LAS TÉCNICAS DE DISTINCIÓN DEL PRECEDENTE. El caso peruano (

Alan César Martínez Morón (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Las distinciones de la técnica del precedente en los sistemas del common law. III. Denominación del precedente de acuerdo con su fuerza vinculante. IV. Denominación del precedente de acuerdo con la relación institucional. V. Determinación de la parte vinculante del precedente. VI. Excepciones a la regla del precedente. VII. Las distinciones a la técnica del precedente aplicables al caso peruano.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Procesal Constitucional: art. VII del Título Preliminar.

     I.     INTRODUCCIÓN

      En los últimos tiempos la doctrina nacional se ha encontrado interesada en analizar el desarrollo de la técnica del precedente; toda vez que aquella se encuentra en plena evolución en nuestro ordenamiento sea por su desarrollo legislativo, sea por el desarrollo jurisprudencial de los máximos tribunales nacionales. Ello, también ha llevado a que la doctrina se interese por realizar un estudio del grado de vinculatoriedad del precedente en nuestro ordenamiento, partiendo casi siempre del análisis de la peculiaridad de la familia jurídica a la que pertenecemos –puesto que el precedente es una institución nacida del common law – y del límite que aquello puede constituir a la independencia judicial.

     En efecto, ya en materia constitucional, se ha problematizado respecto de la vinculatoriedad de los jueces del Poder Judicial frente a los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional peruano, y cómo aquello podría afectar su independencia. Es conocido por ejemplo, los problemas que trajo a nuestro ordenamiento los precedentes establecidos por ese órgano respecto del caso de casinos y tragamonedas, en la sentencia expedida en el Exp. Nº 4227-2005-AA/TC, en la cual se sentó criterios vinculantes en lo referente a la alícuota imponible para la actividad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas establecidas en las leyes Nºs 27796 y 27153; confirmando su constitucionalidad y, por lo tanto, no pueden ser declarados inaplicables por ningún órgano. Aquella sentencia, sin embargo –junto con otras relacionadas con el mismo tema, como la STC del Exp. Nº 9165-2005-AA/TC y la 1436-2005-AA/TC, y donde el Tribunal siguió la misma línea jurisprudencial– tales criterios vinculantes fueron dejados de lado por varios jueces, en especial de provincias. Ante ese hecho la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), mediante Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en El Peruano el día 4 de abril del 2006, dispuso en su artículo primero: “(...) que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes Nº 0206-2005-PA/TC y Nº 4227-2005-AA/TC, publicadas los días 22 de diciembre de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente, así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse ⁽⁷⁾ ”. “Asimismo, en su artículo segundo resolvió: “Disponer, bajo responsabilidad funcional, que los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia de la República están en la obligación de velar por el cumplimiento de dichos precedentes vinculantes, debiendo adoptar las correctivas del caso, en sus condiciones de Jefes de Odicmas, al tomar conocimiento de las infracciones en las que hubieren incurrido los órganos jurisdiccionales respecto a los casos en que deban aplicar los citados precedentes”.

     Aquella vinculatoriedad obligatoria establecida por la OCMA fue rechazada, sin embargo, por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante comunicado de fecha 4 de abril del 2006, el mismo que establecía en su artículo segundo: “Los magistrados judiciales solo están sometidos a la Constitución y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en el inciso 1) del artículo 146 de la Carta Fundamental y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

     Se puede observar, entonces cómo en la propia judicatura nacional no existe consenso, ni siquiera en sus máximos órganos, respecto de la vinculatoriedad de los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional. Por lo que la doctrina nacional se ha dedicado al estudio y alcances de vinculatoriedad de los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional; así como las técnicas para apartarse del mismo,  cuando las circunstancias así lo ameritase. De este modo, en este trabajo pretendemos desarrollar aquellas técnicas que existen para apartarse del precedente teniendo como punto de partida un breve estudio de dichas técnicas en su ordenamiento originario: el common law , para luego sostener su factibilidad en nuestro ordenamiento.

      II.     LAS DISTINCIONES DE LA TÉCNICA DEL PRECEDENTE EN LOS SISTEMAS DEL COMMON LAW

      Un primer punto a desarrollar de este sistema –para pasar a sus técnicas de distinción– es la importancia del precedente en el common law y más concretamente en el Derecho inglés. Así, por ejemplo, es pertinente referirse en la decisión del Juez Park en el caso Mirehouse vs. Rennel de 1833 citado por Francesca Moretti: “Nuestro sistema del common law consiste en aplicar a los nuevos supuestos las reglas de Derecho que nosotros, jueces, derivamos de los principios jurídicos y de los precedentes judiciales; y con el fin de garantizar la uniformidad, la coherencia y la certeza del Derecho debemos aplicar estas reglas, con tal que no sean claramente ilógicas o estén fuera de lugar, a todos los casos iguales que se presenten; y no tenemos posibilidad alguna de desatenderlas o de rechazar su aplicación analógica, prefiriendo otras reglas no consagradas nunca judicialmente, solo porque consideremos que tales reglas no sean tan oportunas y ajustadas como deseáramos. Considero de extrema importancia mantener este canon absolutamente firme, no solo para la solución del caso en cuestión, sino sobre todo por el interés superior del Derecho como sistema científico” (1) .

     Al derecho inglés se le reconoce de entre todos los demás Derechos pertenecientes al sistema del common law , por su rigidez. Como podemos observar de la cita anterior, en el Derecho inglés, el respeto y la observancia a las decisiones anteriores es obligatorio de allí que se le conoce como la doctrine of binding precedent –o la doctrina del precedente obligatorio– por lo que los jueces se consideran efectivamente vinculados tanto a sus decisiones anteriores como a las decisiones tomadas por los órganos superiores. Sin embargo, esta obligatoriedad tuvo etapas de desarrollo realizados por la misma Cámara de los Lores que, como sabemos, es la máxima instancia judicial en ese ordenamiento.

     La primera referencia que se tiene respecto a la regla del precedente se encuentra en la sentencia de Tramways vs. London Country Council de 1898 (2) , resuelto por la House of Lords. Esta sentencia establecía que los precedentes fijados por ellos eran de observancia obligatoria para ellos mismos sin opción a poder apartarse de dichos precedentes.

     Como se puede apreciar entonces, en el ordenamiento inglés, originalmente se aplicaba la doctrina del precedente en forma rígida de tal manera que, ni siquiera su máxima instancia judicial podía apartarse de ello, esperando quizás que el Parlamento corrija los errores que en sede judicial se podría cometer. Es decir, el autoprecedente, como seguimiento a los precedentes establecidos por la misma Corte, era de vinculación obligatoria sin forma de apartarse de ellos.

     No es sino hasta 1966 con la Practice Statement, leído por el Lord Chancellor Lord Gardiner, en donde se establecía que los precedentes dados por la Cámara de los Lores ya no vincularían obligatoriamente a dicha Cámara y, asimismo se establecía que esta práctica (donde la Cámara de los Lores no dejaba de estar vinculado)  no se podía aplicar a otros tribunales o a otros jueces (3) .

     Esta Practice Statement revolucionó entonces la doctrina del precedente en el Derecho inglés, puesto que acabó con su rigidez absoluta y lo hizo un poco más flexible al menos en lo que se refiere al autoprecedente de la House of Lords pues, como señala la misma Practice Statement, ello solo era aplicable para la House of Lords mas no para las Cortes inferiores, ellos tienen que mantener el seguimiento obligatorio a sus propios precedentes. Ello lo confirmó en el caso de Broome vs . Cassell (4) , en el cual la Court of Appeal (una suerte de segunda instancia en aquel sistema) decidió apartarse de un precedente anterior dado por la House of Lords por ser –a su entender– inaplicable. Cuando el caso subió a la House of Lords, ella estableció que sus precedentes eran de obligatorio cumplimiento para la Court of  Appeal, además también señaló que las decisiones tomadas por la Court of Appeal también eran de obligatorio seguimiento para ellos mismos sin opción de apartarse; y si en todo caso se requería de un cambio de precedente, entonces esto solo podría ser hecho por la House of Lords (5) .

