EL CÓDIGO MODELO DE PROCESOS COLECTIVOS Y SU INFLUENCIA EN IBEROAMÉRICA (*) (

Nelson Ramírez Jiménez (**))

SUMARIO: I. Introducción. II. Lineamientos centrales del Código Modelo. III. Influencia del Código Modelo en la legislación iberoamericana. IV. Conclusiones.

      I.     INTRODUCCIÓN

      Los llamados derechos de incidencia colectiva han generado una respuesta procesal especializada, debidamente estructurada en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. La dialéctica del proceso bilateral o intersubjetivo, propia de la dogmática jurídica del siglo XIX, es insuficiente para atender adecuadamente los problemas que alcanzan a una masa de ciudadanos, sea como consumidores, usuarios, o por la afectación del medio ambiente, cuya preservación es de interés de todos; en buena cuenta, el cambio supone reconocer a la colectividad de ciudadanos como sujeto de derecho propiamente dicho. Ese reconocimiento conlleva pasar de una visión individualista del proceso a una visión de grupo, colectiva, lo que a su vez obliga a adoptar cambios estructurales al pro-ceso clásico, pues solo así se puede lograr la tutela del colectivo como tal. Al margen de la eficacia de tutela específica que ello debe generar, propicia beneficios colaterales no menos importantes, como la reducción de la carga procesal en la jurisdicción, pues no tiene sentido que el Poder Judicial deba atender demandas múltiples esencialmente iguales, cuando bien pudieran ser tramitadas como pretensión única y colectiva, dando el sistema una respuesta uniforme, sin caer en fallos contradictorios que tanto daño hacen a la credibilidad de la justicia ordinaria.

     Muchas son las razones que explican el nacimiento del colectivo como “sujeto de derecho”. Por ejemplo, basta apreciar que la modernización y la globalización han generado cambios estructurales manifiestos en la forma de celebración de los negocios jurídicos. En el campo de la contratación se han producido cambios importantes en las últimas décadas, ante el fenómeno de la producción en serie para atender al consumo masivo, que dejó casi sin aplicación instituciones como los llamados “vicios redhibitorios u ocultos” de la vieja escuela, que vinculaban necesariamente al transferente y al adquirente, dejando de lado al productor, personaje central en la perspectiva del consumo.

     La perspectiva del contrato paritario, negociado cláusula a cláusula para atender por igual a los intereses de los celebrantes, casi no existe en la hora actual. Esa formación clásica del contrato no responde a la forma de hacer negocios en la era moderna; es por ello que el Derecho Civil introduce un distingo muy importante y útil, al diferenciar la “libertad de contratar” de la “libertad contractual”. Hoy es doctrina pacífica que en toda relación patrimonial bilateral siempre existirá la primera libertad, aunque no se dé a plenitud la segunda, cuando se trata de contratos celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación y los que se celebran por simple adhesión. Es decir, para atender a la “contratación en masa” se admite que se celebren contratos en los que la autonomía de la voluntad casi no se percibe como el ejercicio de una potestad libre, consciente, soberana, hasta el extremo que más parece un mero sometimiento al estatuto que ha elaborado la contraparte, quien preredacta dichas cláusulas, casi siempre, buscando su propio beneficio.

     A pesar de esta aparente inequidad, basada en el papel predominante de la celeridad que el mercado exige, el legislador ha tenido que admitir el cambio de la estructura contractual, preocupándose en todo caso de regularla para evitar el abuso en la preredacción unilateral de las cláusulas. Los sistemas han venido imponiendo límites al contenido de esas cláusulas generales, o exigiendo la obtención de una aprobación previa (que en algunas legislaciones es generalmente administrativa) para que esas cláusulas puedan incorporarse automática y válidamente como parte de las ofertas que se formulen sobre la base de ellas.

     Ahora bien, frente al enorme incremento de los problemas derivados del incumplimiento de contratos celebrados en masa, ¿cómo ha respondido el Derecho Procesal? Se siguen tratando todos los casos de manera casi idéntica bajo el dogma del “debido proceso” que supone casi siempre lograr un conocimiento exhaustivo y profundo, de los hechos, obtenido a través del agotamiento de varias etapas procesales, al final de las cuales el juez “dice el Derecho”. Creemos que no se puede seguir actuando con la lógica del proceso individual, que apenas está pensado para solucionar las controversias intersubjetivas.

     Este ejemplo de cambio normativo en el campo contractual nos permite reflexionar sobre lo que el Código Modelo propone. La actuación colectiva en defensa de los derechos supone, entre otros importantes aspectos, la necesidad de cambiar radicalmente varias instituciones procesales; por ejemplo: la legitimidad para obrar, sea admitiéndola con carácter extraordinario o con la calidad de autónoma para la defensa del colectivo; la facultad amplia que se otorga al juez para admitir la variabilidad de la demanda y su interpretación flexible; la precisión de la extensión de la cosa juzgada, su efecto erga omnes en algunos casos y en otros no; y, en fin, una serie de instituciones que deben ser repensadas para mantener coherencia.

     Además del proceso colectivo vinculado a la defensa del medio ambiente, se constata la presencia de casos igualmente “masivos” en los que se mezcla un acto dañoso que afecta intereses marcadamente individuales, pero que al afectar a una masa de ciudadanos genera una categoría colectiva de afectados. Piénsese en los problemas que alcanzan a miles de personas a los que una misma ley les causa daños, como sucedió con el caso del “corralito” argentino, que motivó el inicio de miles de acciones de amparo. En el Perú se ha dado el caso de leyes que modificaron la forma de cálculo de las pensiones de jubilación y que motivaron la interposición de otras miles de demandas. En Nicaragua, Guatemala y Costa Rica son ampliamente conocidas las miles de demandas incoadas para pedir indemnización por los daños derivados del uso de productos químicos para la siembra y mejora del banano, químicos que originaron problemas de infertilidad a los campesinos que estuvieron en contacto con esas sustancias. La necesidad de estructurar un marco de actuación para la tutela eficaz de esta categoría de derechos individuales homogéneos, así como la defensa de los intereses difusos y colectivos, constituyen la justificación de la adopción de una ruta procesal que ha comenzado a merecer mayor atención, buscando la estructuración de un nuevo procedimiento, adecuando sus estructuras para que permita la intervención idónea de esa categoría, clase o grupo en la jurisdicción.

     Antes de la aprobación del Código Modelo, lo que ha existido en nuestros países son leyes dispersas que regulan aspectos específicos de incidencia colectiva, en especial las leyes referidas a la protección de los derechos de los consumidores y a la problemática sindical; posteriormente, se han agregado las leyes vinculadas a la preservación del medio ambiente. El caso es que, como ya se ha dicho, los derechos de incidencia colectiva no se agotan en la dicotomía de derechos difusos y colectivos propiamente dichos, pues ya tiene carta de ciudadanía la categoría de los denominados “intereses individuales homogéneos”, especialmente útil para la protección en aquellos casos en que el daño individual puede ser de mínima cuantía, pero que colectivamente se constituyen en objeto de un reclamo importante. Se trata, pues, del acceso a la justicia de un conglomerado humano, no del individuo, quien, como bien sabemos, tiene garantizado el acceso por su sola condición de tal.

