¿EN QUÉ SUPUESTOS SE PRODUCE LA DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS POR NECESIDADES DEL MERCADO?

      Tema Relevante:

      Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural.

      Jurisprudencia:

     EXP. N° 3320-2007-PA/TC
     AREQUIPA
     JOHNNY AUGUSTO VÉLIZ RIVAS

     SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

     En Lima, a los 29 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

      I. ASUNTO

     Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Johnny Augusto Véliz Rivas  contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 140, su fecha 30 de marzo de 2007, que declara infundada la demanda de amparo de autos.

      II. ANTECEDENTES

     El recurrente, con fecha 12 de septiembre de 2006, interpone demanda de amparo contra la Empresa de Saneamiento y Alcantarillado de Propiedad Municipal – Sedapar S.A., solicitando que se ordene su reposición en el puesto de Guardián Operador de Cámara de Bombeo Cámara N-8, aduciendo la vulneración de sus derechos al trabajo y a la proscripción del despido arbitrario, al haber sido víctima de un despido incausado.

     Sobre el particular, manifiesta que, con fecha 06 de febrero de 2006, suscribió con la demandada, previo concurso público, un contrato individual de trabajo sujeto a modalidad por necesidades del mercado, para desempeñar las labores de Guardián Operador desde la fecha de suscripción hasta el 31 de julio de 2006. Sin embargo, con fecha 1 de agosto de 2006, continuaba desempeñando labores, por lo que el contrato se habría desnaturalizado y, en aplicación del artículo 77 , incisos a) y d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, habría devenido en uno de plazo indeterminado, pudiendo ser despedido únicamente por causa justa. Sin embargo, ese mismo día, después de haber sufrido un accidente,  caída de un reservorio de 3 metros de altura por intoxicación con hipoclorito de sodio, la demandada dio por terminada la relación laboral sin expresión de causa para evitar reconocer su responsabilidad en dicho accidente.

     La emplazada, mediante escrito de fecha 2 de octubre de 2006, deduce las excepciones de incompetencia y de convenio arbitral, aduciendo que el amparo no es la vía idónea para el presente caso por cuanto, por un lado, existe una vía procedimental específica, la vía ordinaria laboral, y, por otro lado, según la cláusula novena del contrato de trabajo, ambas partes acordaron someter todas las diferencias derivadas del mismo a un arbitraje de derecho. Asimismo, contesta la demanda contradiciéndola y negándola en todos sus extremos, aduciendo que el trabajador no cumplió con superar el periodo de prueba prescrito en el contrato, 6 meses.

     El Primer Juzgado Civil de Arequipa, mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, obrante a fojas 95, declaró infundadas las excepciones de incompetencia y de convenio arbitral interpuestas por la demandada, y, en cuanto al fondo del asunto, declaró fundada la demanda por haberse producido la desnaturalización del contrato, debiendo el demandante, en consecuencia, haber sido despedido solo por causa justa y no sin expresión de causa.

     La recurrida revoca la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por cuanto el despido del demandante no fue arbitrario en vista de que se realizó teniendo en cuenta que ya había expirado el plazo establecido en el contrato.

      III. FUNDAMENTOS

      Delimitación del petitorio

     1. El recurrente interpone demanda de amparo, solicitando que se ordene su reposición en el puesto de trabajo que venía desempeñando, Guardián Operador de Cámara de Bombeos Cámara N-8, por cuanto ha sido objeto de un despido incausado por parte de la demandada, la cual, con fecha 01 de agosto de 2006, dio por terminada la relación laboral sin expresión de causa, a pesar de que el demandante había estado laborando más allá del plazo establecido en el contrato, habiéndose éste desnaturalizado y convertido en uno a plazo indeterminado, con lo cual no cabía un despido no sustentado en causa justa, de conformidad con el artículo 77, incisos a) y d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728. En consecuencia, se habrían vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la proscripción del despido arbitrario.

      Análisis del caso concreto

      2. En consideración a los criterios de procedencia de las demandas de amparo referidas a materia laboral individual privada, establecidos en la STC N.° 0206-2005-PA/TC, que constituye precedente vinculante, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del presente caso, toda vez que la presunta vulneración al derecho constitucional al trabajo, invocado por el recurrente, se fundamenta en la posible existencia –según afirma el recurrente– de un despido incausado, al haberse producido una desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito por el actor, el que debe ser considerado como de duración indeterminada, y la culminación del vínculo laboral debe darse de acuerdo a lo establecido por la ley para el caso de los contratos de trabajo de duración indeterminada.