     Tal y como hemos señalado anteriormente, el precedente en el sistema inglés tiene la peculiaridad de ser esencialmente rígido, sin embargo, ello no ha evitado que en determinados casos los jueces no hayan sentido la necesidad de apartarse del precedente cuando el caso así lo amerita. Es por ello que en este sistema se han establecido algunos mecanismos para desligarse del precedente. Estos mecanismos son: el distinguishing y overruling . En el primer caso –el distinguishing – el juez puede apartarse del precedente si observa que hay elementos del caso que está observando respecto del cual se ha establecido un precedente que lo hace distinto y, por lo tanto, inaplicable. Una definición de lo que se debería entender por distinguishing sería, como lo establece Iturralde Sesma: “(…) es la operación por la cual el juez del caso concreto declara que no considera aplicable un determinado precedente vinculante respecto a la situación en examen, porque no concurren los mismos presupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que estaría obligado a aplicar” (6) .

     El segundo caso –lo referido al overruling – este consiste en la derogación del precedente y, por lo tanto, su expulsión del ordenamiento inglés. Por lo que hemos visto hasta ahora, esta técnica solo puede ser utilizada por los órganos de mayor jerarquía o, solo en los casos de la House of Lords, el mismo órgano que dictó el precedente, salvo en los casos ya mencionados en la sentencia  Young vs. Bristol Aeroplane Co. Ltd. Los autores señalan que el overruling puede ser: overruling retroactive , que es la aplicación del nuevo precedente en el caso materia del proceso para adelante; y, el overruling prospective , que se refiere a la aplicación del nuevo precedente pero no en el caso materia del proceso sino para adelante, mientras ese caso será resuelto con el precedente que se venía utilizando.

     En Inglaterra se utiliza el overruling retroactive , de aplicación inmediata al caso que se observa. Su principal justificación parecería ser que los jueces no están capacitados para actuar como legisladores, –más aún si aquello constituye la máxima jerarquía en ese ordenamiento– sino para decir el derecho conforme a los criterios que deseen establecer a futuro partiendo de un caso concreto. En ambos casos –tanto en el distinguishing como en el overruling – los jueces requieren utilizar técnicas argumentativas para sustentar su posición; por lo que el requisito, exigible a los jueces es la debida argumentación en sus decisiones, siendo necesario que aquella argumentación tenga que referirse a la inaplicación o distinción de la utilización de un precedente en un caso concreto frente a otro anterior.

     En el Derecho norteamericano, en cambio, se ha establecido que la doctrina del precedente puede ser: harmonized, criticized, limited, questioned o distinguished (7) (armonizado, criticado, limitado, cuestionado o distinguido) por el juez que observa el caso posterior. Mientras que, si se trata del juez que estableció la regla del precedente; este puede además utilizar la técnica del overruling (cambiar el precedente) (8) .

     El precedente es armonizado cuando es seguido conforme lo estableció el órgano anterior que desarrolló el precedente. Este es el típico uso del seguimiento de la doctrina del precedente en casos posteriores, donde los jueces tratan de adecuar la regla establecida en otro caso a la controversia que están observando. Por su parte, un precedente  puede ser criticado ( criticized ) cuando el juez que conoce el caso posterior aplica la regla general establecida en otro caso anterior aunque este no sea de su agrado o crea que la solución que aporta es inadecuada, esto es, que el juez del caso posterior lo sigue por su carácter vinculante mas no por su valor doctrinario: “(…) Aunque estoy profundamente de acuerdo con los jueces del Tribunal Supremo que discreparon en la notable sentencia Gustafson, en lugar de con los jueces de mayoría, es obvio que en este caso la aplicación de esta doctrina debería implicar, en apelación, su revisión y anulación. Por tanto, por deferencia a la superior fuerza y autoridad de la doctrina de la sentencia Gustafson y similares, aunque no a los principios que la inspiran, considero mi deber ahorrar una apelación innecesaria y revocar la resolución anterior” (9) . Esta clase de opiniones sirven para crear una corriente doctrinaria que, si es seguida por otros jueces, adquirirá fuerza y servirá para que posteriormente el precedente sea overruled . (cambiado).

     Por otra parte, un precedente puede ser limitado ( limited ) cuando aquel da una regla jurídica que suele ser muy amplia para el nuevo caso. La técnica del juez en estos casos será la de adecuar el precedente al nuevo caso restringiendo sus alcances, esto es, que si la regla peca de ser muy general el juez lo reducirá a su aplicabilidad en el caso que observa. Este tipo de precedentes (los precedentes generales) son acaso donde el juez tiene la más amplia discrecionalidad respecto de su aplicación, pero también los más fáciles de ser distinguidos.

     Ugo Mattei, nos dice que un precedente es cuestionado ( questioned ) “(…) por el juez posterior cuando el carácter de sabiduría, cuidado y fundamento o rigor del precedente es simplemente puesto en duda, sin una explícita toma de posición crítica con relación al caso (…)” (10) . Finalmente, un precedente puede ser distinguido ( distinguished ) esto es que el juez decide no aplicar la regla general que se desprende del precedente cuando “(…) las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen trato distinto” (11) .

     Se dice que los jueces en el Derecho estadounidense prefieren usar esta alternativa de distinción del precedente dado que prefieren tener autonomía en la decisión de los casos que resuelven, además de ser, tal vez, el más fácil de usar como técnica de distinción, toda vez que es sumamente difícil que haya dos casos exactamente iguales. Como lo señala Alejandro Nieto: “(…) un juez que domine bien la técnica del distinghishing (…) se libera fácilmente del precedente” (12) .

     La técnica utilizada en el Derecho anglosajón para el cambio del precedente, se le llama el overruling , pudiendo ser esta tanto implícita como explícita. Respecto de la derogación explícita ello se refiere a que los tribunales inferiores tienen la referencia clara y exacta de cuáles son los criterios utilizados por los tribunales superiores que serán reglas generales aplicables para casos posteriores. Ello ha sido delimitado claramente por el órgano que ha expedido la sentencia así como también cuál es el criterio que se deja sin efecto y se ha vuelto impracticable.

     El problema se presenta en la derogación implícita puesto que esta se puede entender en dos sentidos: cuando el propio Tribunal Superior ha realizado, sin expresarlo así, un cambio de criterio por el cual se aparta de una regla antes establecida y la remplaza por otra que tendrá que ser aplicada en adelante. Un ejemplo de derogación de precedente implícito en este sentido es el caso Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) (13) , donde la Corte Suprema de Estados Unidos declaró la igualdad de educación para las personas de raza negra en las universidades, derogando implícitamente lo establecido en el caso Plessy vs. Ferguson (1896), en el cual se permitía los espacios especiales para las personas de raza negra distintos a los de las personas de raza blanca, bajo la política de “separados pero iguales” (14) .

     El otro caso de derogación implícita se presenta cuando los Tribunales inferiores, presumiendo cómo resolverá la Corte Suprema en un futuro, realiza un cambio de precedente que se presumía como regla general. El juez se aventura a realizar una argumentación semejante debido a ciertas observaciones que hace de la realidad, sea el cambio social, sea que la Corte Suprema en anteriores oportunidades donde se ha enfrentado a su mismo precedente ha resuelto de forma vacilante con varios votos discordantes (En efecto, no tiene la misma vinculatoriedad obligatoria un caso donde la Corte Suprema resuelva por unanimidad que un caso donde resuelva cinco contra cuatro). A esta técnica se le ha denominado en la doctrina como el anticipatory overruling y nos reafirma lo antes mencionado, respecto a la flexibilidad de la regla del precedente en el ordenamiento norteamericano.

     Puede darse, también, el caso donde los jueces inferiores crean que se encuentran ante un conflicto de precedentes (si es que estas han sido derogadas implícitamente) por lo que el juez tiene legitimidad suficiente como para decidir qué precedente tomar y cuál dejar sin efecto para el caso concreto.

     Finalmente, nos debemos referir a la última técnica utilizada de distinción del precedente denominada prospective overruling el cual es definido por Ugo Mattei como “(…) la posibilidad de un juez de modificar un precedente considerado inadecuado para regular cierto supuesto con relación a todos los casos que se presenten en el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la regla superada” (15) .