     El estado actual de la teoría constitucional de los derechos fundamentales, la denominada tercera generación, que comprende la tutela de los “derechos de solidaridad”, y cuya preocupación son los temas de interés social, explica la necesidad de adoptar cambios en la forma de otorgar tutela colectiva. Ese avance normativo, agregado al hecho de que hoy en día las disposiciones constitucionales ya no se interpretan como meros enunciados programáticos, sino como lo que son: disposiciones atributivas de derechos, indican que la protección y vigencia real de estos exige una adecuada respuesta procesal. Por ende, el trabajo propiciado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y desarrollado por los profesores Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe y Antonio Gidi, merece reconocimiento general. El mejor de los reconocimientos sería la vigencia de dicho Código Modelo en los países del área, ciertamente, con las adaptaciones que se requieran según la realidad de cada uno de ellos, para así superar la heterogeneidad que caracteriza su regulación.

     Una mirada a los sistemas procesales vigentes en el continente para atender estos reclamos, nos permite concluir que no es el proceso de amparo, ni la acción popular, ni el proceso administrativo general, ni la estructura de las reclamaciones sindicales los que deben servir de marco procedimental para la adecuada tutela de los derechos de incidencia colectiva. Como dice la doctora Ada Pellegrini con relación a ese trabajo, su objetivo fue elaborar “un Código que pudiera servir no solo como repositorio de principios, sino también como modelo concreto para inspirar las reformas, para tomar más homogénea la defensa de los intereses y derechos transindividuales en países de cultura jurídica común” (1) . Su objetivo es la efectividad del proceso colectivo; por ende, su implementación nos debe preocupar a todos.

     El Código Modelo fue aprobado en octubre del 2004 por la asamblea general del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, efectuada en Caracas, Venezuela, durante la realización de las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Han pasado ya algunos años de ese feliz acontecimiento, por lo que nos hemos preguntado sobre el estado actual de la situación, sobre su influencia en la legislación iberoamericana y en particular en el Perú; y, en todo caso, sobre los problemas que se presentan para su implementación. A la búsqueda de una posible respuesta es que se dedican las siguientes líneas.

      II.     LINEAMIENTOS CENTRALES DEL CÓDIGO MODELO

      El Código Modelo tiene siete capítulos: Capítulo I. Disposiciones generales; Capítulo II. De los proveimientos jurisdiccionales; Capítulo III. De los procesos colectivos en general; Capítulo IV. De los procesos colectivos para la defensa de intereses o derechos individuales homogéneos; Capítulo V. De la conexión, de la litispendencia y de la cosa juzgada; Capítulo VI. De las acciones contra un grupo, categoría o clase; y Capítulo VII. Disposiciones finales.

     Estimo pertinente hacer una breve referencia a aquellos planteamientos que hacen a la naturaleza especial del proceso colectivo, a su originalidad y a su necesidad, pues su novedosa configuración amerita sobrepasar dogmas e instituciones, cuyos cambios solo podrían ser aceptados si se sostienen en nuevas leyes; es decir, el solo trabajo de la jurisprudencia sería insuficiente.

     Un Estado de Derecho es aquel que se encuentra sometido a la ley y que asume su responsabilidad ante ella. Los Estados deben entender la necesidad de que la regulación del proceso colectivo es un reclamo de la hora actual –la de la solidaridad–, promulgando la ley que autorice la introducción de los cambios que permitan tutela colectiva realmente efectiva, en línea con las reformas judiciales en que casi todos los países latinoamericanos se encuentran inmersos.

     Los planteamientos más polémicos son los siguientes, sin que este listado agote la materia de análisis.

      Tema 1. Clases de procesos colectivos

      Artículo 1.- Ámbito de aplicación de la acción colectiva.- La acción colectiva será ejercida para hacer valer pretensiones de tutela de:

     I. Intereses o derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base.

     II. Intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase.

     El código propugna una clasificación tripartita de los derechos colectivos: los supraindividuales, que se subdividen en difusos y colectivos propiamente dichos –ambos de naturaleza claramente impersonal–, y los denominados individuales homogéneos. Los criterios que se utilizan para distinguirlos son igualmente tres: el subjetivo, con referencia a la titularidad del Derecho material; el objetivo, atendiendo a la divisibilidad de ese Derecho; y el origen común del referido Derecho material.

     La categoría de derechos difusos comprende a los derechos esencial-mente colectivos, cuya caracterización está referida a un número indeterminado e indeterminable de titulares, a la naturaleza indivisible e indisponible del bien jurídico afectado y a la conexión fáctica generada por el daño materia de la pretensión colectiva.

     En los colectivos propiamente dichos, el Derecho pertenece a un número indeterminado, pero determinable de personas, entre los que existe una relación jurídica base que los vincula, sea entre ellos o con la parte contraria, relación que por definición debe ser anterior al daño. El bien jurídico tutelado es relativamente indivisible, pues los miembros de la colectividad pueden ser identificables.

     Por el contrario, los intereses individuales homogéneos hacen referencia a derechos subjetivos ontológicamente individuales y a la divisibilidad del bien jurídico entre la comunidad de afectados, pero que se tratan colectivamente porque tienen por origen común la conducta de la parte contraria; precisamente la homogeneidad está definida por dicho origen común. Es necesario que se defina la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto, pues son circunstancialmente derechos colectivos, por tratarse de una masa de afectados por la conducta ajena; colectivo que está integrado por personas cuyo interés individual puede ser cuantitativa y cualitativamente diferentes. En tal sentido, su actuación procesal como grupo o clase sólo es posible en tanto la ley reconozca su condición de “sujeto de derecho” para actuar como tal, como sucede con el Código Modelo.

     Sin perjuicio de los parámetros diseñados para hacer la diferencia entre una y otra clase de procesos colectivos, existen discrepancias sobre la utilidad de dicha clasificación, pues para algunos autores resulta innecesaria y bien podría prescindirse de ella.

     En efecto, es posible que de un mismo hecho puedan originarse una serie de consecuencias de diversa con-notación, que bien podrían ser calificadas como propias de tutela vía el interés difuso, o del colectivo propiamente dicho o de los procesos individuales homogéneos, lo que propiciaría discusiones innecesarias sobre su categorización. Igualmente, la violación de derechos difusos o colectivos no impide suponer que no se produzcan daños individuales, los que por su origen común podrían ser calificados de homogéneos. Por ello, se estima que bastaría con asumir dos categorías: los difusos, que comprendería a los colectivos propiamente dichos y, separadamente, los individuales homogéneos, que por tener connotaciones especiales solo la ley podría reconocerles la posibilidad de ser reclamados mediante procesos colectivos.