     3. El análisis de la cuestión controvertida se circunscribe a determinar la existencia de una desnaturalización del contrato sujeto a modalidad (artículo 58 y literales a) y d) del artículo 77 del D.S. N.° 003-97-TR), en la medida en que a pesar de la existencia de un contrato de trabajo sujeto a modalidad, por necesidades del mercado, de duración determinada suscrito entre el recurrente y la emplazada, se ha encubierto una relación laboral que por la naturaleza de los servicios prestados, debe ser considerada a plazo indeterminado, y por tanto estar sujeta a los beneficios y obligaciones que la legislación laboral impone para estos casos. Es necesario analizar si el contrato por necesidades del mercado, suscrito por el actor, habría sido desnaturalizado, y si los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades mas bien ordinarias y permanentes que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

     4. Además, el artículo 58 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula los contratos modales por necesidades del mercado , es decir, aquellos que se celebran con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

     5. Tomando en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes, si bien se menciona en la cláusula primera del contrato de trabajo obrante a fojas 24, como causa de la contratación laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la región Arequipa, que conlleva a la ampliación de la cobertura de los servicios, esta causa no está debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman. Asimismo, el segundo considerando de la Resolución N.° 25007-04/S-1010, obrante a fojas 12, por la cual se aprueba el Cuadro de Asignación de Personal de Empleados y Obreros, entre cuyos puestos figura el cargo para el cual fue contratado el demandante, Guardián Operador CB (Cámara de Bombeo), revela que este puesto era uno de los puestos permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural como afirma la emplazada en el contrato.

     6. Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una desnaturalización del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

     7. Finalmente, según consta en la copia certificada de la constatación policial de fecha 3 de agosto de 2006, obrante a fojas 27, en dicha fecha el señor Luis Sanabria Motta, jefe inmediato del área de operaciones de la emplazada, le indicó al demandante, quien se encontraba laborando, que estaba despedido, dejando a otra persona en su lugar. Por lo tanto, al haberse efectuado el despido sin expresión de causa y sin las formalidades prescritas en los artículos 31 y 32 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad laboral, la demanda debe ser estimada. 

     Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

      HA RESUELTO

     1. Declarar FUNDADA  la demanda.

     2. Ordenar la reposición del recurrente en el cargo que venía desempeñando a la fecha de cese.

     Publíquese y notifíquese.

     SS.
     LANDA ARROYO
     BEAUMONT CALLIRGOS
     ETO CRUZ

      COMENTARIO:

LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD DE NATURALEZA TEMPORAL POR NECESIDADES DEL MERCADO

Características, regulación y desnaturalización a la luz de la jurisprudencia constitucional (*)

Luis Alberto Alvarado Zavala (**)

      1.     INTRODUCCIÓN

      No son pocos los autores que reconocen que en cuanto a la flexibilidad en materia laboral, la discusión sobre la contratación laboral no resulta pacífica, sobre todo en nuestra realidad donde el desempleo y la pobreza se hallan aún en vías de solución. Ferro y García señalan que la flexibilidad de la contratación laboral pone en evidencia el fenómeno de la precarización del empleo y es inevitable que en el curso del mismo se avancen argumentos que cuestionan algunos de los principios filosóficos fundamentales que durante decenios han nutrido al Derecho del Trabajo (1) , y por ende, esta nueva concepción de contratación laboral que toma como base la flexibilización, no goza de la aceptación de ciertos actores de la comunidad jurídica ni de algunos sectores de la población, por lo que es sumamente difícil el cambio de estos paradigmas. Pero, ello no es óbice para señalar que estos principios no pueden permanecer inmutables, sobre todo si se tiene en cuenta que nacieron en determinado contexto económico, histórico y social, esto es, realidad muy distinta a la actual.

     Es así que la flexibilidad aparece como la respuesta a la aparición de nuevas evoluciones económicas, nuevas tecnologías, nuevas conductas y nuevas actitudes ante el trabajo, frente a las cuales es necesario adaptarse (2) . Postura que ha recogido nuestra legislación vigente, en el TUO del D.Leg. Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante la LPCL), aprobado mediante D.S. Nº 003-97-TR (3) .