     El mismo autor refiere lo poco que ha sido utilizada esta técnica por parte de la Corte Suprema toda vez que se contradice con dos características principales del common law : “a) el hecho de que el juez, al decidir una controversia, no crea un Derecho nuevo, sino que simplemente aplica el Derecho ya existente; b) el hecho de que solo la ratio decidendi y no el obiter dicta , crea reglas jurídicas vinculantes para casos sucesivos (…)” (16) .

     Esta técnica del prospective overruling también tiene sus detractores los cuales aceptan dicha regla al señalar como uno de sus principales beneficios que: “(…) el tribunal no sólo protege a confianza de la regla anterior, sino que también permite a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. Posponiendo la aplicación de una nueva regla se asegura que el Parlamento tiene la última palabra sobre la cuestión (…)” (17) .

      III.     DENOMINACIÓN DEL PRECEDENTE DE ACUERDO CON SU FUERZA VINCULANTE

      Es pertinente, sobre la base del estudio preliminar desarrollado, la denominación del precedente respecto a su fuerza vinculante, pudiendo ser  en términos generales solo de carácter obligatorio o persuasivo. Sin embargo, dado su evolución podemos referirnos a una tercera denominación que centra una posición no tan disímil a ambos extremos pero que la realidad lo admite como una tercera alternativa, nos referimos al precedente obligatorio-flexible o cuasi persuasivo.

      1.     El precedente obligatorio

      El precedente obligatorio –o la doctrina del stare decisis –  se refiere al carácter vinculante de las reglas establecidas respecto de las resoluciones posteriores las que no pueden desvincularse.

     En el common law , el precedente tiene el carácter de obligatorio y, por lo tanto, vinculante en los casos en que es establecido por los órganos de mayor jerarquía y solo adquiere ese carácter para el resto del ordenamiento mas no para ellos mismos, toda vez que aquellos tiene la posibilidad de argumentar en contrario en caso deseen cambiar sus precedentes. Como ya hemos explicado, mientras que en el ordenamiento estadounidense la Supreme Court tuvo siempre la atribución de modificar sus propios precedentes, en el ordenamiento inglés esta atribución surge, como hemos visto, a partir de la Practice Statement de 1966. Antes de ello, se deseaba que si un precedente debía ser modificado, debería serlo por el Parlamento inglés.

     También podemos encontrar este tipo de precedentes –y solo refiriéndonos al caso del ordenamiento inglés– en las instancias inferiores a la Cámara de los Lores, los cuales se encuentran efectivamente vinculados a sus propios precedentes anteriores salvo que hayan sido dejado de lado por la Cámara de los Lores, por una ley del Parlamento o encuentre varios precedentes que se contrapongan, en tal caso, se encuentra obligado a seguir cualquiera de ellos; entonces, la Court of Appeal se encuentra efectivamente vinculada a sus propios precedentes los cuales solo pueden ser modificados por la Cámara de los Lores.

     Podemos señalar que aquello ha sido tomado –en lo que respecta solo a la jurisdicción constitucional–  por el ordenamiento español el cual ha establecido la fuerza vinculante del precedente en dos circunstancias.

     Primero, los precedentes establecidos por el Pleno del Tribunal Constitucional pero solo en relación con sus Salas conforme lo establece el artículo 13 de la  Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y, segundo, en el caso de las sentencias de los procesos de inconstitucionalidad y cuestiones de inconstitucionalidad donde los órganos inferiores están vinculados a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional siempre que sea para salvar una norma del ordenamiento. Tal y como lo señala Luis López Guerra: “(…)[S]i se admite la posibilidad de este tipo de sentencias y su fuerza vinculante, cabría afirmar la introducción del principio de stare decisis al convertirse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en vinculante no solo en cuanto a la adecuación de una disposición a la Constitución, sino también en cuanto a cómo ha de aplicarse tal disposición. El Tribunal Constitucional, dejaría de ser de hecho un órgano especial, para convertirse en la cúspide de la jerarquía judicial, al menos en aquellas cuestiones que rozasen el tema de la constitucionalidad” (18) . Este último caso es similar al caso Colombiano en el cual también se ha previsto en su ordenamiento el carácter vinculante para sus sentencias que prevean la exequibilidad de una norma.

     Por último, en el ordenamiento argentino no se ha previsto la figura del precedente obligatorio en materia constitucional. Ello puede ser porque las resoluciones de la Corte Suprema Argentina muchas veces han carecido de coherencia siendo incluso criticadas por las instancias inferiores o dejadas de lado aun cuando se referían a casos sustancialmente similares por su evidente injusticia. Al menos, aquello parece dar a entender el profesor Néstor Pedro Sagüés cuando dice que: “A lo expuesto se presenta el problema de las incoherencias en los pronunciamientos de un mismo tribunal, y específicamente de la Corte Suprema. Puesto que sus pronunciamientos se ciñen, en principio, al caso concreto, ella puede entender hoy constitucional a una norma, mañana decidir lo contrario y pasado volver a reputarla compatible con la Constitución” (19) .

      2.     El precedente persuasivo

      El precedente persuasivo –en oposición a lo que hemos establecido como precedente obligatorio– se refiere, en forma general, al precedente que puede o no ser seguido por resoluciones posteriores, esto es, aquel que se utiliza como criterio argumentativo para sostener y afianzar una posición pero sin relación alguna a un criterio de autoridad.

     Aquello se justifica como el argumento ab ejemplo sostenido por Morial Soriano en el que señala que: “(…) (l)os jueces acuden de decisiones precedentes para aclarar el significado de las normas, saber cómo interpretarlas y qué significado atribuirles (…)” (20) . Es decir, no hay una vinculación de autoridad respecto de los precedentes expedidos por otros Tribunales sino que aquellas son tomadas para justificar una posición; así lo señala también Francesca Moretti: “(…) un juez, si se encuentra vinculado por un precedente, está obligado a adoptar su motivación, incluso a falta de convicción semejante. Los precedentes persuasivos, en cambio, pueden ser citados como mera referencia o para constituir materia de distinción, pero son seguidos si y solo si convencen (…)” (21) .

     Aquellos criterios persuasivos lo encontramos, por ejemplo, en el common law , respecto del precedente utilizado entre Salas de la misma jerarquía, como por ejemplo en las Cortes de Circuito en el ordenamiento federal estadounidense o Appeal Courts en el ordenamiento inglés, o de los precedentes expedidos por los jueces de inferior jerarquía y que han sido tomados por los jueces de jerarquía superior (22) .

     Respecto de los países de familia del civil law podemos encontrar referencia al precedente persuasivo en todos los demás casos que no han sido tratados anteriormente (en la relación entre Salas Superiores, etc.), sin embargo, nos parece que la referencia a este tipo de precedentes en los ordenamientos romano-germánicos traería consigo mayores problemas o, por lo menos, sería tan genérico que podría ser difícilmente identificable.

      3.     El precedente obligatorio-flexible o cuasi obligatorio

      Finalmente, desarrollados ya el precedente obligatorio y reflexivo, que son puntos opuestos de una misma línea, debemos señalar –como también lo hace Taruffo– (23) la existencia de puntos intermedios entre ambas posiciones. Nos referimos como punto intermedio a aquellos criterios interpretativos que, no obstante ser de obligatorio seguimiento para los órganos vinculados, pueden ser apartados de estos a condición de que se argumente en contrario. A este tipo de precedente lo denominaremos precedente obligatorio-flexible o cuasi obligatorio

     Este criterio no es tan claro en los países pertenecientes a la familia del common law dado que, por ejemplo, la Cámara de los Lores, en el ordenamiento inglés, puede apartarse de sus precedentes sin la necesidad del requisito de la argumentación en contrario. Por su parte, las Cámaras inferiores, en principio, no pueden apartarse de sus propios precedentes por lo que no podría presentarse el caso en referencia. Sin embargo, cabe que se aparten de sus precedentes, si se dan los supuestos establecidos en el caso Young vs . Bristol Aeroplano Co. Ltd. (24) .

