LA DEFENSA TÉCNICA EN EL NUEVO PROCESO PENAL (

José David Burgos Alfaro (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. El imputado. III. El nacimiento de la defensa. IV. La actuación de la defensa. V. La designación del abogado defensor. VI. Formas y características de la defensa. VII. El interés del imputado. VIII. Conclusión.

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política del Estado: art. 139, incisos 3 y 14.      •     Código Procesal Penal de 2004: arts. IX, 71, 80, 84, 85, 127, 149, 150, 151 y 350.      •     Código Procesal Constitucional: art. 25.12.

      I.     INTRODUCCIÓN

      La Sala Penal de Apelaciones de Huaura emitió un fallo en el cuaderno 1306-0-2006, resolución N° 11, del 11 de mayo del año 2007, que venía en materia de apelación contra la resolución N° 7, del 9 de enero del mismo año, que declaraba improcedente la nulidad deducida por la abogada defensora de oficio, quien solicitó ante el Juzgado de Investigación Preparatoria la nulidad de lo actuado hasta el estado previo a la notificación de la acusación fiscal, sustentando que al no tener conocimiento del traslado de la acusación, no pudo ejercer, en tiempo hábil, la defensa del imputado, lo que significó un recorte inminente de este derecho.

     Dicha resolución señala que se le notificó la resolución al imputado en su domicilio real y tomó conocimiento en forma personal, sin que presentara ningún recurso, ni designara abogado defensor particular, y que si bien el artículo 350.1 del nuevo Código Procesal Penal refiere que la notificación de la acusación se efectuará a los demás sujetos procesales, en el presente caso la abogada recurrente no fue notificada precisamente porque no había sido designada como tal por el imputado y menos por el juzgado.

     El fallo menciona, además, que el artículo 127.3 del nuevo Código Procesal Penal (donde se indica: “Salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio procesal, la primera notificación se hará personalmente, entregándole una copia, en su domicilio real o centro de trabajo”) fue cumplido por el juez de la investigación preparatoria, teniendo en cuenta que la acusación fue notificada al domicilio real del imputado, quien la recibió personalmente, pues no había designado abogado defensor ni mucho menos señalado domicilio procesal.

     La resolución afirma que si bien la abogada recurrente adujo la nulidad de los actos procesales, se debe tener presente el artículo 149 del citado texto legal, donde se establece: “La inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley”, y que la recurrente solo indicó que no se le notificó el requerimiento fiscal (por lo que no pudo proceder conforme lo establece el artículo 350 del NCPP), mas no señala en qué norma ampara su solicitud para declarar nulos los actos procesales, más aún si son los artículos 150 y 151 los que definen y establecen en qué casos se deben declarar la nulidad absoluta y la nulidad relativa, respectivamente.

     Asimismo, señala que el tribunal preguntó a la abogada recurrente qué prueba presentaría de ser el caso de haberle corrido traslado de la acusación, indicando aquella que hubiera cuestionado el dosaje etílico, con lo que estaría objetando solo el aspecto formal de este, sin que hubiera precisado qué otro medio probatorio hubiera sido importante para la defensa y para rebatir los fundamentos expuestos por el Ministerio Público en su acusación fiscal.

     Por último, la Sala Penal de Apelaciones manifiesta que el nuevo Código Procesal Penal, con respecto al derecho a la defensa técnica, establece en su artículo 80 lo siguiente: “El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso”.

     Esta norma indica que se nombrará abogado defensor de oficio por dos causas: por no contar con recursos económicos (supuesto que se desvirtúa ya que no lo hizo de conocimiento el imputado), y cuando resulte indispensable para la realización de una diligencia, presupuesto que ha tenido en cuenta el juzgador, puesto que, pese haber señalado fecha para la audiencia de control de acusación, se hizo el apercibimiento correspondiente indicándole al imputado “(…) que es obligatoria la concurrencia del fiscal y del abogado defensor de su elección y en caso de inconcurrencia del mismo se le designará al de oficio (…)”.