     Ahora bien, debemos tener muy clara la conceptualización de las acciones colectivas. Para fines de esa tutela lo que importa es la identificación de un “grupo, categoría o clase”, lo cual no significa una mera suma de petitorios individuales. La actuación ante la jurisdicción del colectivo pasa a ser la llave maestra del sistema, pues ella da contenido a la relevancia social de la tutela incoada.

     Como bien sabemos, la legitimidad para obrar activa define la facultad de solicitar tutela jurisdiccional. Tal instituto, desde la perspectiva del proceso clásicamente individual, no podría acompañar adecuadamente a la actuación del colectivo, pues la naturaleza del derecho subjetivo no siempre puede ser alegada por el legitimado en la acción colectiva, quien, como se sabe, puede serlo por razones ajenas a su propio interés individual. Por ello el Código Modelo propone variaciones importantes en este tema.

      Tema 2. Legitimación activa

      Artículo 3.- Legitimación activa. Están legitimados concurrentemente a la acción colectiva:

     I. Toda persona física, para la defensa de intereses o derechos difusos de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho.

     II. Cualquier miembro del grupo, categoría o clase, para la defensa de intereses o derechos difusos de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base y para la defensa de intereses o derechos individuales homogéneos.

     III. El Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y la Defensoría Pública.

     IV. Las personas jurídicas de Derecho Público interno.

     V. Las entidades y órganos de la Administración Pública, directa o indirecta, aun aquellos sin personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Código.

     VI. Las entidades sindicales, para la defensa de los intereses y derechos de la categoría.

     VII. Las asociaciones legalmente constituidas desde por lo menos un año y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos en este Código, sin que sea necesaria la autorización de la asamblea.

     VIII. Los partidos políticos, para la defensa de derechos e intereses liga-dos a sus finalidades institucionales.

     Es impresionantemente abierto el listado; en buena cuenta, cualquiera puede demandar. Aparecen legitimados tanto personas individuales como entes, sean estos públicos o asociativos.

     El listado no propone un orden de preferencia, de tal manera que no debe pensarse que solo ante la actitud omisa de uno recién pueda actuar el siguiente, pues el código otorga concurrentemente la legitimación a las entidades y personas listadas. Ello explica que más adelante regule, en el capítulo correspondiente, la institución de la litispendencia y el litisconsorcio facultativo. Ahora bien, es de desear que sea la colectividad civil debidamente organizada la que tenga la iniciativa para la tutela colectiva, acorde con la solidaridad que subyace en la defensa de los intereses colectivos, y que los organismos públicos solo lo sean a titulo de subsidiaridad y, en todo caso, de apoyo.

     Es claro que, como lo sostiene Yo-landa de Lucchi López-Tapia (2) , “La relevancia de los intereses supraindividuales trasciende de los meramente privados sin llegar a alcanzar la categoría de intereses públicos, puesto que, en principio, la gestión de aquellos no se encomienda, con carácter general, a los poderes públicos”. Siendo así, la legitimación amplia es la que va a permitir la actuación adecuada de este tipo de tutela. Llama la atención su apertura, pero, sin duda, es un acto querido por el legislador, concordante con el interés social que subyace en su desarrollo.

     En el Perú tenemos una experiencia jurisdiccional lacerante a propósito de la demanda que ciudadanos, a título individual, plantearon en el distrito judicial de Cajamarca. Peticionaban, además de una indemnización por daños sufridos a título personal, la defensa del interés difuso derivado del envenenamiento producido por derrame de mercurio en su ciudad, es decir, un daño marcadamente ambiental. El Primer Pleno Casatorio realizado en el Perú, convocado con el propósito de asumir una posición única para superar la incertidumbre derivada de la emisión de sentencias contradictorias para resolver tales procesos individuales, discutió, entre otros temas, si las personas naturales tienen legitimidad para obrar en defensa del medio ambiente, en atención a que el artículo 82 de nuestro Código Procesal Civil faculta para de-mandar este tipo de tutela solo al Ministerio Público, a los gobiernos regionales, a los gobiernos locales a las comunidades campesinas y/o nativas y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro. El Pleno Casatorio desestimó la demanda en este extremo bajo el argumento de que la ley no reconoce legitimidad a las personas individuales para demandar en defensa de los derechos difusos, salvo que actúen en representación de las personas jurídicas legitimadas.

     Desde la perspectiva de la legitimidad delineada en el Código Modelo, no hay duda de que conforme al inciso 1 toda persona física está legitimada y, por ende, otro podría haber sido el pronunciamiento jurisdiccional si aquel código estuviera vigente entre nosotros. Valga la experiencia anotada para manifestarnos a favor de una legitimidad amplia, pero no necesariamente como la que se sugiere, ya que tenemos una marcada discrepancia respecto a los excesos contenidos en ese listado.

     En efecto, las observaciones que a continuación se reseñan buscan exteriorizar una preocupación: hay defensas judiciales –como la del medio ambiente, cuando tienen implicancia nacional o regional– que no pueden ser incoadas por quienes no tienen capacidad institucional para formularlas, llámese conocimiento técnico o científico; o que, por involucrar riesgos sociales de enorme trascendencia, no pueden ser ejercidas solo con base en el entusiasmo de un individuo. La capacidad de la defensa del colectivo debe ser, cuando menos, igual a la capacidad de la defensa contraria.

     Los profesores Roberto Berizonce y Leandro Giannini (3) expresan una preocupación respecto a la adecuada representatividad del legitimado. Señalan que “Si la calidad y organización del sistema jurisdiccional de un país no puede garantizar que sus jueces controlen la representatividad adecuada de los litigantes colectivos, no exhibe, entonces, las condiciones suficientes para receptar en su seno a los procesos colectivos”. En efecto, si bien “cualquier ciudadano” tiene legitimidad para actuar en defensa de derechos difusos, cual portavoz, hay que preocuparnos por determinar si ese ciudadano individual es el representante eficaz, eficiente, solvente, probo, técnica y debidamente implementado para defender ese derecho.

     Aun cuando el Código Modelo, en el artículo 2, ha delineado varios mecanismos protectores contra este peligro, aun así nos parece contingente. En efecto, imponer requisitos que el juez debe exigir que se cumplan para aceptar la representatividad invocada –como, por ejemplo, la credibilidad, la capacidad, el prestigio y la experiencia del legitimado; su historia en la protección judicial y extrajudicial de los derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; su conducta en otros procesos colectivos; su capacidad financiera para la conducción del proceso colectivo; entre otros–, no nos parece suficiente para evitar el peligro anotado.