     Con respecto al ordenamiento estadounidense, la Supreme Court –al igual que la Cámara de los Lores– no requiere de la argumentación en contrario para apartarse del precedente, sin embargo –y a diferencia del ordenamiento precitado– sí se permite a los jueces de instancias inferiores que se aparten de sus propios precedentes siempre que argumenten en contrario, por lo que aquí sí nos estaríamos refiriendo a los precedentes cuasi obligatorios.

     No debemos olvidar que es en esta familia jurídica es donde también se ha creado la técnica del overruling , por el cual el órgano que estableció el precedente puede desvincularse siempre que exista la justificación necesaria para realizar dicho cambio. Sin entrar en detalle sobre el overruling , dado que será un tema tratado posteriormente, sí deseamos dejar en claro que es por medio de esta técnica por la cual el propio órgano puede apartarse de los precedentes que, en principio, son vinculantes.

     Por otra parte, en el ordenamiento español el Tribunal Constitucional está autorizado para realizar él mismo su cambio de precedente, con cargo a argumentar en contrario y, asimismo, se exige en el artículo 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que, si una sala desea apartarse del criterio jurisprudencial precedente, entonces deberá someter la cuestión al pleno. Debemos entender, entonces, que el Tribunal Constitucional está obligado, en principio, a seguir sus propios precedentes, siendo que por excepción pueda desvincularse siempre que argumente su posición, estableciéndose lo que hemos denominado como precedente cuasi obligatorio.

     Se puede distinguir, también, que al interior del propio Tribunal Constitucional español, y en la relación del pleno con las salas, sí existe el denominado “precedente obligatorio” toda vez que las Salas no están en la capacidad de desconocer el precedente establecido por el pleno.

     Asimismo, siguiendo, en el ordenamiento español, debemos, a su vez, señalar la exigencia de argumentar en contrario establecida por el Tribunal Constitucional respecto a los órganos judiciales que deseen cambiar sus propios precedentes. De no cumplirse dicha exigencia, el Tribunal Constitucional español podría sancionar esa resolución por la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, encontrándose también inmerso dentro del precedente cuasi obligatorio.

     Por otra parte, en Latinoamérica encontramos que, en el caso de materia constitucional, el requisito de la argumentación en contrario puede presentarse incluso contra los precedentes establecidos por los órganos supremos. Aquello se puede justificar en la medida que no se desea que el precedente –como creación jurídica del Derecho– sea estrictamente vinculante pues entraría en conflicto con el principio de independencia judicial para favorecer a la predictiblidad. Asimismo, no se desea que la ley, como creación del legislativo, pueda dejarse de lado por los jueces, lo que atentaría con el principio de legalidad.

     Así, observamos que en Colombia se permite que las salas o los jueces de igual o inferior rango a la Corte Constitucional puedan argumentar en contrario siempre que aquel criterio interpretativo no provenga de una inexequibilidad de una norma materia de impugnación en un proceso abstracto de control de constitucionalidad, lo que sí es vinculante para todo el ordenamiento.

     Por su parte, en Argentina, la argumentación en contrario sí es exigible para los órganos inferiores si se apartan de lo establecido por la Corte Suprema Federal mas no si se desean apartar de sus propios precedentes, por lo que nos encontraríamos ante una técnica del precedente sumamente flexible a pesar de que, como se dijo, tiene una organización judicial similar a la norteamericana.

      IV.     DENOMINACIÓN DEL PRECEDENTE DE ACUERDO CON LA RELACIÓN INSTITUCIONAL

      La distinción que a continuación desarrollaremos está construida con base en la relación que existe entre el órgano que expide el precedente y el órgano que decidirá en observancia a ese precedente.

     Taruffo lo divide en tres clases:  el precedente vertical, el precedente horizontal y el  autoprecedente (25) . Esta división, sin embargo, está orientada a la organización judicial del Poder Judicial mas no dirigida a la relación entre órganos. Es decir, que el estudio realizado por dicho autor es perfectamente aplicable cuando nos referimos a la técnica del precedente utilizada en una misma institución, en especial, dentro del Poder Judicial, pero ¿qué sucede si la relación no es entre órganos de una misma institución sino entre instituciones u órganos autónomos?

     Esta interrogante es válida en especial cuando se  trata de justicia constitucional dado que en muchos ordenamientos el máximo órgano jurisdiccional no siempre forma parte del Poder Judicial sino que se encuentra establecido de forma independiente, autónomo a la organización judicial ordinaria, por lo que esta nueva relación entre órganos no podría encontrarse inmersa en ninguno de los tres supuestos antes descritos, por lo tanto, requeriríamos de una nueva distinción o, por lo menos, de una más específica a esa nueva relación.

     Nosotros plantearemos la denominación de precedente interinstitucional para referirnos a la relación existente entre dos órganos que, si bien no son parte de una misma estructura, tienen una relación de subordinación a sus precedentes, no por la jerarquía superior existente, sino por el carácter de especialización del órgano emisor.

     Este caso puede presentarse en la relación existente entre los tribunales constitucionales frente al Poder Judicial de cada país. En efecto, entre ellos no existe una relación de subordinación por lo que el tribunal o corte constitucional no se encuentra por encima del Poder Judicial o viceversa. El Tribunal Constitucional, al ser un órgano especializado al que se le encomienda la custodia de la norma fundamental –la Constitución y su interpretación–, sus interpretaciones que de ella realice tendrán un carácter especializado y, en consecuencia, será la primera fuente de referencia al momento de aplicar la Constitución como norma jurídica de todo Estado Constitucional de Derecho.

      1.     Precedente vertical

      Esta distinción se refiere a la relación que existe entre la regla establecida por instancias superiores y su aplicación y seguimiento por parte de las instancias inferiores. Es decir, que responde a una relación jerárquica dentro de una misma institución. La vinculación, a decir de Eduardo Sodero, se puede observar desde una doble perspectiva: “(…) puede ser legal (de iure) o fáctica (de facto): en el primer supuesto, la inobservancia del precedente está legalmente sancionada –con la validación del fallo y/o la posibilidad de que el juez sea acusado de mal desempeño de sus funciones (incluso, de prevaricato)–, mientras que en el segundo la consecuencia no consiste en una sanción sino, exclusivamente, en la posibilidad de que el caso sea decidido de manera diferente (de acuerdo con el precedente) por el tribunal superior” (26) .

     Entonces podemos señalar que el precedente establecido por la instancia superior puede vincular sea por un criterio de autoridad jerárquica –establecido normativamente– que ejerce sobre las instancias inferiores, sea por autoridad moral, es decir, el precedente vincula porque, si bien no existe autoridad jurisdiccional, el juez tiene que observar lo resuelto por la instancia superior para que sus resoluciones no puedan ser cuestionadas ni reformadas ante una posible revisión de la instancia superior de donde se observa el precedente.

     Respecto a la primera, esta se encuentra fuertemente ligada al precedente obligatorio ya antes desarrollado, toda vez que hay un criterio de autoridad –algunas por creación normativa– del cual las instancias inferiores no pueden desvincularse. Por su parte, cuando nos referimos a la autoridad moral esto quiere decir que los precedentes dados por el máximo órgano no vinculan por una regla normativa establecida sino que vinculan por provenir del órgano encargado de cerrar el sistema y establecer los criterios jurisprudenciales que serán aplicados en todo el ordenamiento que actúa como un cuerpo jurisdiccional único (principio de unidad jurisdiccional). A su vez, nos referimos también al respeto que tiene como órgano que se encuentra en la cúspide del ordenamiento, siendo sus decisiones observadas más por respeto que por ser la instancia superior.

     Respecto a este tipo de vinculatoriedad del precedente podemos citar a los ordenamientos propios de la familia del common law : Estados Unidos e Inglaterra. En efecto, no existe una regla que vincule estrictamente a los jueces con los precedentes establecidos anteriormente, sin embargo, nadie discutiría la vinculación existente. Aquello se debe a varios aspectos pero, fundamentalmente, al respeto que conservan las más altas instancias judiciales –tanto la Supreme Court norteamericana como la Cámara de los Lores inglesa– siendo aquellas las cúspides de cada uno de sus ordenamientos y las encargadas de cerrar el sistema.