     Si bien es cierto –continúa la resolución– se notificó a la Defensoría de Oficio dicha resolución, esto fue para su conocimiento mas no se había designado aún el nombramiento de un abogado de oficio, y es recién en la fecha de la audiencia de control de acusación, se hizo presente la defensora de oficio y se la designó como abogada de oficio del imputado, abogada que, sin ser reconocida aún por el juzgado como la defensora del investigado planteó la nulidad examinada.

     Por tanto –fundamenta la sala– no se deben confundir los derechos del imputado señalados en el artículo 71.1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, por ende, al habérsele notificado debidamente la resolución, este pudo hacer uso de ese derecho, sin embargo no lo hizo, es más no tuvo interés sobre el trámite del proceso, por lo que no puede alegar ahora que su defensa técnica no fue notificada, pues es justamente el imputado quien la tiene que nombrar. Y, para complementar esta idea, se remite a lo que dispone el artículo 85.1 del NCPP: “si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia”, norma que da la potestad al Juzgador para designar abogado de oficio para el imputado, como se hizo en el presente caso.

     Merced a estos fundamentos, la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, en mayoría, resolvió confirmar la resolución impugnada, que declaró improcedente la nulidad deducida por la abogada defensora del imputado.

     II.     EL IMPUTADO

      Nuestra nueva norma procesal penal no nos ofrece una definición de imputado, algo distinto sobre los otros sujetos o partes procesales que intervienen o podrían intervenir en sí en cada etapa procesal o en todo el proceso penal, como el actor civil, el tercero civilmente responsable, hasta incluso el mismo Ministerio Público (1) . Pero se puede decir que el imputado es la persona perseguida penalmente, y que tendrá esa calidad de actuación desde el momento en que se le atribuye como autor de un hecho delictivo hasta el pronunciamiento final de un órgano jurisdiccional sobre su grado de responsabilidad. También se le da la calidad de “citado” en la etapa preliminar, “investigado” cuando el fiscal decide formalizar la investigación preparatoria, “acusado” cuando el fiscal presenta su requerimiento de acusación, iniciándose así la fase intermedia del proceso, y “sentenciado” cuando el Tribunal de Juicio Oral le encuentra responsable sobre el hecho delictivo que fue materia del proceso. El Reglamento del Código de Ejecución Penal considera “interno” al sentenciado que cumple su condena con carácter efectiva, pero si este interno está recluido a causa de una medida coercitiva personal, se considera un “procesado”.

     Este nombre de “imputado” ha sido aceptado en los últimos tiempos por la doctrina, subsistiendo algunas oposiciones. Claro que la denominación más antigua era la de “reo” lo que equivaldría a “culpable” por el hecho; otros le dan el nombre de “inculpado”, pero este término, además de equívoco, proporciona una noción sustancial –al igual que “reo” de “puesto en culpa (2) ”. Más exacto es el término de “acusado” como definición concreta y clara sobre su situación jurídica, pero solo podría considerársele como tal cuando ya exista una acusación formal del Ministerio Público dentro de la fase intermedia, por lo que la calidad de “imputado” puede ser la más acertada para denotar que puede ejercer sus derechos desde el primer acto imputativo dirigido en su contra. La imputación existe cuando alguien es indicado como posible autor o partícipe de un delito (3) ; se deja de ser “imputado” cuando concluye el momento cognoscitivo del proceso, por ejemplo, en el archivo provisional por parte del Ministerio Público (4) , o cuando el sobreseimiento o la sentencia de mérito adquieren autoridad de cosa juzgada (5) .

     En el procedimiento inquisitivo, el imputado le era negado participar como sujeto procesal, ignorándosele por completo el respeto a la libertad y el principio de inocencia. Se le mantenía incomunicado y padeciendo las más atroces prácticas para arrancarle una confesión. Gracias a la Revolución Francesa se realzó la personalidad del individuo hasta el punto de convertir al proceso en un instrumento de defensa en primer término. Es así como el imputado tiene en el proceso el ejercicio de poderes suficientes para defenderse, resistiendo a la persecución, que es para él considerada como una amenaza de imposición de pena, permitiéndosele cuestionar, probar y discutir en un proceso regular y legal (6) .

