podrá negociar líneas de financiamiento para la mype, a ser intermediadas por las empresas del sistema financiero o por entidades no supervisada a través de convenios de fideicomiso.
A su turno, el Banco de la Nación podrá suscribir convenios y contratos con instituciones de microfinanzas no supervisadas por la SBS y asociaciones privadas no financieras de apoyo a la mype, a efectos de que el primero brinde servicios de compartir locales y cualquier otro servicio de ventanilla que beneficie el desarrollo de la mype
(8)
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NOTAS:
(1) Las entidades públicas y privadas promoverán la uniformidad de los criterios de medición a fin de constituir una base de datos homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplicación de las políticas públicas de promoción y formalización del sector.
(2) Los criterios para establecer la vinculación económica y la aplicación de las sanciones serán establecidas en el reglamento.
(3) Los supuestos de vinculación no se aplican a la actividad empresarial del Estado.
(4) La Ley N° 28851 (27/07/2006) estableció que el régimen laboral especial de las microempresas es de naturaleza temporal y se extenderá por un periodo de diez (10) años desde la entrada en vigencia de la presente ley.
(5) Los años consecutivos a los que se hace referencia se computan desde la fecha de inscripción de la micro o pequeña empresa en el Remype.
(6) Acreditada la condición de mype, el acogimiento al régimen laboral especial correspondiente es automático.
(7) Las mypes que se constituyan como persona jurídica lo realizan mediante escritura pública sin exigir la presentación de la minuta, conforme a lo establecido en el inciso i) del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1049.
(8) Corresponde a esta institución al determinar si procede o no la suscripción de dichos convenios y contratos, aplicando las normas internas y criterios que para tal efecto establezca.