     Es claro que para el Código Modelo la legitimación amplia no es una credencial ope legis para que cualquier persona se sienta en la capacidad de intentar estas demandas, ya que los controles sobre la representatividad adecuada, ope judicis , se complementan mutuamente para evitar la interposición de demandas superfluas o maliciosas, que más que defender a la colectividad la terminarían agraviando. Sin embargo, aun así nos parece que la apertura amerita ser revisada.

     Por otro lado, una exagerada actitud controladora del cumplimiento de los requisitos para admitir la representatividad adecuada del demandante, por parte de la autoridad judicial, podría hacer que la legitimación amplia que la ley anuncia pueda quedar reducida a una mera referencia conceptual, pues algunos de los parámetros delineados son muy subjetivos, por lo que dependerá del juez del caso tenerlos por cumplidos o no. Esa constatación agrega otro motivo para la revisión sugerida.

      Tema 3. Tutela efectiva

      Artículo 4.- Efectividad de la tutela jurisdiccional.- Para la defensa de los derechos e intereses protegidos por este Código son admisibles todas las acciones aptas para propiciar su adecuada y efectiva tutela.

      Artículo 5.- Tutela jurisdiccional anticipada.- El juez podrá, a requerimiento de la parte interesada, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, con base en prueba consistente, se convenza de la verosimilitud de la alegación y:

     I. Exista fundado temor de la ineficacia del proveimiento final.

     II. Esté comprobado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado.

      Artículo 6.- Obligaciones de hacer y de no hacer.- En el proceso que tenga por objeto el cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, el juez concederá la tutela específica de la obligación o determinará las medidas que aseguren el resultado práctico equivalente al del cumplimiento.

     La efectividad del proceso es una manifiesta preocupación del código, que se alimenta del Derecho Comparado –en especial, de la legislación brasileña, la más avanzada en la materia–. Alienta que sea así, pues hoy se aprecia la enorme dificultad que existe para la ejecución de las sentencias en el proceso individual clásico. Bien sabemos que la crisis de cooperación genera el conflicto, el que solo puede ser resuelto con intervención del juez como tercero imparcial y a través del proceso. Salvo contadas excepciones que permiten obtener justicia por mano propia –previstas en normas materiales como las referidas al derecho de retención o la resolución del contrato por autoridad del acreedor–, tal posibilidad de ejecución directa es imposible para lograr la solución de los conflictos; para ello está la jurisdicción. Ahora bien, cuando el conflicto se relaciona con la protección de los derechos del consumidor o la tutela del medio ambiente, la intervención del juez se hace más necesaria, como también la real efectividad de sus decisiones, dada la envergadura social de la protección que otorga. Efectiva y adecuada tutela tienen un enorme contenido en ese contexto, tanto que, por ejemplo, ella no debe permitir el cumplimiento de obligaciones con prestaciones de hacer o de no hacer vía subrogación dineraria.

     Dentro del procesalismo clásico, la tutela jurisdiccional se otorga a través de procesos de conocimiento y de procesos de ejecución. A su vez, la ejecución tiene dos formas de concretarse: mediante la ejecución forzada y mediante las medidas coercitivas tipo astreintes. Es claro que en muchas ocasiones, cuando la sentencia se cumple en sus propios términos, estamos ante lo que en doctrina se conoce como tutela específica; sin embargo, tratándose de obligaciones con prestaciones de hacer y de no hacer (no fungibles) o de aquellas que protegen derechos sin contenido patrimonial, ante la reticencia del obligado suele sustituirse la tutela específica mediante satisfacción pecuniaria, es decir, ejecución por subrogación. Esa modalidad de tutela sustitutoría no es ni efectiva ni adecuada; por ende, no debe formar parte de la tutela en los procesos colectivos.

     Creemos que esta solución vía sustitución pecuniaria debe, en general, someterse a revisión, por lo que nos es particularmente grato que el Código Modelo acoja la ejecución específica. Ello sin dejar de reconocer que es posible que en el caso de obligaciones de hacer fungibles, las medidas coercitivas puedan ser la forma adecuada de ejecución. La incoercibilidad del hacer, bajo la premisa del ius nomine in re ipsa , es un dogma que debe superarse, pues asumir que la subrogación por una suma de dinero a título de indemnización, en todos los casos y de manera indiscriminada, es la forma correcta de otorgar tutela al vencedor, es equívoco y frustrante, ya que desnaturaliza la tutela solicitada. Más aún cuando se trata de protección del medio ambiente o defensa del consumidor, pues, bajo esa lógica, más fácil y barato podría ser “indemnizar” en lugar de reforestar; más sencillo podría ser entregar una suma de dinero en lugar de retirar del mercado o dejar de producir permanentemente un producto dañino para la salud.

     Por todo ello es claro que en los procesos que tengan por objeto el cumplimiento de una obligación con prestación de hacer o de no hacer el juez procurará, ante todo, la tutela in natura , específica, y solo excepcionalmente la subsidiaria vía indemnización, sin dejar de buscar el resultado equivalente cuando ello fuera inevitable. El juez tiene los poderes suficientes para actuar en consonancia con ese objetivo, evitando que la tutela inhibitoria resulte inaplicable cuando el caso lo exija o que sea incapaz de poder remover los efectos de la conducta ilícita. El dinero no lo puede todo.

     Otro aspecto regulado en el numeral tiene que ver con el principio milla executio sine titulo , que impide a los jueces emitir resoluciones de actuación inmediata, pues ello solo es posible cuando el proceso culmina y se está ante una sentencia ejecutoriada. Esta visión dogmática viene siendo objeto de serias observaciones, pues el tiempo del proceso no atiende a las necesidades de quien reclama tutela efectiva. La carga del tiempo del proceso solo afecta al demandante; casi nunca al demandado.

     Hoy se buscan mecanismos que permitan la actuación inmediata de las resoluciones, aun cuando no tengan la calidad de cosa juzgada, mecanismos que podrían ser clasificados en dos grandes grupos:

     i) La tutela de urgencia, que se materializa en la sumarización de los procesos, la que puede ser de carácter cognitiva o procedimental; la resolución que se dicte tiene el carácter de cosa juzgada.

     ii) La tutela anticipatoria, que, aunque busca ser temporalmente oportuna, no es definitiva.

     Cabe precisar que todo lo concerniente a la tutela de urgencia debe ser considerado dentro del marco de la tutela diferenciada, con el objeto de procurar distribuir la carga del tiempo del proceso; es decir, no se busca la sustitución de la tutela ordinaria, de conocimiento previo, sino complementar la gama de instrumentos con que debe contar la jurisdicción para cumplir adecuadamente el importante rol social que le compete, su télesis natural; esto es: solucionar el conflicto.