      III.     EL NACIMIENTO DE LA DEFENSA

      En Latinoamérica, la Constitución argentina de 1853 fue la primera en incorporar expresamente en su texto el derecho de defensa, apareciendo interrelacionado con los otros elementos legales componentes del concepto de debido proceso (7) . En el NCPP, el derecho de defensa lo vamos a encontrar, desde un inicio, en su título preliminar, artículo IX, en donde se señala: “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas en la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala”.

     Entonces, podemos deducir que este ejercicio de derecho de defensa puede materializarse dentro de las diligencias preliminares cuando se le comunica al imputado de dicho derecho directamente a través del juez, el fiscal o la Policía Nacional, cuando se le comunica que pesa una denuncia en su contra, ya sea al habérsele recabado su declaración en dicha etapa, o citado formalmente en la fase de la investigación preparatoria, la que es iniciada cuando el fiscal decide judicializar el proceso (8) .

     La norma procesal penal no refiere en qué casos el mismo imputado puede hacer uso no solo de su autodefensa material, sino, a la vez, de su defensa técnica. Al parecer, la norma procesal no ha deseado conferirle expresamente al imputado dicha carga legal, sino por intermedio de un letrado que, al igual que el Ministerio Público, podrá combatir con más equilibrio la contienda (9) . Aun así, podríamos considerar que el mismo imputado puede ser representado por sí mismo cuando es un letrado en leyes y se considera que no se vulnerará el principio de igualdad de armas entre el acusador y el acusado (10) ; ello no se podrá considerar si existe una pluralidad de imputados y uno de ellos, siendo abogado, desea no solo representarse a sí mismo, sino también a todos los demás coimputados del mismo proceso.

     La presión psicológica de un imputado dentro de cualquier estado procedimental no le permitirá defenderse con una visión clara y firme sobre alguna imputación en su contra. Un defensor, en cambio, no se halla bajo esta presión, y no temerá–como sí puede suceder con el imputado– sufrir algún perjuicio, como la determinación de una pena (11) .

     Pero el artículo 71.1 establece que el imputado puede hacer valer por sí mismo –o a través de su abogado defensor– los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, teniendo la potestad de asumir su autodefensa tanto material como técnica, siempre que sepa qué derechos le concierne estando en calidad de imputado conforme a la norma procesal penal, la Constitución (12) y los tratados internacionales (13) . Es por ello que la norma ha previsto que, para que estos derechos sean debidamente comunicados al imputado de manera inmediata y comprensible, debe dejarse constancia de ello bajo firma del propio imputado y la autoridad correspondiente.

     Pareciera que, por un instante, el legislador dudó en otorgarle esta declaración de los derechos del imputado en la etapa preliminar sin que exista una constancia previa sobre esta comunicación. En efecto, es de esperarse que subsista la desconfianza entre los mismos sujetos procesales en la aplicación de una nueva norma procesal sabiendo que los cambios culturales no se realizan radicalmente; y es que esta comunicación de los derechos del imputado –sabiéndolos o no– no deben convertirse en una simple constancia de lectura posterior, sino en la verdadera “comprensión” que obliga la misma norma por parte de la autoridad competente a favor del imputado.

     El artículo 84 del NCPP establece que el abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:

     1.     Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuera citado o detenido por la autoridad policial.

     2.     Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos.

     3.     Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa.

     4.     Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda.

     5.     Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes.

     6.     Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.

     7.     Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más limitaciones que las previstas en la ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado de procedimiento.

     8.     Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.

     9.     Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas.

     10.     Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley.

     Para Gimeno Sendra, el derecho de defensa es el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal, a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación. Para Montero Aroca, el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental (14) atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la resolución judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial (15) .

     No hace falta indicar expresamente que el defensor también tiene derecho a conocer el contenido de la acusación en la fase intermedia, pues resulta imprescindible para una defensa eficaz que conozca el contenido de imputación contra su patrocinado (16) ; es más, conforme al último numeral del artículo 84, el defensor tiene derecho a interponer cualquier medio de defensa permitido por la ley, sin necesidad de que se establezca la eficacia de esa actuación.