     Para Campana y Prelle, se ha flexibilizado la contratación sin abandonar el sistema de causalidad objetiva (se refiere al principio de causalidad), exigencia que no llegó a ser satisfecha, pues, aunque la actual LPCL en su artículo 4 consagra como regla la preferencia por la contratación por tiempo indeterminado (4) , las excepciones, que admiten la contratación temporal mediante la celebración de contratos sujetos a modalidad han sido reguladas con tal amplitud que han terminado por vaciar de contenido a la regla general (5) .

     Posición que no compartimos, pues al ser en nuestro país por mandato legal la utilización de los contratos a plazo fijo la excepción, no encontramos razón suficiente para creer que la flexibilización en la contratación tenga por finalidad vaciar de contenido el derecho a la estabilidad laboral (6) , pues la celebración de estos contratos se halla en la LPCL sujeta a parámetros que no puede desbordar (7) , correspondiendo al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional la adecuada aplicación e interpretación de la ley al caso concreto.

     Estadísticamente es cierto que son más los contratos a plazo fijo que a plazo indeterminado, pero debemos hacer notar que el problema no es la flexibilización en sí, sino el modo en que ha sido recogida en nuestra legislación y, por otro lado, la ineficiencia de instituciones como los sindicatos y por ende tanto la negociación colectiva como la huelga (8) . Asimismo nuestro Poder Judicial que aún no asume el rol que le corresponde de administrar justicia y de ser miembro activo en el desarrollo social y económico del país. De igual forma, la Autoridad Administrativa de Trabajo que no realiza una adecuada fiscalización ex post de estos contratos sujetos a modalidad. Nuevamente el problema central viene a ser la gestión deficiente y falta de fortalecimiento de estas instituciones, no bastando proponer fórmulas legislativas para su solución.

      2.     CONTRATO TEMPORAL POR NECESIDADES DEL MERCADO

      Este contrato se halla recogido básicamente en los artículos 53, 54 y 58 del Título II de la LPCL (9) . El artículo 58 precisa que su objeto viene a ser el atender incrementos coyunturales de la producción originadas por variaciones sustanciales de la demanda. Al indicar la norma que se trata de incrementos coyunturales, apunta pues a resaltar su transitoriedad, es decir su carácter temporal, debiendo ser incrementos de la producción de bienes o servicios (10) .

     Como señala Martínez, refiriéndose al contrato eventual regulado en la legislación española similar a lo que llamamos contrato por necesidades del mercado, dicha caracterización ha sido recogida de la doctrina surgida al calor del discurso de la crisis, para la cual la eventualidad supone “la existencia de un trabajo coyuntural, distinto, por tanto, al habitual de la misma, lo que, naturalmente, no significa, al menos necesariamente, que sea de distinta índole sino de mayor intensidad. Cuando tal trabajo se presenta, normalmente no podrá ser absorbido por la plantilla fija, cuya composición debe ser adecuada al ritmo normal de la producción; es lógico, pues, que el ordenamiento arbitre medios racionales para cubrir tal trabajo, sin la carga que supone un incremento definitivo e innecesario de dicha plantilla fija” (11) .

     Asimismo, el artículo 58 de la LPCL dispone que los incrementos coyunturales de la producción deban ser originados por variaciones sustanciales de la demanda del mercado. Quiere ello decir que esta variación sustancial se halla dirigida a aclarar que cualquier fluctuación del mercado no puede servir de base para la celebración de este contrato (12) , pues una fluctuación no significativa podría por ejemplo ser contrarrestada a través del acuerdo entre empleador y trabajador de trabajo en horas extras. De ahí la norma dispone que el incremento de la producción no deba poder ser efectuado por personal contratado a tiempo indefinido para que se pueda celebrar este tipo contractual.

     La norma también señala que en los contratos de esta naturaleza debe indicarse la causa objetiva por la que se contrata, en cuyo caso debe entenderse que no bastará citar la definición de esta figura, sino que habrá que insertar en el documento los hechos que motivan la variación de la demanda en el mercado y sus efectos concretos para la empresa contratante (13) . Recordar que de acuerdo al artículo 58 deben ser variaciones sustanciales de la demanda, debiendo señalarse en qué consiste esta variación sustancial.

     El último párrafo del artículo 58 prescribe que la causa objetiva debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva. Lo temporal significará que la necesidad de mano de obra tendrá un lapso de tiempo determinado pues en algún momento la demanda en el mercado volverá a su cauce normal. Mientras que lo imprevisible está relacionado a que las variaciones sustanciales de la demanda que originan la necesidad del incremento de la producción no podían haber sido esperadas por el empleador en el desarrollo de su actividad.