     Sabido es que “el proceso debe dar a quien tiene un derecho, todo aquello y exactamente aquello a lo que él tiene derecho de obtener”. Por ende, que el Código Modelo haya recogido un instrumento tan valioso como la tutela jurisdiccional anticipada, es indicativo de su interés por una justicia eficaz, satisfactiva, en el sentido de ser una anticipación de tutela sobre el fondo de la materia controvertida. Más aún, si como presupuestos justificantes para su regulación ha estimado el abuso del derecho de defensa y al manifiesto propósito dilatorio del demandado, pues con ello demuestra que impulsa la buena fe procesal.

     En el caso de la defensa de los intereses colectivos, esa tutela anticipada es más que pertinente, dada la naturaleza de los derechos a ser tutelados. La defensa del medio ambiente exige una toma de decisiones con efectos inmediatos, para evitar que la demora del proceso haga irreversible el daño al hábitat.

     “Los recursos naturales de un país suelen ser los factores de desarrollo de más fácil acceso y explotación; por consiguiente, es preciso satisfacer las necesidades de la población de una manera racional y sostenible, sin comprometer la disponibilidad de los re-cursos para las generaciones futuras, ni afectar los ecosistemas de los cuales dependemos” (4) .

     El cumplimiento del compromiso de nuestra generación respecto al bienestar que les corresponde gozar a las generaciones futuras, así como la racionalidad del desarrollo sustentable, son objetivos cuya defensa solo puede ser lograda mediante procesos modernos que otorguen tutela urgente y eficaz, como la que se regula en este numeral.

     El agotamiento de un proceso completo, al estilo clásico, sería incompatible a los efectos de lograr la preservación de los derechos difusos y de aquellos otros que se sustentan en la solidaridad social.

      Tema 4.- Actividad probatoria

      Artículo 12.- Pruebas.- Son admisibles en juicio todos los medios de prueba, incluida la prueba estadística o por muestreo, siempre que sean obtenidos por medios lícitos.

     Par. 1.- La carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos científicos, técnicos o informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, pudiendo requerir pericias a entidades públicas cuyo objeto estuviere ligado a la materia en debate, condenándose al demandado perdidoso al reembolso de los emolumentos devengados. Si a pesar de lo anterior no es posible aportar la prueba respectiva, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos.

     Singular regulación la de la carga probatoria, cuyas características son claramente innovadoras. Según el Código Modelo, no le corresponde a quien alega un hecho, conforme a la formulación clásica, sino a quien posea conocimientos científicos o tenga mayor facilidad para la demostración de los hechos, lo cual apunta a la igualdad procesal. Se da cabida al sensible tema del costo económico de la prueba, en cuyo caso la ley autoriza que pueda recurrirse a entidades públicas en apoyo de la actuación de la prueba, e incluso se autoriza a hacer uso de los fondos originados en el cobro de las indemnizaciones derivadas de los procesos colectivos en general, para financiar esa actuación.

     Esta formulación se condice con el objeto a proteger y con la amplitud con que se ha regulado la legitimidad para obrar, pues, comoquiera que la tiene cualquier persona, es del caso que, más allá del interés inmediato por la defensa de la colectividad, aquella pueda no tener la capacidad o respaldo económico para la actividad probatoria que la defensa reclama, la que suele ser sofisticada, costosa, de difícil actuación y muchas veces necesita del apoyo de equipos profesionales o tecnológicos, todo lo cual podría frustrar su incorporación al proceso y con ello impedir la obtención de la tutela reclamada.

     No creemos encontrar en la fórmula legal una inversión de la carga de la prueba, concebida esta en los términos clásicos de la institución. Parece ser que el legislador ha adoptado en parte la tesis de la carga dinámica de la prueba, que como bien sabemos es una institución moderna, aún no receptada por muchos códigos procesales. Al decir de Jorge Peyrano, su creador, el esquema de un proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad. Esto explica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazar de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere (...) las reglas de la carga de la prueba solo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez. Es que, en tal caso, el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no probó (5) .

     La asignación de la carga de la prueba es de carácter objetivo, pues corresponde a “quien posea conocimientos científicos, técnicos o informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración”, dice la norma comentada; es decir, se prescinde de la mera condición jurídica de demandante o demandado. Concordantemente, se deja de lado la postura dogmática que asignaba la carga de la prueba al actor; también se deja de lado al sistema que asignaba al demandante la prueba de los hechos constitutivos y al demandado la de los hechos modificativos, impeditivos o extintivos.

     La carga corresponde a la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla, pero con un agregado importante: “si por razones de orden económico o técnico dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito”. Es decir, el juez no puede limitarse a declarar infundada la demanda por falta de pruebas; en su condición de director del proceso, debe asumir la iniciativa de la actuación de la prueba cuando el impedimento derive de cuestiones de orden económico o técnico. Sin duda, una tarea pretoriana que desdibuja tanto el perfil clásico de la carga de la prueba como el perfil moderno de la carga dinámica de la misma. Es realmente novedosa.

      Tema 5.- Actuación anticipada de la sentencia

      Artículo 18.- Efectos de la apelación.- La apelación de la sentencia definitiva tendrá efecto meramente devolutivo, salvo cuando la fundamentación fuere relevante y pudiere resultar para la parte una lesión grave y de difícil reparación, caso en el cual el juez podrá atribuir al recurso efecto suspensivo.

      Artículo 19.- Ejecución definitiva y ejecución provisional.- La ejecución es definitiva cuando la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada; es provisoria cuando están pendientes los recursos admisibles.

     Par. 1.- La ejecución provisoria corre por cuenta y riesgo del ejecutante, quien responderá por los perjuicios causados al ejecutado, en caso de que la sentencia recurrida fuere modificada.

     Par. 2.- La ejecución provisoria permite la práctica de actos que importen la enajenación del dominio o el levantamiento de depósito en dinero.

     Par. 3.- A pedido del ejecutado, el juez podrá suspender la ejecución provisoria cuando de ella pudiere resultar una lesión grave o de difícil reparación.

     Nuevamente encontramos una opción importante en el campo de la tutela efectiva, urgente. Que la apelación de la sentencia sea concedida sin efecto suspensivo (salvo excepción) supone que las demás resoluciones interlocutorias tendrán la misma característica, lo cual aporta a un proceso sin dilaciones –que permitirá llevar adelante un proceso célebre– y además eficaz, cuando se preocupa de regular la ejecución provisoria de la sentencia. Evidentemente, los derechos en conflicto así lo ameritan, siempre que la ejecución provisoria no genere una situación irreversible en agravio de la contraparte.