      IV.     LA ACTUACIÓN DE LA DEFENSA

      El artículo 150 del NCPP indica que no será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los efectos concernientes: a) a la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia (…); d) a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

     El defensor interviene cuando el imputado lo ha designado o cuando la autoridad competente se lo asigna (defensor de oficio). Ha de intervenir como garante del debido proceso o en cualquier acto procesal a favor de proteger los intereses de su patrocinado. Asiste cuando conjuntamente con el imputado en un debate oral implementa la defensa técnica para contrarrestar los fundamentos del Ministerio Público o del actor civil, según corresponda. Representa en algunos actos procesales en los que no es necesaria la presencia del imputado, como la audiencia preliminar de la etapa intermedia, la interposición de algún recurso impugnatorio, o la solicitud de trámites conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial (17) .

     Pero ¿acaso existirán diligencias en que no será necesaria la presencia del defensor? El artículo 80 del NCPP nos esclarece que el defensor de oficio muchas veces es nombrado para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. De igual manera el artículo 85 nos indica que si el abogado defensor que ha sido designado por el mismo imputado no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable podrá ser reemplazado por otro que designe el mismo imputado o por un abogado de oficio que se apersonará solamente para que se lleve a cabo dicha diligencia, asumiendo un rol garantista, sobre los actos de legalidad del Ministerio Público, al igual que el juez de la investigación preparatoria.

     Por ello, prevemos que siempre será indispensable su actuación desde el inicio de las investigaciones preliminares, aunque también existirán diligencias, como la prueba preconstituida, en que será difícil su presencia, o diligencias en que no interviene el imputado (casos en los cuales no será necesaria su paticipación). Ahora bien, si interviene el defensor de oficio en la diligencia inaplazable, a pesar que el imputado designó un defensor particular, ello no hace que cese la participación de aquel en el proceso o deba volver a constituir como patrocinante, si es que la naturaleza de este reemplazo fue en aras de realizar una diligencia de naturaleza irreproducible y fue imposible su presencia.

     Existe algo peculiar sobre el artículo 80 del NCPP y es que, como se refirió, la defensa de oficio será gratuita para todos aquellos que dentro del proceso, por sus escasos recursos (entiéndase recursos económicos), no puedan designar abogado defensor de su elección.

     ¿Pero acaso existe una verificación de los escasos recursos económicos del imputado para que el Estado le conceda gratuitamente un defensor de oficio? Actualmente el nuevo sistema procesal penal, que gradualmente se está poniendo en vigencia, está capacitando constantemente a todo el aparato estatal que interviene en un proceso (Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio de Justicia, entre otros).

     Hoy por hoy, podemos decir que los abogados de oficio tienen una gran ventaja en comparación a los abogados particulares, que solo eventualmente ven casos penales. La realidad nos demuestra que los defensores de oficio están asumiendo un rol protagónico que, sin dejar de lado su aporte a la administración de justicia, velan por los intereses de su patrocinado. Aún sigue siendo un auxiliar de la justicia pero no como órgano imparcial que procura el triunfo de la verdad aunque traicione a su cliente, sino como engranaje ineludible del marco instrumental que el Derecho predispone para garantía del individuo y de la sociedad (18) .

     Un imputado con un buen ingreso económico podría no designar un abogado particular para que así sea asesorado gratuitamente por un abogado de oficio y, es más, sabiendo que estos defensores especializados en el nuevo proceso penal, podrían asesorarlo mejor que un defensor particular. Un defensor de oficio dentro de un distrito judicial reconocido como uno de los mejores defensores de la ciudad podría llegar a cotizarse entre los grupos delincuenciales o bandas organizadas y ser usado para su defensa técnica, lo que podría originar un tráfico de uso de estos especialistas procesales, utilizando indebidamente un recurso del Estado legalmente protegido por la garantía del debido proceso.

     En otros aspectos, en el artículo 150 literal d) se regula la nulidad por la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. En el artículo 139 de la Constitución Política se desarrollan los principios y derechos de la función jurisdiccional, entre las que tenemos, en su numeral 3, la observancia del debido proceso, así como en su numeral 14 el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Asimismo, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 25.12 que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado, o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.