     El mismo criterio podemos observar respecto a los precedentes establecidos por la Corte Suprema argentina, o las cortes de última instancia en el caso colombiano y, en especial, respecto de la Corte Constitucional, toda vez que, si bien no existe una norma específica que vincule a los demás jueces, ello sí ha sido desarrollado jurisprudencialmente; además del criterio jerárquico superior, por el grado de especialización, en el caso colombiano.

      2.     El precedente horizontal

      Cuando hablamos de precedente horizontal nos estamos refiriendo a aquella regla jurídica que es utilizada entre órganos de igual jerarquía, pero que pertenecen a una misma institución.

     En casi todos los ordenamientos esta vinculación solo puede ser catalogada como persuasiva, es decir, los órganos de cada instancia no se encuentran efectivamente vinculados a otras instancias de igual jerarquía, pero pueden citar las reglas establecidas para reforzar su posición, de allí que se encuentre enmarcado en lo que Morial Soriano se refiere como argumento ab-exemplo , es decir: “(…) es aquel argumento por el cual a un enunciado normativo se le atribuye el significado que le ha sido atribuido por alguien, y por este solo hecho” (27) .

     El precedente horizontal, al ser en su mayoría de casos persuasivo, sería difícilmente identificable en los casos de países de familia romano-germánica por diversas razones, entre ellas, por el alto valor de criterio de autoridad intrínseco de los jueces siendo, en consecuencia, que al ser el órgano del mismo nivel, entonces no verían la necesidad de observar esas resoluciones; otra de las razones podría ser la gran cantidad de resoluciones expedidas y la poca difusión de estas.

     Lo importante a destacar en este apartado es que la definición de esta clase de precedentes en la práctica podría  llevar a más confusión que a dar una solución de predectibilidad que es lo que se busca con la técnica del precedente.

      3.     El autoprecedente

      Nos referimos al autoprecedente cuando el órgano utiliza las reglas jurídicas establecidas por él mismo.

     Eduardo Sodero señala respecto al autoprecedente que “(…) en este supuesto, a diferencia de los anteriores, el tribunal que dictó el precedente es el mismo que tiene que resolver el caso, por lo que el material jurisprudencial con el que opera está constituido por las propias decisiones, debiendo realizarse en definitiva –y para emplear palabras de Perelman– una deliberación consigo mismo (…)” (28) .

     Se trata, pues, de una revisión a sus propios precedentes con la finalidad de seguir sosteniendo el criterio o, en casos excepcionales, el de modificarlo si es que ha caído en impracticable por los cambios de la realidad especialmente planteados en el caso que se observa. Para realizar aquel cambio de criterio y dejar de lado el que se venía aplicando se debe realizar la técnica del overruling como explicaremos más adelante.

     Lo interesante en este tipo de precedentes es su relación con lo que hemos denominado el precedente cuasi  persuasivo u obligatorio-flexible, dado que los tribunales o cortes constitucionales han buscado no vincularse estrictamente a sus resoluciones anteriores dejando campo para realizar la modificación pertinente si considera que el criterio vertido anteriormente no debe ser seguido por diversas razones.

      4.      El precedente interinstitucional

      Como hemos señalado previamente, las anteriores clasificaciones fueron determinadas a partir de las relaciones de distintos jueces y/o tribunales que se encuentran dentro de un mismo órgano mas no han sido establecidas para definir las relaciones entre dos órganos en los cuales no hay una relación de jerarquía sino de especialización. Aquel es el caso de las relaciones entre los poderes judiciales y los tribunales o cortes constitucionales que se encuentren fuera del órgano judicial, lo cual es un caso común al referirse a los tribunales constitucionales, como en nuestro caso.

     En esos casos, no puede hablarse de un precedente vertical toda vez que no hay un órgano superior, ni tampoco puede hablarse de un precedente horizontal puesto que no tienen la misma jerarquía. Estamos, entonces, ante  una relación entre dos órganos que se centran, en la especialización del Tribunal Constitucional –por ser el órgano encargado de la interpretación constitucional–, frente a otro órgano cuya facultad es la de impartir justicia a través de la interpretación de todas las normas en general.

     Es a este tipo de relación la que hemos denominado como “precedente interinstitucional” toda vez que nos encontramos ante dos órganos autónomos pero que, por razón de especialización de los tribunales constitucionales tienen una posición sui géneris, dado que sus interpretaciones en materia constitucional, adquirirán cierta prevalencia sobre las interpretaciones que haga la justicia ordinaria respecto de la misma materia.

     Dicha relación entre la justicia ordinaria y criterios interpretativos que realice la justicia constitucional especializada, podría encontrar también su fundamento  en el hecho per se de la creación de los tribunales constitucionales. En efecto, la justicia constitucional especializada es creada por el Poder Constituyente como un órgano que se encargue de la especial protección de la norma fundamental, ante la desconfianza de los poderes clásicos, entre ellos, la justicia ordinaria. “La defensa de la Constitución se ha considerado más adecuado encargársela a un órgano extra poder como es, por regla general, el tribunal o Corte Constitucional, dotado de autonomía e independencia frente a los poderes clásicos del Estado, que a un órgano instituido de naturaleza política como una asamblea legislativa compuesta por legos, o a la judicatura ordinaria, cuyas propias actuaciones pudieron ser objeto de cuestionamiento por inconstitucionalidad, o ser susceptibles de entrar en un conflicto de competencias con otro de los órganos estatales” (29) .  

     En ese sentido, el precedente interinstitucional que deseamos enmarcar se refiere a la relación existente entre los criterios argumentativos esgrimidos por los supremos intérpretes de la Constitución y los demás órganos autónomos, con la atingencia de que los órganos de justicia ordinarios se encuentran relacionados directamente con los tribunales o cortes constitucionales en la función de la administración de justicia, de allí su especial énfasis (30) .

     Ahora bien, este tipo de relación es por lo general vinculante y puede nacer con base en una norma –como el caso del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español– o con base en la propia jurisprudencia del Tribunal o Corte Constitucional que, a su vez, se basa en su relación directa con la Constitución, en su condición de intérprete supremo y final de la Constitución, este es el caso, por ejemplo, de la Corte Constitucional colombiana.

      V.      DETERMINACIÓN DE LA PARTE VINCULANTE DEL PRECEDENTE

      Taruffo desarrolla este tema como “la dimensión objetiva del precedente” y lo define como:  “(…) la determinación de aquello a lo que se atribuye eficacia de precedente, es decir, a la capacidad de influenciar a la decisión sucesiva” (31) . Es decir, lo que se busca es definir cuál sería la parte de las sentencias que es vinculante para los casos análogos que se verán en el futuro. Aquello ha sido discutido ampliamente en la doctrina que, con base en el derecho anglosajón a enmarcado esa distinción en definir qué se debe entender por ratio decidendi y obiter dicta .

      1.      Ratio decidendi

      La ratio decidendi ha sido definida por Magaloni Kerpel como: “(…) la respuesta que el tribunal dé a las partes respecto a la cuestión jurídica que el caso plantea. Esa que decide el caso se puede encontrar expresamente formulada en la opinión del tribunal, o bien se puede inferir analizando el resultado de la decisión, las situaciones fácticas y el contenido de la opinión” (32) . Esto es, se puede entender por ratio decidendi como la argumentación principal que es extraíble de una sentencia anterior, de utilidad para resolver un caso posterior, y que tiene conexión tanto con las cuestiones fácticas como con la decisión tomada ( decisum ).

     Para el common law , como hemos apreciado, esa relación entre los hechos y la ratio decidendi es muy importante, toda vez que constituye el criterio argumentativo central por el cual cada caso es resuelto en un determinado sentido y no en otro. Nos parece importante señalar, en ese sentido, como lo hace Ovalle Favela que: “(…) la ratio decidendi no coincide exactamente con la determinación de los hechos ni con la argumentación jurídica, sino que más bien es el resultado de relacionar estas dos partes de la sentencia, por lo que puede definirse, conforme a la doctrina acreditada, como aquel principio de Derecho que, en estrecha relación con los hechos del litigio considerados por el juez esenciales y trascendentes, este reputa como justo y oportuno para resolver el caso concreto” (33) .

