“NO SOY EL TROFEO DE GUERRA DE MIS PADRES”. A propósito de la Ley N° 29269 que incorpora la tenencia compartida en nuestro ordenamiento jurídico (

Claudia Canales Torres (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Patria potestad. III. La tenencia. IV. La tenencia compartida o coparentalidad. V. Conclusión.

MARCO NORMATIVO:      •     Código de los Niños y Adolescentes: arts. 81 y 84.

      I.     INTRODUCCIÓN

      Con fecha 17 de octubre del 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29269 (1) , que modifica los artículos 81 y 84 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes incorporando la figura de la tenencia compartida.

     En efecto, el Congreso de la República ha dispuesto la modificación de los mencionados artículos estableciendo en el primero de ellos que en caso de que el juez sea quien resuelva la tenencia de los hijos, él podrá disponer que los padres ejerzan la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente. Vale decir, en los supuestos de separación de hecho de los padres, para la determinación de la tenencia de los hijos, continúa teniendo prioridad el acuerdo de voluntades de los padres, teniendo en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo, o si este es perjudicial para los hijos, la tenencia la resuelve el juez especializado y se le da a este, la facultad de poder disponer la tenencia compartida, salvaguardando el interés superior del menor. En este sentido, en tales supuestos, la resolución por la tenencia compartida es discrecional del juez.

     En tanto, en lo que respecta al artículo 84 referido a la facultad del juez, se remarca la presencia de esta modalidad de tenencia, y se precisa que en caso de no existir acuerdo entre sus modalidades, el juez le otorgará la tenencia a quien mejor garantice el derecho del niño o adolescente a mantener contacto con su otro progenitor.

     La tenencia compartida es una institución novedosa y su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico ha sido largamente esperada. En las siguientes líneas analizaremos esta importante modificación normativa en materia de Derecho de Familia.

      II.     PATRIA POTESTAD

      La patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndosela como institución establecida en beneficio de estos. En ella, están estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada al padre asume un carácter de importancia social, que se manifiesta en la naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos o acuerdos privados dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder que la ley les confiere (2) .

     Esta institución de Derecho de Familia, implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y los hijos. En este sentido, se constituye en un típico derecho subjetivo de familia mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad de ejercicio (3) . Las relaciones jurídicas contenidas en la patria potestad implican una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes. La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, permitiendo que los padres logren el desarrollo integral de sus hijos (4) .

     Ahora bien, siguiendo al maestro Héctor Cornejo Chávez, y a efectos metodológicos, podemos dividir los atributos que conforman la patria potestad en dos grupos: los atributos de deberes y derechos relativos a la persona de los hijos, vale decir, derechos y deberes personales, y los atributos relativos a sus bienes, vale decir, derechos y deberes patrimoniales (5) .

     Es así como la patria potestad implica el atributo que tienen los padres de proteger y cuidar la persona y bienes de sus hijos; que se ejerce, por regla general, en conjunto por ambos padres y, de manera especial, en forma individual por el padre o la madre a quien se otorga la tenencia.

      III.     LA TENENCIA

      Dentro de los atributos de la patria potestad encontramos a la tenencia. Esta institución corresponde a la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cuál de ellos físicamente se ha de quedar el hijo. En virtud de la tenencia, los padres tienen el derecho y el deber de tener a los hijos en su compañía y de recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario (6) . Asimismo, implica la relación inmediata que tienen los padres del cuidado y atención de sus hijos. A esta institución también se le denomina custodia.

     Como bien lo expresa Alex Plácido, el modo ordinario de cumplir el deber de tenencia, es el de la convivencia de los hijos en el hogar familiar, pero no excluye la residencia de los hijos en lugar distinto, según decisión de los padres, a efectos educativos, médicos, etc. Este deber, por otro lado, de conformidad con el referido autor, implica para los hijos correlativamente un deber de permanencia en la casa familiar y de colaborar en los quehaceres domésticos, de acuerdo con su edad y condición y sin perjudicar su educación (7) .

     Ahora bien, en aquellos supuestos en los que no hay convivencia entre los padres, debe definirse la tenencia de los hijos a favor de uno de ellos. Esa definición se hace convencional o judicialmente. Con ello, el domicilio del padre a quien se le confía la tenencia es el domicilio de los hijos. Sin embargo, esta decisión no importa una privación para el otro progenitor de seguir ejerciendo los demás atributos de la patria potestad. En estos casos, por lo general, se distribuyen parcialmente las facultades y deberes de la patria potestad entre los padres, procurando que, no obstante no existir convivencia entre ellos, sigan preocupándose y adoptando decisiones conjuntas sobre el bienestar de sus hijos (8) .

     Como se observa, la tenencia implica los cuidados y protección directa que los padres desarrollan hacia sus hijos. Implica convivencia, atención diaria y contención afectiva. Es claro que durante el matrimonio la tenencia de los hijos comunes es compartida por ambos cónyuges, vale decir que ambos padres ejercen la guarda o custodia de estos. Cuando la pareja se divorcia el peor problema a resolver suele ser la tenencia de los hijos, ya que a cualquier progenitor involucrado con sus hijos, la sola idea de separase de ellos y convertirse en un “visitante”, le provoca un dolor intenso, una desesperación profunda.