     Lo peculiar de todo esto es la similitud del efecto que puede generarse en cuanto a la inaplicación del artículo 71 literal c) del NCPP, en concordancia del artículo 25.12 del Código Procesal Constitucional. Esto en virtud a que si un imputado desea acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria, esta se resolverá previa constatación de los hechos y en una audiencia con intervención de las partes, lo que podría generar con más efectividad si interpone una demanda de hábeas corpus en razón de la ausencia del abogado defensor, pues esta acción no exige formalismo para su presentación y podría resolverse en menos tiempo que si se escogiese el procedimiento de la norma procesal en mención.

     Por último, considero que no es necesario que la defensa indique con exactitud la nulidad planteada cuando estas garantías rebalsan la ley secundaria, al existir una ley principal como la Constitución y los mismos tratados internacionales de los que el Perú es parte, donde claramente se indica, como garantía del debido proceso, diversos derechos fundamentales, como el ser juzgado por un juez competente, ser emplazado válidamente, poder contradecir en un plazo razonable, ser procesado sobre la base de un procedimiento previamente establecido legalmente (19) , entre otros aspectos.

      V.      LA DESIGNACIÓN DEL ABOGADO DEFENSOR

      Hay que tener en claro que al imputado, si no ha expresado dentro de la etapa preliminar o investigatoria que desea asumir propiamente su autodefensa material y técnica, debe designársele un letrado que asuma su defensa legal, para que pueda existir el principio de igualdad de armas desde la etapa de indagatoria. Cualquier subetapa dentro de ella en que el imputado no haya tenido representación legal, puede afectar el debido proceso. Nuestra norma procesal no obliga al defensor particular a que comunique su abstención del proceso por haber cesado en la representación de su patrocinado. Pero es necesario que esto se convierta en deber ético del abogado, para que la representación legal no solo vaya dentro de un término de plazo de su contrato, sino que signifique un aporte hacia la administración de la justicia, sin que se contraponga a los intereses del mismo imputado o ex representado.

     Si antes de que el imputado declare ante la autoridad competente dentro de la investigación preparatoria –preliminar o formal– no se presenta con abogado defensor por desconocimiento de la norma, y le informan sobre sus derechos que le asisten conforme al artículo 71 del NCPP, e inmediatamente le asignan un abogado defensor, no es necesario que deba declarar en ese instante sobre los hechos que le son atribuidos como autor o partícipe del mismo. El artículo IX de título preliminar del NCPP no solamente indica que el imputado debe de conocer inmediata y detalladamente la imputación formulada en su contra y ser asistido por un abogado defensor, sino también a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa. No debemos considerar esta diligencia de declaración como un acto inaplazable porque no existe riesgo de irreproducibilidad, a excepto que sea considerada como tal conforme a la naturaleza del proceso, pero, como regla general, el defensor puede ser designado en ese momento y asumir la defensa técnica del imputado y solicitar una nueva citación para que pueda tener tiempo de conferenciar con su patrocinado y saber los hechos que se le imputan y no convertirse en solo un garante del debido proceso sino asumir primigeniamente su rol de defensa.

     Ahora bien, cuando esta defensa, sea particular o de oficio, se constituye como tal en la etapa de la investigación preparatoria y el fiscal, al cierre de su investigación, decide presentar su requerimiento de acusación o sobreseimiento, iniciándose la fase intermedia del proceso (parte principal de todo proceso), debe no solo indicar los datos personales del imputado, incluyendo no solo su domicilio real, sino también su domicilio procesal, para que se notifique, conforme al artículo 350 del NCPP, a su defensa técnica, de lo contrario podría considerarse que dentro de la etapa de la investigación preparatoria no la tuvo y generarse cualquier nulidad del proceso.