     Entonces, es muy importante remarcar la relación estrecha que existe entre la ratio decidendi y los elementos fácticos del caso, toda vez que es de ella donde se establecerá la parte vinculante del precedente o el stare decisis .

      2.      Obiter dicta

      La definición del término obiter dicta , en cambio, resulta ser más complicado para la doctrina dada su generalidad, por lo que se ha llegado ha señalar como obiter dicta todo lo que no constituye la ratio decidendi . La Corte Constitucional colombiana ha señalado que: “(…) constituye mero dictum , toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario” (34) . Por su parte, Magaloni Kerpel lo define como: “(…) aquellas consideraciones jurídicas que elabora el tribunal y que, en su opinión, no son necesarias para fundamentar la decisión alcanzada (…)” (35) .

     Puede observarse que el obiter dicta , encuentra su definición en la exclusión (36) de lo que podría entenderse por ratio decidendi , siendo su distinción, más que un concepto determinado, la distinción que se haga del argumento central de la sentencia.

      3.     Nociones relevantes

      Queda clara entonces, la ambigüedad de lo que se entiende por obiter dicta , sin embargo, queda igualmente, claro que por ratio decidendi se debe entender que es la decisión trascendental que sirve de precedente para las soluciones de casos análogos en el futuro.

     También podemos aclarar, con base en el estudio del Derecho comparado realizado en la primera parte de este trabajo, que en la mayoría de casos, la ratio decidendi es establecida por el juez posterior y no por el que tomó la decisión primigenia, es decir, por el que estableció el precedente. En otros términos, lo que deseamos resaltar es que en el Derecho comparado analizado no es la máxima instancia –sea la Sala Suprema estadounidense, la Cámara de los Lores inglesa, la Corte Constitucional colombiana, el Tribunal Constitucional español o la Corte Suprema Argentina– quien establece expresamente cuál es la ratio decidendi de sus sentencias y la que, en consecuencia, tendría efectos vinculantes, sino que aquello es establecido y expresado así por el juez del caso posterior –sea el mismo tribunal o uno de inferior jerarquía– por lo que no estaríamos refiriéndonos a una creación normativa realizada por el órgano que establece el precedente sino a un criterio argumentativo que puede o no ser vinculante como solución jurídica a casos semejantes.

     Otro hecho resaltante es la vinculación que debe existir entre la ratio decidendi de la sentencia con los elementos fácticos del caso y con el decisum o el fallo. Ésta relación es muy importante –en especial en el Derecho anglosajón– toda vez que de aquella relación se desprende la ratio decidendi , la parte central del fallo. En efecto, la técnica del precedente se basa en la identificación de la regla jurídica que puede ser seguida en casos análogos posteriores, tal y como lo establece Eduardo Sodero: “Constituye un precedente a los fines de la interpretación jurídica toda decisión anterior que tenga alguna relevancia para el juez que debe resolver el caso (…)” (37) .

     Es también con base en esta relación que en el Derecho anglosajón se utilizan las reglas de distinción del precedente tales como el overruling o el distinguished que, en términos generales, son técnicas para desvincularse del precedente pero con base en el análisis de los hechos.

     Aquello nos llevaría a plantearnos la siguiente interrogante: ¿podría hablarse de precedente en los procesos de control abstracto? La técnica del precedente, como hasta ahora se ha ido estudiando, negaría dicha posibilidad, toda vez que, a pesar de que sí se pueden presentar reglas jurídicas aplicables a casos posteriores, no se presentan en un caso concreto sino en un análisis abstracto sobre la constitucionalidad o no de una determinada disposición, es decir, que es un análisis teórico de la cual la decisión final es la constitucionalidad o no de una determinada norma.

     También recordemos que la técnica del precedente es extraída del common law donde no existen procesos de control abstracto (38) , por lo que extender el precedente hasta ese tipo de procesos podría hacer que dicha técnica pierda su identidad primigenia, esto es, que casos semejantes sean resueltos de manera similar con base con el análisis comparativo de los elementos fácticos y la aplicación de la regla general extraída ( ratio decidendi ) del primer caso a los posteriores. Establecer el precedente en procesos de control abstracto estaría otorgando efectos erga omnes a reglas jurídicas cuyos efectos serían más cercanos a la de una ley que a un tipo de argumentación jurídica.

     Creemos, sin embargo, que ello depende en mayor medida a la mutación del precedente en cada sistema. Más aún, si los propios procesos de control abstracto también han mutado en sus orígenes toda vez que, actualmente,  no solo se trata de declarar la constitucionalidad o no de una determinada disposición sino que, además, se aplican las denominadas sentencias manipulativas para salvaguardar la constitucionalidad de una disposición en la cual el tribunal o corte constitucional debe realizar una amplia argumentación jurídica donde se pueden desprender reglas jurídicas vinculantes que deben ser aplicadas para el cumplimiento de esa disposición en casos futuros.

     Así, ubicamos a cierta parte de la doctrina española señalando que la técnica del precedente vinculante o stare decisis se puede encontrar en las sentencias de control constitucional parcialmente estimatorias donde, a decir de Luis López Guerra, sí se puede hablar de la inserción: “(…) del principio stare decisis , es en su alcance negativo, pues al excluir una cierta interpretación de la disposición legal el Tribunal Constitucional no viene a sustituir al Parlamento o al juez en sus respectivas funciones legislativa e interpretadora. No hay propiamente una introducción de una norma general por el Tribunal Constitucional (aunque desde luego, en la práctica puede que ello equivalga, en algún caso, una decisión de este tipo) ni, por otro lado, una imposición de una interpretación determinada” (39) .

     Asimismo, el autor citado también admite la posibilidad de la admisión del principio de stare decisis en las sentencias parcialmente desestimatorias. “(…) al convertirse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en vinculante no solo en cuanto a la adecuación de una disposición a la Constitución, sino también en cuanto a cómo ha de aplicarse tal disposición. El Tribunal Constitucional, dejaría de ser de hecho un órgano especial, para convertirse en la cúspide de la jerarquía judicial, al menos en aquellas cuestiones que rozasen el tema de la constitucionalidad” (40) .

     Como se observa, la técnica del precedente, en ese contexto, sería importante por sus efectos vinculantes –que en la práctica equipararía los efectos de las sentencias del tribunal o corte constitucional a la de una norma– sin embargo, se olvida de su relación con los hechos lo cual quedaría en segundo plano.

     Una de las complicaciones más notorias que podría traer a colación el uso de la técnica del precedente en los procesos del control abstracto, sería, por ejemplo, la imposibilidad de la aplicación del distinguished para los casos posteriores, toda vez que no hay un caso en particular desde el cual se pueda realizar la distinción, sino una regla general –con idénticos efectos a una ley– la cual debe ser seguida, aunque también cabría preguntarse si se desea la aplicación de esa técnica para apartarse de los precedentes que podrían ser establecidos en este tipo de procesos.

      VI.     EXCEPCIONES A LA REGLA DEL PRECEDENTE

      Como hemos observado en el capítulo anterior, en todo ordenamiento se busca que el precedente no se configure como un derecho pétreo, es decir, como una regla jurídica que no pueda ser modificada, toda vez que aquello iría en contra de sus propios objetivos como es la búsqueda de la justicia toda vez que, lo que puede parecer correcto y justo para un caso puede no serlo para otro, o puede también cometerse injusticias al repetir constantemente una regla que es a todas luces errónea.

     Es así que se han establecido diversas técnicas para apartarse de un precedente, como puede ser modificando la regla establecida ( overruling ), o distinguiendo ciertos elementos entre dos casos aparentemente similares para justificar por qué no se sigue la regla establecida como precedente ( distinguished ). Adicionalmente, también existe otro tipo de técnica que se utiliza para cuestionar el precedente, señalando una crítica expresa a este aunque, no obstante ello, deba ser seguido. Nos referimos a los dissenting opinions o votos disidentes que a pesar de no estar de acuerdo con la regla establecida con el precedente, se sienten vinculados por un criterio de autoridad.