     Un elemento importante con el cual el legislador había delimitado la estructura de este contrato lo prescribía el artículo 101 del D. Leg. Nº 728 antes de ser modificado, que tenía como duración máxima seis meses al año, plazo tomado de la legislación española. Con la actual LPCL el artículo 58 hace una remisión al artículo 74 interesándonos su segundo párrafo que señala el término de cinco años (14) . Nótese que este artículo 74 se halla pensado para los supuestos en que el empleador celebre en forma sucesiva diversos contratos bajo distintas modalidades (es decir, no solo por contrato temporal por necesidades de mercado), por lo que resulta evidente que ha sido el propio legislador el que ha desnaturalizado el inicial propósito del contrato temporal por necesidades de mercado, resultando contradictorio que un contrato de este tipo excepcional y coyuntural pueda tener una duración no mayor de cinco años, con la consecuencia de poder inducir a cierto sector empresarial a hacer mal uso de este tipo de contratación.

     En conclusión, podemos afirmar que este pretendido rigor en la delimitación conceptual hecha por el legislador peruano del contrato temporal por necesidades del mercado, resulta contraproducente con las intenciones de flexi-bilización en la contratación laboral y peor aún comete excesos en cuanto a su duración. Por el contrario, a modo de ejemplo, la propuesta hecha por el legislador español (15) al permitir la celebración de contratos de duración determinada cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, viene a ser más coherente con lo que se quiere: hacer frente a los retos de la competitividad en las globalizadas economías de libre mercado, sin desconocer por ello el derecho al trabajo como inherente a la persona humana, a la vez medio de desarrollo y bienestar social.

      3.      DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO TEMPORAL  POR NECESIDADES DEL MERCADO Y ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

      Los casos en que los contratos sujetos a modalidad se consideran como de duración indeterminada se hallan contenidos en el artículo 77 de la LPCL (16) .

     De acuerdo con el considerando 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional en comentario, el análisis que se hizo se circunscribió a determinar la existencia de una desnaturalización del contrato sujeto a modalidad (artículo 58 y literales a) y d) del artículo 77 de la LPCL), por ello, es necesario desarrollar los literales a) y d) del artículo 77.

     El literal a) del artículo 77 establece que si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, el contrato sujeto a modalidad se considera como uno de duración indeterminada. La ley supone en este caso que, al continuar el vínculo laboral, el contrato modal continúa sus efectos, pero adoptando la naturaleza de contrato de duración determinada. Sin embargo para estar en este supuesto, el trabajador tendría que haber superado el periodo de prueba (17) .

     Sobre este tema, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04168-2005-PA/TC aplicando este literal a) del artículo 77 concluyó que existe una desnaturalización de un contrato a plazo fijo, pese a que los trabajadores continuaron trabajando únicamente durante los dos días siguientes a la fecha de vencimiento de su contrato:

     “(…) habiéndose acreditado suficientemente que los demandantes siguieron laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en sus últimos contratos de trabajo sujetos a modalidad, es procedente considerar la variante de la relación laboral a una de duración indeterminada conforme lo establece el inciso a) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la que habiéndoseles despedido de manera verbal, sin expresarles causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo”.

     De otro lado, en cuanto al literal d) del artículo 77, se señala que cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la LPCL, también el contrato sujeto a modalidad se considera como uno de duración indeterminada.

     Doctrinariamente, se afirma que con el fraude a la ley se trata de obtener un resultado prohibido por la ley, apoyándose en otra norma que no prohíbe ese resultado. En otras palabras, es la utilización indebida de una norma para evadir otra, lo que significa una desviación del derecho objetivo (18) , valiéndose por lo común de simulaciones. Además, como se ha señalado, el fraude se configura cuando un acto realizado al amparo del texto de una norma, persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (el atentado a la estabilidad del empleo), siendo la consecuencia la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (19) .

     Para el caso que nos ocupa, si un empleador hiciere un uso indebido del artículo 58 de la LCPL (20) con el propósito de conseguir un resultado prohibido por la LCPL (contratar a un trabajador mediante contrato temporal por necesidades de mercado, cuando no se configura la causa objetiva ni las características de este tipo de contratación, atentando contra la estabilidad laboral que presupone el primer párrafo del artículo 4 de la LCPL), la consecuencia viene a ser la aplicación del artículo 77 que sanciona ello, transformando el contrato a plazo fijo a uno de duración indeterminada.