     Si habíamos dicho que la norma procesal no prevé que el defensor deba comunicar al órgano jurisdiccional o despacho fiscal el cese de su intervención, sí prevé que el cambio de defensa deba ser previamente comunicada en la instancia en que exista el proceso, para la variación del domicilio procesal y su posterior notificación en ella. Si no existiese aquella variación del domicilio procesal, se deberá de tener por cierta el último domicilio procesal en que se actuó, y quien más que el mismo Ministerio Público, como director de la investigación, para saber con exactitud el último domicilio procesal del imputado y de su defensor de oficio (pues todos los defensores del Ministerio de Justicia tienen un mismo domicilio procesal). Además, el mismo Estado, en cuanto garantizador del Derecho, está comprometido a su efectivo cumplimiento, aun en contra de la voluntad del sujeto (20) . Es por ello que el requerimiento fiscal, que inicia la fase intermedia, debe ir no solo señalando los datos generales del imputado, sino además su domicilio procesal, a fin de que en ninguna instancia o etapa del proceso se le vulnere su derecho de defensa.

      VI.     FORMAS Y CARACTERÍSTICAS DE LA DEFENSA

      En el caso propuesto al inicio, es patente que la sala no debió cuestionar o valorar el medio probatorio que la defensa quería ofrecer, es más, la defensa ni siquiera debió de indicar qué medio probatorio iba o no a presentar en el traslado de la acusación fiscal. Porque, en primer lugar, es parte de la estrategia de la defensa presentar todo tipo de mecanismos que a su criterio puedan contrarrestar la acusación fiscal.

     Y, en segundo lugar, no siendo una audiencia de juicio oral, la sala no debió valorar en dicha instancia el cuestionamiento que supuestamente presentaría la defensa ante el medio probatorio ofrecido por el Ministerio Público, ni preguntar qué medio de prueba presentaría si le corrieran o no el traslado, pues el fondo de la pretensión era el derecho de defensa, por lo que la defensa no estaba obligada a revelar su estrategia.

     No debemos olvidar, que la defensa realiza tres formas de defensa: i) la formal , que es la que es presentada mediante escritos, solicitando que se realice alguna diligencia o respondiendo a un requerimiento fiscal dentro del traslado que le es conferido, ii) la defensa de fondo , que ataca directamente al proceso en sí, y iii) la defensa oral , que es presentada cuando el defensor alega oralmente en audiencia pública ante el órgano jurisdiccional.

     Aunado a ello, Del Valle manifiesta que la defensa tiene tres características fundamentales: pública, libre y profesional. Es pública porque a pesar que defiende intereses privados del procesado, su accionar va encaminado a una finalidad de orden social. Es libre porque no admite restricción alguna salvo las establecidas por ley. Y es profesional porque es solicitada por determinada persona especialista en Derecho (21) .

     Cuando el Ministerio Público presenta su tesis, la defensa alega su antítesis, y la síntesis es la que el juez emite mediante una resolución, resolviendo lo debatido en ella; ergo, no podría existir síntesis, si no hubiese existido antítesis (22) . Entonces, debemos entender que el traslado que desarrolla el artículo 350 del NCPP, la defensa solo podrá hacer uso de su defensa formal, mas no otro tipo de defensa, por lo que las demás serán llevadas a cabo en cada etapa procesal conforme se vaya encaminando el proceso.

      VII.     EL INTERÉS DEL IMPUTADO

      La Sala Penal de Apelaciones también refirió que el imputado no tuvo interés en el proceso. Pero ¿acaso el imputado debe tener interés (23) sobre el delito que se le investiga? Si el imputado está convencido de su inocencia y la investigación preparatoria no debe de generar antecedentes de ninguna clase (porque si no se estaría contraviniendo la presunción de inocencia constitucionalmente establecida), puede no tener ningún interés en esclarecer los hechos que se le investiga, porque no es su deber y podría estar convencido que concluida la investigación, el fiscal sobreseerá la causa.