     Ya nos hemos referido en la primera parte sobre el uso de aquellas técnicas en el common law –incluidos el overruling retroactive y el overruling prospective – por lo que ahora nos dedicaremos a  relacionar dichas técnicas con las utilizadas en nuestro ordenamiento.

     Conviene observar, sin embargo, que en el caso español, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley Orgánica de su tribunal Constitucional, el cambio de criterio ( overruling ), solo puede realizarse por el pleno de dicho órgano estando prohibido incluso a las salas del Tribunal Constitucional realizar un cambio de criterio respecto de los precedentes establecidos sea por el pleno, sea por la propia sala (41) . 

     En el caso de los países latinoamericanos, dichas técnicas para apartarse del precedente son mucho más complejas. En el caso colombiano, por ejemplo, como hemos observado, se permite a los jueces inferiores apartarse de los precedentes establecidos por la Corte Constitucional siempre que argumenten las razones que lo desvinculen del precedente con base en tres supuestos: que esté basado en un cambio social relevante, que se base en el cambio de la norma positiva relevante para la solución del caso o que encuentre elementos disímiles relevantes en ambos casos (42) . En el tercer supuesto señalado nos encontramos ante un caso típico de distinguished aplicado por los jueces inferiores. En cambio los dos primeros supuestos son mucho más especiales que el anterior (43) .

     En efecto, en los dos primeros supuestos encontramos que los jueces inferiores realizan un tipo de overruling en relación con la regla establecida por la Corte Constitucional sin llegar a configurarse como tal. La diferencia radica en el que el overruling es el cambio de la regla jurídica vinculante aplicada por la propia corte que lo ha expedido y no por otra. En el caso colombiano se refiere a una inaplicación de la regla jurídica establecida como precedente mas no a un cambio de aquella. Dicho en otros términos, los jueces inaplican el precedente establecido por la Corte Constitucional, pero ello no significa que ese precedente ha sido cambiado sino que continúa plenamente con sus efectos vinculantes hasta que la propia Corte realice un overruling a dicha regla. Inaplicada esa regla jurídica por parte del juez inferior, la Corte Constitucional colombiana puede avalarla si llega a su conocimiento mediante la tutela contra sentencias (o ampara contra resoluciones judiciales si lo asemejamos a nuestro ordenamiento) o revocarlo y reafirmar la vinculatoriedad de su precedente.

     En el caso argentino es similar, toda vez que también se permite a los jueces inferiores la inaplicación de un precedente siempre que se argumente las razones del por qué se inaplica, habiendo establecido la Corte Suprema el ya mencionado “sometimiento condicionado” a sus fallos, al primar la independencia judicial.

     Encontramos entonces que, en el caso de los dos ordenamientos latinoamericanos estudiados, se permite a los jueces inferiores la inaplicación de las reglas jurídicas vinculantes establecidas por el precedente siempre que se argumenten las razones de su desvinculación, siendo en algunos ordenamientos más flexibles que otros. Este es un manejo singular del precedente dado que no encontramos similares características en los ordenamientos del common law donde se busca, en mayor medida, realizar el distinguished antes de inaplicar un fallo de las cortes de mayor jerarquía.

      VII.     LAS DISTINCIONES A LA TÉCNICA DEL PRECEDENTE APLICABLES AL  CASO PERUANO

      El Perú tiene características únicas que no pueden ser, en principio comparables con lo tratado en otros ordenamientos, como es el establecimiento expreso del precedente en el artículo VII del TP del Código Procesal Constitucional. No obstante ello, se presentan en su aplicación, características semejantes que a nuestro entender requieren de un estudio más profundo para la aplicación correcta de la técnica del precedente en nuestro ordenamiento en orden de alcanzar los fines de predectibilidad y seguridad jurídica que se buscan con la aplicación de dicha técnica.

     El Derecho comparado nos servirá en adelante para realizar un análisis crítico de la técnica del precedente en nuestro ordenamiento y para plantear algunas propuestas para su uso más adecuado y poder alcanzar los fines propuestos.

     En ese orden de ideas, comenzaremos por indicar algunas características comunes y otras distintas entre nuestro ordenamiento con el derecho comparado para, seguidamente, plantear algunas propuestas que ayuden a mejorar nuestro uso de la técnica del precedente y, finalmente, plantearemos algunas modificaciones normativas que ayuden a la implantación de las propuestas discutidas en nuestro ordenamiento.

     A pesar de tener una norma expresa que establezca el precedente en nuestro ordenamiento –de lo que no se ha encontrado ningún antecedente en el Derecho comparado– existen ciertas características que han sido extraídas de otros ordenamientos y que son utilizadas en nuestra aplicación de la técnica del precedente. Muchas de esas características siguen inalterables en nuestro ordenamiento, pero otras han tenido alguna mutación para hacerlas más acorde con nuestra realidad.

     Así tenemos que nuestra forma de tratar la técnica del precedente difiere en cierto sentido, de la forma en que se ha manejado en los países del common law –de donde, como hemos apreciado, nace la técnica del precedente– ello puede deberse a diversos factores como es que en el common Law no cuentan con un órgano especializado y exclusivo –mas no excluyente– en materia constitucional que sea autónomo al Poder Judicial, o con la reputación y el criterio de autoridad que conservan los órganos de máxima instancia en esa familia jurídica. Como ya lo hemos señalado, una de las justificaciones de ese criterio de autoridad que hacemos referencia, es el que ha hecho que los órganos de máxima instancia judicial en el common law , no tengan que establecer la rigidez del precedente en sus fallos, ellos ya son respetados por las instancias inferiores, sea por la reputación del órgano superior, sea para evitar que sus fallos sean modificados por el órgano superior.

     Además, debemos resaltar que el precedente en el common law , no es establecido expresamente en los fallos de los órganos superiores, son los jueces inferiores los que tienen la carga de hallar la ratio decidendi de los fallos de los órganos superiores y, a partir de allí, establecer el precedente utilizable para el caso que observa. En el caso de nuestro ordenamiento, como hemos apreciado, el precedente es establecido por el Tribunal Constitucional, siendo en consecuencia este órgano el que establece la ratio dedidendi , aunque muchas veces el tribunal termina siendo tan general en el establecimiento del precedente que los jueces posteriores deben ubicar la ratio decidendi dentro de ese rango.

     Por otra parte, y a diferencia del common law , al encontrarse en nuestro ordenamiento dos órganos que tienen competencia en el ámbito constitucional, se encuentran, entonces, ante una vinculación especial que escapa a las denominaciones de precedente horizontal, precedente vertical o autoprecedente, es por ello que hemos propuesto la denominación de precedente interinstitucional, esto es, la vinculatoriedad que existe del precedente entre dos órganos que no están relacionados a nivel jerárquico sino por materia.

     También debemos indicar que la técnica del precedente aplicada en nuestro ordenamiento no permite a los jueces del Poder Judicial desconocer los precedentes del Tribunal Constitucional toda vez que aquellos pertenecen al rango de precedente obligatorio, siendo entonces que el precedente constitucional solo puede ser modificado por el propio Tribunal Constitucional –quien aplicará la técnica del overruling prospective o retroactive – , sin embargo, pareciera que sí se le permite a los jueces del Poder Judicial realizar el distinguished de los precedentes del Tribunal Constitucional, toda vez que dicha técnica se basa en la distinción de los hechos fácticos que demostrarían la imposibilidad de utilizar el mismo precedente al caso posterior, siempre que se aplique una carga argumentativa.

     Ello también nos distingue de otros ordenamientos de Latinoamérica como el colombiano, donde sí se permite a los órganos que se ubican en rango inferior a la Corte Constitucional el distanciarse del precedente siempre que argumenten su decisión, o como el caso argentino donde, como hemos observado, el precedente ha adquirido bastante flexibilidad.

      NOTAS:

     (1)      MORETTI, Francesa, “El precedente judicial en el sistema inglés” , en: Francesco Galgano (coord.) (1999) Atlas de Derecho Comparado . Trad. Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server. Fundación Cultura del Notariado, Madrid, 1999, p. 29 .

      (2)       Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria (1995). El Precedente en el common law . Ed. Civitas S.A. Madrid, p. 49. Véase también MORETTI, Francisco. Ob. cit., pp. 31-32.