     Que, en el caso de la sentencia materia de comentario, el demandante funda su pretensión en los literales a) y d) del artículo 77 de la LCPL, señalando que ingresó a laborar a Sedapar S.A. previo concurso público (21) , suscribiendo contrato temporal por necesidades de mercado, y que continuó desempeñando sus labores como guardián operador de Cámara de Bombeos, Cámara N-8 por un día más del establecido en el contrato. En estricto, solo con base en este fundamento y de estar suficientemente acreditado el día en exceso que continuó trabajando, el Tribunal al igual que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04168-2005-PA/TC antes reseñada debió declarar fundado el amparo (22) , claro que de por sí resulta algo extremo declarar que por el solo hecho de que un trabajador laboró un día más del previsto en su contrato a plazo fijo deba declararse la desnaturalización de este, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias que rodean al caso concreto.

     Sin embargo, el Tribunal entró a analizar la desnaturalización del contrato con base en el literal d) del artículo 77 de la LCPL, es decir, el fraude o simulación a las normas establecidas en la LCPL, sustentando su fallo en los considerandos 5 y 6. En ellos señala que si bien se menciona en la cláusula primera del contrato de trabajo como causa de contratación, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la región Arequipa que conlleva a la ampliación de la cobertura de los servicios, ello no está debidamente explicado ni sustentado en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman, es decir, no se ha explicado la causa objetiva que justifica la contratación temporal de acuerdo con el artículo 58 de la LCPL.

     Asimismo, señala el Tribunal que dado que el cargo para el cual fue contratado el demandante figura en el Cuadro de Asignación de Personal de Empleados y Obreros que fue aprobado por Resolución Nº 25007-04/S-1010, revela que su puesto era uno de los puestos permanentes y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural como afirma la emplazada en el contrato. Ello quiere decir que para el Tribunal, el trabajador contratado en forma temporal no puede estar presupuestado como si fuera un trabajador más de la planilla, sino dado que su actividad tiene una naturaleza temporal, es decir, por algún lapso de tiempo, su situación dentro de la empresa no es la misma.

     De lo que concluye el Tribunal, que efectivamente ha existido desnaturalización del contrato temporal por necesidades del mercado celebrado por el demandante con Sedapar S.A., debiendo ser considerado entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, siendo la consecuencia legal que el demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que ha quedado descartado por la copia certificada de constatación policial (23) .

     De lo que se tiene que para que el Tribunal considere vulnerado derecho al trabajo, debe analizar previamente si el contrato temporal ha sido desnaturalizado. Una vez probado ello, al ya no existir plazo que desvincule al trabajador de la empresa, no hay causa para despedirlo. En la medida en que el Tribunal y los demás órganos jurisdiccionales emitan resoluciones uniformes y de acuerdo con la estructura la resolución sujeta a comentario, habrá menos incentivos para que los empleadores accedan a esta errónea práctica, y ello conjuntamente con la fiscalización ex post que debe ejercer la Autoridad Administrativa de Trabajo respecto a los contratos a plazo fijo.

     La pregunta es ¿bastará ello como solución?¿Nuestra legislación ha regulado la flexibilización en la contratación de manera idónea no dejando de lado el rol del Estado que nuestra Constitución en su artículo 23 le impone? (24) Parece ser el momento que el Estado asuma el rol que la Constitución le impone y no esperar que la mayor inversión privada sea la única solución al problema del empleo y la contratación.

      NOTAS:

     (1)      FERRO DELGADO, Víctor y GARCÍA GRANADA, Fernando, Derecho Individual del Trabajo: Materiales de Enseñanza , PUCP, Lima, 1992, p. 313.

     (2)      Loc. cit.

     (3)      Se ha dicho en tono poco entusiasta que a la fecha (julio de 2005), no existe evidencia que asocie la flexibilidad laboral con aumentos en el empleo formal y adecuado. Se alega que la normativa vigente es sumamente rígida para facilitar la contratación y la movilidad de la fuerza de trabajo. Sin embargo, las reformas de los noventa –cuya tendencia se busca profundizar– no lograron incrementar el número de asalariados con contrato de trabajo, aumentando, por el contrario, el número de trabajadores informales con relación a la PEA ( Sobre la flexibilidad, empleo y productividad: La verdad de las mentiras . En: http://www.actualidadeconomica-peru.com/anteriores/ae_2005/julio/art_14_jul_2005.pdf).

     (4)       Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero puede celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.