     Ya se dejó atrás las concepciones inquisitivas de la “búsqueda de la verdad” o todas las diferencias y distinciones de verdad que fueron ganando adeptos entre los procesalistas y desarrolladas ampliamente por corrientes doctrinarias. La verdad y sus matices, creados y recreados a lo largo de esta mutación procesal, no es otra que la herencia a nuestra influencia religiosa (24) , dado el valor de la confesión y el sentido de la expiación (25) . Lo único que podríamos llegar a alcanzar, como dice Vásquez Rossi, es una verosimilitud aceptable conforme a pautas procesales, donde determinados hechos se tienen por ciertos y otros no, conforme a las reglas probatorias limitadas por preceptos garantizadores (26) . No siendo considerado el imputado como un colaborador de la administración de la justicia, tampoco se le puede obligar a tenga interés, al menos en la etapa de la investigación preparatoria, donde aún el fiscal no ha decidido acusarlo por un determinado hecho.

     Pero qué sucedería si al imputado no le recabó su declaración en la etapa preliminar o dentro de la investigación preparatoria propiamente dicha. Puede que exista algún defecto de forma en la notificación de la disposición fiscal de formalización o que esté enterado del hecho que se le investiga pero no tiene interés por su situación procesal, de modo que no se apersone al despacho fiscal a fin de que se le tome su declaración. Por eso, en otros sistemas procesales, como los de Colombia, Argentina o Chile, la formalización no es notificada al domicilio real del imputado como un mero acto formal, sino que se le comunica ante el juez de garantía y en audiencia.

     En Chile, la audiencia se lleva a cabo en una fecha próxima cuando el imputado no esté detenido. Si está detenido, esta audiencia se lleva a cabo al finalizar las veinticuatro horas de su detención, en donde el fiscal formaliza la investigación y solicita las medidas cautelares que considere. En Colombia, la formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía comunica a una persona su calidad de imputado en audiencia, la que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías (importante diferencia entre la denominación “juez de garantía” en Chile y “juez de control de garantías” en Colombia). Si el imputado no compareciera a la audiencia, esta se realizará con su defensor.

     Entonces, la formalización de la investigación es más efectiva porque se realiza en audiencia, en presencia del juez de garantía y el imputado (o a través de su defensor). Esa es la ocasión en que se otorga al imputado la oportunidad de que designe domicilio procesal en sede judicial (si no lo hiciere se le designará defensor de oficio en dicha instancia). Y si el imputado está detenido por veinticuatro horas, se resuelva su situación jurídica, se dicten las medidas cautelares que el fiscal considere pertinentes, y se lo notifique personalmente de la formalización y la verificación de estos actos procesales en presencia del juez de garantía.

      VIII.     CONCLUSIÓN

      Se debe de realizar un estudio acerca de si la disposición de formalización de la investigación preparatoria está siendo debidamente comunicada al imputado, o si esta comunicación de carácter formal adolece de defectos que puedan afectar el debido proceso y al derecho de defensa.

     Se debe de realizar un estudio acerca de una posible modificación de la norma procesal, sobre si llevarse a cabo la audiencia la formalización de la investigación preparatoria tiene mayores efectos que la comunicación unilateral del fiscal hacia los sujetos procesales, y si esto genera un recurso innecesario del Estado, o si la norma procesal penal, en busca de salidas alternativas, admite en esa misma audiencia una terminación anticipada del proceso, al conocer el imputado sobre los hechos que se le imputan.

     Se debe también de verificar si verdaderamente el imputado no cuenta con recursos económicos para solventar un abogado particular para la designación de un abogado de oficio. Debe de generarse una tasa arancelaria para los imputados con solvencia económica que deseen ser representados por abogados de oficio para que esta defensa gratuita que ofrece el Estado sea efectivamente utilizada para los imputados que verdaderamente no puedan solventar uno.

     Debería notificarse la resolución N° 1 al domicilio procesal del imputado. Los colegios de abogados deberían obligar a los letrados a que comuniquen, ya sea en sede fiscal o judicial, conforme a la etapa del proceso en que se encuentre, su cese de representación o su confirmación, para que el imputado en ningún momento deje de tener defensa técnica. En casos en que haya sido un abogado defensor de oficio el que ha estado en la etapa preparatoria y existe pluralidad de imputados, se le deberá de correr traslado para que indique si en la etapa intermedia seguirá asesorando a todos ellos o solo a algunos (sea porque existen contradicciones en las declaraciones o porque el fiscal ha presentado un requerimiento mixto: sobreseimiento y acusación). El defensor coordinador deberá señalar ante el juzgado los abogados defensores que asumirán la defensa sobre los otros imputados, siempre y cuando no se haya podido prever dicha pluralidad de defensores de oficio en la etapa de la investigación preparatoria.