     (3)       En efecto, aquella establecía: “Sus Señorías consideran el uso del precedente como una función indispensable para decidir lo que es la ley y su aplicación a los casos individuales. Aquello proporciona algún grado de certeza en que los individuos pueden confiar para realizar sus conductas, así como una base para el desarrollo ordenado de las reglas jurídicas. Consideramos, sin embargo, que reconocer la adhesión demasiado rígida al precedente puede llevar a injusticias en un caso concreto y también restringir el desarrollo adecuado del Derecho. Por consiguiente, se propone modificar esta presente práctica y, mientras se trate de decisiones de esta Corte como normalmente vinculantes, se puede apartar de una decisión anterior cuando parezca correcto hacerlo. (...) Que no se entienda que este anuncio afecte el uso del precedente en otra instancia  que no sea esta Corte” Ref. en inglés en: http://www.uniset.ca/other/cs2/19661WLR1234.html. (Traducción personal) (visitado por última vez el 7 de Octubre del 2006). También se puede encontrar una traducción similar en la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia SU 047/99. Véase también: Iturralde Sesma, Ob. cit., pp. 49-53.

      (4)      Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria. Op. cit., p. 53-55.

      (5)      Vide [1972] 2 WLR 645, del 23 de febrero de 1972 en: http://www.swarb.co.uk/c/hl/1972cassell-broome.html(visitado por última vez el 7 de octubre del 2006).

      (6)      Ibídem, p. 45.

      (7)       Ref. MATTEI Ugo “Stare Decisis en los Estados Unidos”, en: Francesco Galgano (coord.) (1999) Atlas de Derecho Comparado . Trad. Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server. Fundación Cultura del Notariado, Madrid, p. 55.

      (8)      Magaloni Kerpel utiliza otra distinción esta es: “(…) el juez, una vez que valora esas semejanzas y diferencias, puede decidir: (1) aplicar ( apply ) la regla del precedente, ello cuando se trate de dos litigios verdaderamente similares; (2) seguir ( follow ) la regla del precedente, cuando a pesar que existen diferencias relevantes entre los dos casos, a juicio del tribunal, estas no justifican un trato jurídico distinto y, por tanto, extiende a través del razonamiento lógico, la regla del precedente al nuevo supuesto; o bien (3) distinguir (distinguísh) la regla del precedente, esto es, no aplicarla en el asunto que resuelve y crear una nueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurídico distinto”. (MAGALONI KERPEL, Anan Ob. cit., p. 84).

     (9)       Sanford Levinson, “On Positivism and potted plantes: inferior judges and the task of constitucional interpretation”, Connecticut Law Review, núm. 25, 1993, p. 847. Cit. en: BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio (2005) Las Sentencias Básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España., p. 26.

     (10)     MATTEI, Ugo Ob. cit., p. 35.

     (11)      MAGALONI KERPEL, Ob. cit., p. 84.

     (12)      Alejandro NIETO GARCíA, “Prólogo” a Montserrat Cuchillo, Jueces y Administración. Cit. En: Beltrán de Felipe, Miguel y GONZáLEZ GARCíA, Julio, Ob. cit., p. 34.

      (13)      Cfr. BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. Ob. cit., p. 275 y ss.

     (14)      Esto que empezó como una derogación implícita se convirtió en una derogación explícita, proclamado así por la propia Corte Suprema en el caso Browder vs. Gayle donde se negaba (la Corte Suprema) a seguir el precedente de Plessy vs. Ferguson por considerar que este ya había sido derogado implícitamente por Brown vs. Board educatión. Esta versión se puede encontrar más claramente en: MATTEI, Ugo Ob. cit., pp. 58 y 59.

     (15)      MATTEI Ugo, Ob. cit., p. 60.

     (16)      ídem, p. 60.

     (17)      Ibídem, p. 181.

     (18)     LÓPEZ GUERRA, Luis, El Tribunal Constitucional y el principio stare decisis. VV.AA (1981) El Tribunal Constitucional, Vol. II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 1448.

      (19)      PEDRO SAGüéS, Néstor. Ob. cit., p. 87.

      ( 20)       MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial . Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid, España, 2002. p. 130.

      (21)      MORETTI, Francesca, Ob. Cit., p. 38.

     (22)      Ibídem, pp. 37-38

     (23)      Cfr., TARUFFO, Michele, p. 294 y ss.

     (24)      Estas reglas son:

     •     En caso de encontrarse dos decisiones en conflicto, la Corte está legitimada para decidir cual de las dos decisiones seguir, desechando la otra.

      •      Debe rechazar una decisión propia, si esta se encuentra en clara contradicción con una decisión establecida por la máxima instancia en el sistema inglés, la House of Lords.

     •     La Corte no esta limitada para seguir una decisión si ella ha sido tomada per incuriam (impracticable).

          En: http://www.justis.com/titles/iclr_s4420113.html (traducción personal) (visitado por última vez el 07 de Octubre del 2006) . Cfr. MORETTI, Francesca Op. cit, p. 36. Véase también ITURRALDE SESMA, Victoria, Ob. cit, p. 55.

      (25)      Cfr. TARUFFO, Michele (2003). Ob. cit, pp. 196-198.

     (26)      SODERO, Eduardo “Sobre el cambio de los precedentes”, en: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho , núm. 21, octubre 2004, Instituto Tecnológico Autónomo de México, (página web: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/57938329212471831976613/015131.pdf?incr=1) (revisado por última vez el 10 de octubre del 2006), p. 222.

      (27)      TARELLO G. L´interpretaziones Della legge , Milano, Giuffré, 1980, p. 372. Cit. En: MORAL SORIANO, Leonor, Ob. cit., p. 130.

     (28)      SODERO, Eduardo, Ob. cit., p. 222.

     (29)     NOGUEIRA ALCALá, Humberto. Justicia y tribunales constitucionales de América del Sur . Editorial Palestra, Lima, 2006, p. 67. También puede verse a: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (2004). La justicia constitucional ante el siglo XXI: La progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelnesiano . Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, pp. 13-15, en donde el autor explica que el nacimiento de los tribunales constitucionales se produce no como una contraposición al legislador sino a los jueces.

     (30)     Este énfasis se puede apreciar en nuestro ordenamiento, en el artículo VI del TP del Código Procesal Constitucional que establece: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

     (31)      TARUFFO Michele, Ob. cit., p. 198.

     (32)     MAGALONI KERPEL, Ana, Ob. cit, p. 81. Cabe aclarar que esta autora utiliza el término holding para referirse a lo que se conoce como ratio decidendi .

     (33)     OVALLE FAVELLA, José“Tradiciones jurídicas y proceso civil, sentencia, precedente y jurisprudencia”. En: Jorge Adame Goddar (Coord.) (2005) Derecho Privado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 447. Citando a: Giovanni Criscuoli (2000). “Introduzione allo studio del diritto inglese. Le fonti”.

      (34)      STC SU-047 de 1999.

     (35)      MAGALONI KERPEL, Ana, Ob. cit., p. 81.

     (36)     Cfr., Michele Taruffo, Ob. cit., p. 199.

     (37)      SODERO, Eduardo, Ob. cit., p. 218.

     (38)      Recordemos que en el Derecho inglés ni siquiera se puede dejar sin efecto una norma dada por el Parlamento, y que en el Derecho estadounidense solo existe el control de constitucionalidad difuso que se presenta en casos concretos.

     (39)      LÓPEZ GUERRA, Luis, Ob. cit, p. 1447.

     (40)      Ibídem, p. 1448.

     (41)       Un desarrollo amplio sobre el tema de cambio de criterio en el caso español puede observarse en; BLASCO GASCÓ, Francisco (2000) La norma jurisprudencial (nacimiento, eficacia y cambio de criterio). Tirant lo Blanch, Valencia, España,  p. 85 y ss.

      (42)      Vide, ff.jj del 14 al 24 de la STC C-836-01, del 9 de agosto del 2001.

     (43)      Cfr., BERNAL PULLIDO, Carlos., Ob. cit., p. 180 y ss.