     Insistimos en que la visión clásica de tutela no puede seguir sin reformarse. Tutela, previo conocimiento exhaustivo, es insensata, pues no todos los casos de la vida pueden esperar. Una tutela esencialmente represiva, que no busca evitar el daño, deja de lado casos humanamente inaceptables. Un proceso que reclama instancia plural, siempre con carácter suspensivo, alienta la dilación procesal. El proceso plenario como único instrumento procesal al servicio de la justicia es una posición sincretista, obsoleta, desconectada de la realidad. La exigencia de la hora actual reclama el tipo de respuesta propuesto por el Código Modelo. La nueva concepción del proceso descansa, más que en su instrumentalidad, en su efectividad, pues hay conciencia de que tanto las personas como los bienes que protegen merecen tratamiento diferenciado; es decir, una tutela urgente reclama un proceso diferenciado.

     Son conocidas las opciones que al respecto se tienen en la legislación comparada, alentada por la doctrina y la jurisprudencia. Un breve listado nos indica las opciones y la fuerza de esta tendencia, algunas de las cuales han sido adoptadas por el Código Modelo:

     i) El proceso monitorio, por el que se procura un proceso célere a partir del comportamiento del emplazado; luego de notificado con la demanda (el proceso ejecutivo es una variable de aquel, pero a partir de la calificación asignada por la ley al título que apareja ejecución). Busca evitar el abuso del derecho de defensa y la defensa maliciosa.

     ii) Actuación inmediata de la sentencia impugnada, con estas características: que se preste caución; que la actuación no importe transferencia de dominio; pérdida de efecto si sobreviene sentencia que modifique o anule la que es objeto de ejecución provisoria.

     iii) Tutela anticipada, cuyas características son: la decisión es de mérito, pero provisoria; solo puede ser concedida a pedido de parte, al inicio de la litis, inaudita parte, o después de la citación al demandado, cuando haya fundado temor de daño irreparable o de dificil reparación. Después de contestada la demanda puede concederse cuando se aprecie abuso del derecho de defensa o ánimo dilatorio. Se exige prueba concluyente (documental o preconstituida) y que exista una gran probabilidad de que los argumentos sean verdaderos ( superior alfumus boni iuris ). Se rechaza si hay peligro de irreversibilidad y se exige caución para poder ejecutarla.

     iv) Tutela específica, cuyas características son: procede para el cumplimiento de obligaciones de hacer y de no hacer; es provisoria, se concede al inicio del proceso, inaudita parte, solo si hay prueba documental preconstituida. El juez puede imponer, de oficio, multa diaria si es relevante el fundamento de la demanda y hay justo temor de la ineficacia de la resolución final. Los daños, perjuicios y multa son acumulables. La ejecución es provisoria.

     v) La medida autosatisfactiva, cuyos fines son: remediar las limitaciones de la teoría cautelar –que reclama la existencia de un proceso principal–, pues comoquiera que agota su objeto en sí misma no es tributaria de un petitorio principal; no es, pues, instrumental. Da respuesta a una serie de disposiciones legales que establecen soluciones urgentes no cautelares. Es útil para hacer cesar conductas de hecho respecto de las cuales la estructura cautelar es ineficiente. Agota su finalidad de tutela urgente con su emisión; de allí lo de “autosatisfactiva”.

     El Código Modelo resguarda la igualdad de las partes cuando permite que, si el vencido lo solicita, el juez pueda suspender la ejecución provisoria si con ella se le causa una lesión grave o de difícil reparación. Urgencia y ponderación son los parámetros.

      Tema 6.- Alcances de la cosa juzgada

      Artículo 33.- Cosa juzgada.- En los procesos colectivos de que trata este Código, la sentencia hará cosa juzgada erga omne s, excepto cuando la pretensión fuere rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el cual cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, si se valiere de nueva prueba.

      Par. 1.- Asimismo, en la hipótesis de rechazo basada en las pruebas producidas, cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, en el plazo de 2 años contados desde el conocimiento de nueva prueba superviniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso, siempre que ella sea idónea, por sí sola, para modificar el resultado del proceso.

      Par. 2.- Tratándose de intereses o derechos individuales homogéneos, en caso de rechazo de la pretensión, los interesados podrán deducir la acción de indemnización a título individual.

      Artículo 34.- Relaciones jurídicas continuadas.- En las relaciones jurídicas continuadas, si sobreviniere modificación en el estado de hecho o de derecho, la parte podrá pedir la revisión de lo que fue decidido por sentencia.

      Artículo 36.- Cosa juzgada pasiva: intereses o derechos.- Cuando se trate de intereses o derechos difusos, la cosa juzgada tendrá eficacia erga omnes y vinculará a los miembros del grupo, categoría o clase.

      Artículo 37.- Cosa juzgada pasiva: intereses o derechos individuales homogéneos.- Cuando se trate de intereses o derechos individuales homogéneos, la cosa juzgada tendrá eficacia erga omnes en el plano colectivo, pero la sentencia que acoja la demanda no vinculará a los miembros del grupo, categoría o clase, que podrán plantear pretensiones o defensas propias en el proceso de ejecución para dejar sin efecto la eficacia de la decisión en su esfera jurídica individual.

     Gran problema es el de la extensión de la cosa juzgada, pues está vinculada a la repercusión social del tema en discusión, así como al indeterminado número de afectados. La discusión es en torno a si la inmutabilidad de la cosa juzgada debe alcanzar o no a quienes no han participado en el proceso, incluso cuando es probable que ni siquiera hayan sabido de su existencia. Comoquiera que fueron representados por quien alegó tener legitimación y el juez comprobó que ostentaba una representación adecuada, es de lógica concluir que “son parte” de la litis. Esta consecuencia explica que el análisis que el juez haga de la representación adecuada sea la cuestión procesal más importante que deba hacer en resguardo de los afectados ausentes.

     Hay que reconocer la gran dificultad de delimitación que tiene la cosa juzgada colectiva, por su especial alcance y connotación. Por eso, en concordancia con los mecanismos protectores antes referidos, es que el Código Modelo ha delineado una severa restricción a la cosa juzgada tradicional sobre la base del secundum eventum litis o secundum eventum probationis , referida a los límites subjetivos. No habrá cosa juzgada de alcance colectivo cuando la demanda es rechazada por insuficiencia de pruebas, es decir, declarada infundada.

     En dicha hipótesis los efectos son atípicos, ya que de existir nueva prueba o cuando aparezca prueba preexistente que tenga manifiesto valor probatorio para que haga variar la cuestión ya debatida, el código autoriza a que pueda interponerse una nueva demanda por los mismos hechos y la misma pretensión, sin que pueda oponerse el carácter inmutable de lo anteriormente resuelto.

     En el caso contrario, si la demanda colectiva ha sido declarada fundada, los efectos alcanzan a todos los de la misma clase, grupo o categoría, aun cuando no se hayan apersonado al proceso, por lo que no necesitan expresar manifestación de voluntad específica para asumir los beneficios del fallo. Extensión in utilibus es el modelo adoptado.