     Si tenemos presente que ahora los sujetos procesales señalados en el NCPP tienen más desarrollo en su actuación procesal que el anterior Código de Procedimientos Penales, se irán marcando y acentuando de die in diem conforme a la vigencia de la norma procesal y a su aplicación práctica en cada distrito judicial, en la búsqueda de una efectiva aplicación de los derechos reconocidos en el nuevo sistema procesal penal, que debe ser la herramienta oportuna que nos encamine hacia una justicia social como principal objetivo del Estado.

      NOTAS:

     (1)     El Código Procesal chileno, en su artículo 7, indica que las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código (procesal penal) y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia. En el Código Procesal Penal de Nicaragua, en su artículo 94, indica que tiene la condición de imputado toda persona que ha sido detenida por las autoridades o contra quien el titular de la acción penal solicite al juez de su detención como posible autor o partícipe de un delito o falta o citación a audiencia inicial, según el caso.

     (2)     CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal , Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 50.

     (3)     Ídem.

     (4)     Artículo 334.1.- “Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado”.

     (5)     CLARIA OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 60.

     (6)     Ibídem.

     (7)     VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. La defensa penal . 3ª edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1996, p. 79.

     (8)     Artículo 71.2.- Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: (...) c) ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor.

     (9)     El Código Procesal Penal argentino, en su artículo 104, establece que el imputado puede defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa o no obste a la normal sustanciación del proceso.

     (10)     Artículo I.3.- Título Preliminar.- Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.

     (11)     CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal . Editorial LexisNexis, Chile, 2005, p. 221.

     (12)      Constitución Política del Perú

          Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse con su defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

     (13)     C.A.D.H.: artículos 7, 8 inc. 2); D.U.D.H.: artículos 8, 9, 11.1; P.I.D.C.P.: artículos 9, incisos 2), 4), 14.3.

     (14)     Tanto el Anteproyecto, como el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002, propuso incorporar el derecho de defensa como garantía del derecho al debido proceso dentro del capítulo de derechos fundamentales, y en la que no solo debía de invocarse en el ámbito jurisdiccional, sino también en el administrativo y el particular. BELTRÁN VARILLAS, Cecilia. La Constitución comentada . Tomo II, Gaceta Jurídica, 2006, pp. 581-582.

     (15)     GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal , p. 68. MONTERO AROCA. Principios del proceso penal , p. 140. Citado por HORVITZ LENNON/LÓPEZ MASLE. Derecho Procesal Penal chileno . Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 76-77.

     (16)     CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 86.

     (17)     Artículo 290 de la L.O.P.J.: En los procesos, sin necesidad de la intervención de su cliente, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley.

          El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en representación de su cliente.

     (18)     VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal , T. II, Editorial Córdoba, Argentina, 1986, actualizado por los Drs. Manuel N. Ayán Y José I. Cafferata Nores, p. 399.

     (19)     MONROY GÁLVEZ, Juan. La Constitución comentada . Ob. cit., p. 497.

     (20)     VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 141.

     (21)     DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Parte General . Tomo II, Editora Pérez Pacussich, p. 20.

     (22)     Carnelutti había desarrollado la triada lógica de la acción como tesis, la defensa como antítesis y la decisión jurisdiccional como síntesis, en: Lecciones sobre el proceso penal . 1950. Citado por VÁSQUEZ ROSSI, p. 139.

     (23)     VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 240: “(…) el imputado no tiene el deber ni la carga de probar su inocencia, aunque se lo faculte a ello, pues goza de una situación jurídica que no requiere ser constituida (…)”.

     (24)     En el interrogatorio que Pilatos le hace a Jesús, en Juan 18:37 y ss.; este le pregunta qué es la verdad. Pregunta que aún hoy, no ha sido contestada.

     (25)     VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 241.

      (26)     Ídem.