      IV.     LA TENENCIA COMPARTIDA O COPARENTALIDAD

      La tenencia compartida, también denominada coparentalidad o guarda o custodia compartida, es una institución del Derecho de Familia mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vive indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo. La característica de esta institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda intangible, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la tenencia compartida. En tal sentido, esta institución implica que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable; los problemas más graves en estos casos son de tipo práctico, como por ejemplo, establecer la periodicidad más adecuada en la variación de la convivencia normal y visitas (9) .

     En un régimen de tenencia compartida no es necesario establecer, con escrupulosa precisión, los tiempos en los que el hijo debería compartir con uno y otro progenitor, empero hay quienes son demasiado estrictos y meticulosos cuando de medir este tiempo se trata (10) .

     A través de la coparentalidad se busca preservar de manera especial las relaciones paterno-filiales y, en general, las relaciones familiares. Implica el estricto ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres, sea cual fuere la situación de convivencia en la cual estos se encuentren. Así se legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre, permitiendo que la formación y contacto con sus progenitores sea pleno y no restringido como ocurre con el régimen tradicional de tenencia. En este último caso, quien goza la tenencia tiene la patria potestad sobre el hijo, en tanto que el otro progenitor queda suspendido de esta, a pesar de tener que cumplir con todos sus deberes otorgándosele solo la facultad a un régimen de visitas, a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con el menor (11) .

     Las principales características de la tenencia compartida, según nos lo explica Enrique Varsi, son las siguientes (12) :

     a)     Es una institución de Derecho de Familia.

     b)     Busca preservar la integridad real y natural de la familia, al permitir que los hijos mantengan la convivencia con ambos padres.

     c)     Se origina por cuanto los padres ya no conviven, esto es, por la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio.

     d)     Consolida la relación paterno-filial en el sentido de que la patria potestad no pierde consistencia por la separación de los padres.

     La tenencia compartida o coparentalidad permite que aun cuando los progenitores hayan dejado de convivir, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos y el contacto con ellos, a fin de que luego de la ruptura el dolor no se avive aún más con una sentencia que sea tomada como una victoria o una derrota personal, una guerra cuyo trofeo es el hijo (13) .

     Asimismo, cabe precisar que nuestra realidad es muy distinta a la de hace algunas décadas, por ejemplo, se ha ido disipando el paradigma que es la madre la única o mejor capacitada para ejercer a cabalidad los deberes y derechos que importa la patria potestad, pues es cada vez más cierto que ambos progenitores son igualmente competentes para la crianza de los hijos. Finalmente, concordamos con Aguilar Saldívar, en que el hecho de que se produzca la ruptura de la relación es muy distinto a que se produzca la ruptura de la familia (14) .

     En un hogar donde se viven dificultades de pareja, al decidirse por la separación como corolario a las dificultades vividas en el seno familiar, si se opta por favorecer el vínculo con el progenitor que se va del hogar y más aún por el régimen de la tenencia compartida, el hijo redescubrirá al progenitor con el que no pasaba mucho tiempo y reconocerá en él virtudes y capacidades que antes no conoció ni disfrutó en toda su extensión (15) . Nos dice Enrique Varsi, que la tenencia compartida tiene éxito cuando hay una comunicación y relación entre los padres y cuando el número de traslados son menores y aumenta el tiempo de convivencia continuada con cada progenitor (16) .

      V.     CONCLUSIÓN

      Es evidente que no en todos los casos la tenencia compartida resulta ser lo más conveniente. Ello estará determinado en la vida familiar establecida antes de la ruptura de la relación, si estas eran condiciones normales, vale decir sin violencia, amenazas, adicciones, entonces la tenencia compartida será una alternativa adecuada. Si por el contrario, han existido graves falencias, problemas o dificultades de vida intrafamiliar, entonces corresponderá hacer una evaluación más exhaustiva sobre qué es lo más favorable para los hijos y así también evitar que estos sean utilizados como instrumentos o armas de guerra. La realidad supera como siempre a la normativa, así que dependerá del caso en concreto determinar cuándo será adecuado que, ante un desacuerdo o discordia entre padres separados de hecho, el juez haga uso del poder discrecional que esta norma modificatoria le brinda y resuelva por la tenencia compartida de los hijos.

      NOTAS:

     (1)     Promulgada el 16/10/2008.

     (2)     PLÁCIDO VILCACHAHUA, Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio de Derecho de Familia . 2da Edición. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2002, pp. 317-318.

     (3)     VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad . Editorial Grijley. Lima, 2004, p. 243.

     (4)     Ibídem, p. 246.

     (5)     CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano.10ma Edición . Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima, 1999, p. 529 y ss.

     (6)     PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Ob. cit., p. 324.

     (7)     Ibídem, pp. 324-325.

     (8)     Ibídem, p. 325.

     (9)     VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pp. 335-336.

     (10)     AGUILAR SALDÍVAR, Ahida. “La tenencia compartida. Análisis. Nuevas tendencias del Derecho familiar”. En: El Peruano diario oficial, http://www.elperuano.com.pe/edc/2008/02/22/der4.asp, Lima, febrero 2008.

     (11)     VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pp. 336.

     (12)     Ídem, pp. 338-339.

     (13)     AGUILAR SALDÍVAR, Ahida. Ob. cit.

     (14)     Ídem.

     (15)     Ídem.

      (16)     VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pp. 335-336.