     En el caso de los derechos individuales se perfila una situación excepcional, claramente explicable por la naturaleza ontológicamente individual de dicha categoría, aunque coyunturalmente colectiva, como se tiene dicho. El código admite la posibilidad de que accione individualmente cada afectado, a fin de reclamar las indemnizaciones a que tengan derecho, haya o no prueba nueva respecto al derecho de fondo discutido. Lo mismo sucede cuando la categoría colectiva de “derechos individuales homogéneos” es la que ha sido demandada y vencida en el proceso, hipótesis en la cual los individuos podrán demandar a título personal para lograr la ineficacia de dicha sentencia en su esfera jurídica individual.

     Todo ello nos parece plausible. Sin embargo, nos asalta una preocupación. Si la cosa juzgada tiene un efecto erga omnes  “relativo”, como se ha visto, nada impedirá que se sucedan reclamaciones individuales una y otra vez, con base en nuevas pruebas que pueden parecer inagotables, sin que la cosa juzgada llegue a consolidarse nunca, lo cual afecta a la parte emplazada y a la seguridad jurídica. Por otro lado, en el caso de los derechos individuales homogéneos se producirán tantos procesos individuales cuantos ciudadanos se vean obligados a demandar la ineficacia de la sentencia negativa a sus derechos, con lo cual por esta vía se habrán multiplicado los procesos a título individual, los que se querían evitar, principal razón para impulsar la regulación de los procesos colectivos.

     La relativización de la cosa juzgada no debiera ser tan abierta. Habría que procurar un límite a cualquiera de di-chas variables, porque de lo contrario incurriremos en el dispendio de la actividad jurisdiccional que se quería evitar.

     En otro orden de ideas, en el caso de relaciones jurídicas continuadas, es decir, que no han agotado sus efectos en un solo momento, el artículo 34 propone una fórmula rebus sic stantibus , de tal manera que la cosa juzgada mantendrá su inmutabilidad solo en la hipótesis de que la situación de hecho o de derecho se mantenga inmodificada, al estilo, por ejemplo, de un típico proceso de asignación de pensión de alimentos.

     Dicho esto, nos queda claro que el tratamiento de la cosa juzgada es uno de los temas más difíciles de consensuar, dada la fragilidad asignada a su inmutabilidad. Ahora bien, ello no nos debe desalentar, pues no hay que perder de vista que el código impulsa un modelo de procedimiento, lo que no impide que cada país asigne el efecto más apropiado a esta institución, como a otras, adecuándolas a su realidad nacional o a su doctrina imperante.

      III.       INFLUENCIA DEL CÓDIGO MODELO EN LA LEGISLACIÓN IBEROAMERICANA

      La idea del instituto, de proponer un modelo uniforme de procesos colectivos para Iberoamérica, es, sin duda, digna de aplauso. Su plena vigencia es un objetivo por conseguir. Por ello me he permitido solicitar a profesores de Uruguay, Colombia y Argentina sus visiones nacionales sobre el estado de la situación, tomando como referencia lo acontecido con el Código Modelo del Proceso Civil, impulsado por el instituto años atrás.

     Dicho Código Procesal Civil Modelo tuvo una enorme influencia en la codificación procesal de nuestros países, hasta el punto de que podríamos sostener que su presencia fue decisiva para la modernización alcanzada, pues los principios que lo estructuraban adquirieron carta de ciudadanía legislativa en toda América. Por eso, la dirección del proceso, la oralidad, la concentración, la buena fe procesal, la inmediación, el saneamiento procesal, la audiencia preliminar, entre otros conceptos, constituyen lenguaje procesal común entre nosotros. En línea con esa experiencia, percibíamos que, probablemente, el Código Modelo de Procesos Colectivos podría tener la misma influencia, más aún por la importancia y actualidad de su contenido.

     Sin embargo, los informes nacionales recabados nos demuestran lo contrario. Antes de referirme a ellos y de puntualizar sus conclusiones, quiero expresar mi agradecimiento a cada uno de los profesores que los han producido, no solo por la atención brindada a mi convocatoria, sino por la valía de los trabajos realizados, por su rápida respuesta y por la demostración de su interés en el buen desempeño de las iniciativas alentadas por el instituto.

     Siguiendo el orden en que los informes fueron recibidos, me permito reseñar sus conclusiones:

      1.  Uruguay

      Los profesores Luis María Simón y Santiago Labat nos han apoyado con su informe “Procesos colectivos en Uruguay”, cuyas conclusiones son:

     En Uruguay no se ha aprobado el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, a nuestro juicio, debido a las siguientes circunstancias:

     1) Se trata de un país de muy reducidas dimensiones, con una población en términos comparativos –al menos con el resto de Iberoamérica– también escasa, lo que provoca que no se verifiquen problemas propios de la sociedad de masas.

     2) Asimismo, la inestabilidad de la economía y las crisis de los últimos tiempos provocaron que la muy incipiente industria nacional y las dimensiones de los emprendimientos económicos no tengan un impacto ambiental que diera lugar a procesos del tipo de la – class action for damages –Para ello basta estar al relevamiento de casos de jurisprudencia.

     3) Simplemente, se trata de una muy moderna herramienta procesal para la cual las condiciones de hecho provocan que no resulte fácilmente adaptable al Uruguay, en tanto no parece haberse verificado, al menos hasta la fecha, una real necesidad que patentice suficientes objetos a tutelar como para aprobar una norma con la generalidad y abstracción de un código. Evidencia de ello es también la escasa y fragmentaria regulación sustantiva.

     4) No obstante, resultaría conveniente la incorporación de los modernos mecanismos previstos en el Código Modelo, al Código General del Pro-ceso, de manera que se mejore su régimen y poner a disposición de los justiciables un sistema más actualizado y completo para la eventual defensa de los intereses colectivos, individuales, homogéneos y difusos.

      2.  Colombia

      Gracias al apoyo del profesor Jesús María Sanguino, cuyo trabajo trata sobre “El origen, desarrollo y aplicación de los procesos colectivos en Colombia”, podemos apreciar que en este país andino la situación es la siguiente:

     Las normativas constitucionales y legales de mi país han sido dictadas independientemente de las orientaciones dadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en su Proyecto de Ley Uniforme.

     Respetuosamente, considero que la legislación colombiana, no obstante las falencias que se anotan, tiene más avances que el proyecto del instituto. Por esta razón, en la asamblea del Instituto me abstuve de aprobar el proyecto presentado a la asamblea.

      3.  Argentina

      Por su parte, gracias al trabajo “El Código Modelo y los procesos colectivos en Argentina”, de la doctora Graciela Oriz, podemos observar el siguiente panorama en este país:

     En Argentina el Código Modelo aún no constituye Derecho positivo interno; para que así sea (se debe recordar que en mi país existe un régimen federal, por tanto, la sanción de los códigos procesales está en manos de las distintas provincias) será necesaria una actividad legislativa compleja, conforme a los artículos. 5, 75, incs. 12, 121 y 122 de la Constitución Nacional.