     (5)      CAMPANA, David y PRELLE, Herbert, “La reforma normativa de la contratación laboral durante los años noventa: ¿Flexibilidad o precarización?”, en VV.AA, Estudios sobre la Flexibilidad en el Perú , OIT, Oficina de Área y Equipo Técnico Multidisciplinario para los países andinos, Lima, 2000, pp. 57-58.

     (6)      De conformidad con el artículo 22 de nuestra Constitución Política el trabajo es base del bienestar social y un medio de realización de la persona, por lo que la estabilidad en el contrato de trabajo solo podrá ser obviada si existe una causa que la justifique. En nuestro ordenamiento: la causa justa (artículo 22 de la LPCL y ss.) y objetiva (artículo 46 de la LPCL y ss.) para el despido tanto en un contrato a plazo indeterminado como fijo, y causas objetivas para la contratación temporal.

     (7)      Ver la sentencia del Tribunal Constitucional, del 19 de diciembre de 2003, en la acción de amparo seguida contra PRONAA-ICA - Expediente Nº 1874-2002-AA-TC.

     (8)      Por cierto, a ello han contribuido no solo actores políticos, abogados, algunos sectores de la sociedad civil y la prensa, sino también la propia legislación (recogida ahora en el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo mediante D.S. Nº 010-2003-TR).

     (9)      Este último artículo propone una definición de contrato temporal por necesidades de mercado como sigue:

          Artículo 58.- El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el artículo 74 de la presente ley.

          En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal.

          Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

     (10)      Wilfredo Sanguineti tenía dicho: “La temporalidad no viene determinada por la naturaleza del trabajo a desarrollar (criterio cualitativo) […], sino más bien por el carácter transitorio con el que se precisa de él (criterio cuantitativo) […]” (SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Los contratos sujetos a modalidad de la Ley de Fomento del Empleo , en Asesoría Laboral, Lima 1993, p. 24).

     (11)      MARTÍNEZ EMPERADOR, Rafael, Estabilidad en el empleo y contratación temporal , IELSS, Madrid, 1983, pp. 179-180.

     (12)     SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Ob. cit., p. 24.

     (13)      ARCE ORTIZ, Elmer, Derecho Individual del Trabajo en el Perú: Desafíos y deficiencias , Palestra Editores, Lima, 2008, p. 178.

     (14)       Artículo 74.- Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichos límites.

          En los casos que corresponda, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años.

     (15)       Real Decreto Legislativo 1/1995 (Legislación española)

          Artículo 15.- Duración del contrato

          (…)

          Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

          (…)

          b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo sectorial podrá modificarse la duración máxima de estos contratos o el periodo dentro del cual se pueden realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir.

     (16)     Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:

          a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo permitido;

          b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicios específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación;

          c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;

          d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.

     (17)     Artículo 75.- En los contratos sujetos a modalidad rige el periodo de prueba legal o convencional previsto en la presente ley.

     (18)     ROMERO MONTES, Francisco Javier, Curso del Acto Jurídico , Lima: Editorial Librería Portocarrero, 2003, p. 211-212.

     (19)      ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BASMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo , Universidad de Madrid, Sección de Publicaciones, Madrid, 1995, p. 237.

     (20)      Por ejemplo, un colegio donde todos los años se contrata a profesores bajo esta forma de contratación, aduciendo que debido al incremento del mercado debe contratar más profesores, cuando lo que en realidad ocurre es que “necesita” más profesores porque adrede tiene un déficit de estos en la planilla. Y, además, estos son separados de la institución a fines de diciembre para volver a contratarlos en el mes de marzo del año siguiente.

     (21)      Resulta contradictorio que en un contrato que tiene como característica ser imprevisible, haya habido concurso público para acceder a tal empleo. Al respecto, el Tribunal no se ha pronunciado, probablemente al no haber estado acreditado en autos tal situación; caso contrario hubiera sido utilizado como argumento a efectos de dilucidar la desnaturalización del contrato.

     (22)      En consideración al precepto y axioma que manda: “a igual razón igual derecho”.

     (23)      Dentro de un proceso de naturaleza laboral, la constatación policial resulta ser –a falta de comunicación de despido– el documento por el cual se puede acreditar el despido. Claro que, al igual que en este caso, en sede ordinaria, por ejemplo, en un proceso sobre indemnización por despido arbitrario por sí misma no prueba el despido, sino que son necesarios otros elementos de juicio.

     (24)      Constitución Política de 1993

           Artículo 23.- El Estado y el Trabajo

          (…)

          El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico del trabajador mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo (énfasis agregado).