     Los ordenamientos locales no poseen las necesarias respuestas rituales que se ajusten a la economía y celeridad. Conforme a las normativas adjetivas vigentes en el país, entiendo que puede ocasionar algún inconveniente en la etapa probatoria de los procesos colectivos, o bien en los alcances de la cosa juzgada o en la misma ejecución individual de la sentencia. Por tanto, el desarrollo de los procesos colectivos, tal como ha sido concebido en el Código Modelo, puede verse limitado por el Derecho Procesal local, de adoptarse sin tomar algunos recaudos.

     Argentina aún no se ha animado a poner en práctica la maquinaria de las acciones de clase o grupo (aunque se han intentado varios proyectos en pos de su consagración). Creo que una de las razones puede llegar a ser la falta de estabilidad económica que viene azotando a nuestro país desde hace décadas. Por tanto, en mi país existe lato sensu, las acciones colectivas, lo que la doctrina en general, y en particular la administrativa, se ha dedicado desde hace tiempo a la clasificación entre los derechos subjetivos, intereses legítimos, intereses difusos e intereses simples, pero con estricta vinculación a la legitimación para accionar o para recurrir (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Administrativo. Tomo 2. 4ª edición, año 2000, pp, II-3 y ss.). Este autor considera que la cuestión relacionada con los derechos subjetivos e intereses legítimos se encuentra perdiendo importancia con la llegada de los derechos colectivos.

     Así, se adoptaron las categorías de los intereses “difusos”, “colectivos” e “individuales homogéneos”, pero en ningún caso se ha pretendido conferirle a ninguno de ellos rango de acción popular. En definitiva, puedo decir que toda la legislación que con-templa los procesos colectivos en Argentina ha sido dictada con anterioridad al Código Modelo Iberoamericano, por tanto, este no ha tenido influencia alguna en esta legislación.

      4. Perú

      En nuestro país, el Código Modelo aún no ha sido plasmado en norma nacional. Sin embargo, su influencia ya se deja sentir en algunas disposiciones recientemente promulgadas. Así, tenemos que la Ley General del Ambiente –Ley Nº 28611– ha regulado dos aspectos de vital importancia, en línea con la propuesta del código.

      Artículo IV.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental

     Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.

     Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

      Artículo 143.- De la legitimidad para obrar

     Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción a que se refiere la presente ley, contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un daño ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil.

     Estos dos artículos de la LGA guardan relación con lo previsto en el artículo 3 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, respecto a la legitimación activa para ejercer la acción colectiva. Al haberse apartado del texto del artículo 82 del CPC antes reseñado –que solo otorgaba legitimidad a las instituciones, mas no a las personas individuales–, es claro que su fuente de inspiración es el Código Modelo, aunque no ha cuidado de estructurar la calificación judicial de la representatividad adecuada que el código igualmente propone, tan caro a los fines de la tutela colectiva.

      Artículo 147.- De la reparación del daño

     La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y la indemnización económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.

     Este dispositivo guarda relación con lo prescrito por el artículo 7 del citado Código Modelo, en el cual se prevé que cuando se condene a la reparación de los daños provocados al bien indivisiblemente considerado, la indemnización será vertida a un fondo cuyos recursos estarán destinados a la reconstitución de los bienes lesionados o, si esto no fuere posible, a la realización de actividades tendientes a minimizar la lesión o a evitar que se repita.

     Nuestra ley propende, sustancialmente, a la reparación in natura del daño ocasionado, en la medida en que se exige el restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente, lo cual contiene una reforma a la legislación referida al cumplimiento de las obligaciones de hacer, cuyo natural cauce es la ejecución por subrogación, esto es, con dinero a título indemnizatorio como respuesta final. Este cambio se explica por esta influencia.

     Podríamos decir que en el Perú el Código Modelo está entrando en vigencia de manera fraccionada, paso a paso. Es de desear que las autoridades nacionales terminen la tarea de su total implementación.

      IV.     CONCLUSIONES

      Ante todo, no podemos menos que reconocer la enorme importancia del Código Modelo, su valía académica y su tratamiento completo, integral, de la materia. Podemos disentir de algunas de las opciones que ha tomado al regular ciertas instituciones –como el caso de la cosa juzgada–, pero ello no es óbice que impida calificarlo como una tarea trascendente, un modelo que seguir.

     Es anecdótico constatar que, pese a esa importancia, no haya recibido el impulso que merece para tener vigencia entre nuestros países. Las razones para ello de alguna manera están explicadas en las conclusiones de los informes recibidos de Uruguay, Colombia y Argentina. Sin embargo, se percibe que algo más se puede hacer para que despliegue su influencia.

     Es probable que haber denominado código a la propuesta pueda constituir un impedimento formal, pues bien sabemos lo difícil que es llegar a promulgar un código desde nuestros poderes legislativos. Llamarlo Ley General del Proceso Colectivo sería más que suficiente y aliviaría el trabajo legislativo.

     Por otro lado, estando demostrada la prevalencia de una serie de instituciones claramente alineadas con la lógica del proceso urgente, de la tutela eficaz, de la ejecución específica, todas ellas especies del género tutela efectiva, de raigambre constitucional, no debiera desperdiciarse ese aporte específico del Código Modelo. Por ello, también es de desear que si no irradia influencia en la materia regulada, cuando menos sirva de ejemplo para que esas instituciones se adopten para el proceso civil ordinario. No es aceptable que esa siga siendo una tarea pendiente.

      NOTAS:

     (1)     PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Hacia un sistema iberoamericano de tutela de intereses transindividuales”, en: GIDI, Antonio y Eduardo FERRER MAC-GREGOR (coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos . Edit. Porrúa, México, 2003, p. XXXIV.

     (2)     DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda. La tutela jurisdiccional civil de los intereses de consumidores y usuarios . Edit. Edisofer S.L., Madrid, 2005, p. 35.

     (3)     BERIZONCE, Roberto y GIANNINI Leandro. “La acción colectiva reparadora de los daños individualmente sufridos en el anteproyecto iberoamericano de procesos colectivos”, en GIDI, Antonio y Eduardo FERRER MAC-GREGOR (coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos .  Edit. Porrúa, México, 2003, p. 76.

     (4)     CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS NACIONALES. Planteamientos doctrinarios y metodológicos del desarrollo, la seguridad y la defensa nacional. Edit. Caen, Lima,  2008, p. 38.

     (5)     PEYRANO, Jorge. Derecho procesal civil de acuerdo al CPC peruano , ediciones Jurídicas, Lima, 1995, p. 334.