LA TENENCIA COMPARTIDA EN NUESTRO CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES. Antes y después de la Ley N° 29269 (

Ana Mella Baldovino (*))

MARCO NORMATIVO:      •     Código de los Niños y Adolescentes: arts. 81 y 84.      •     Código Civil: art. 235.

     La ruptura de una relación sentimental que conlleve la separación de hecho de los padres de uno o varios menores de edad (sean niños y/o adolescentes), trae como una de sus consecuencias inmediatas la necesaria determinación de la tenencia y custodia de los hijos. Es decir, decidir si esta recaerá en uno de los progenitores de manera exclusiva o en ambos de manera compartida y alternada, y de esta forma definir quién convivirá con los hijos en un mismo domicilio y velará de manera directa e inmediata por su cuidado y desarrollo integral. Determinación que en primera instancia le corresponderá a los padres, quienes –en pleno ejercicio de la patria potestad que detentan– podrán decidir de común acuerdo la tenencia en cuestión, teniendo como premisa elementar el procurar siempre el mayor bienestar de sus hijos y tomando en cuenta el parecer y opinión de los menores involucrados.

     Ahora bien, de no existir acuerdo entre los padres o si aquel resultase perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado (de familia o mixto, según sea el caso), adoptando las medidas necesarias para su cumplimiento. En el primer escenario, el accionar judicial le corresponderá al progenitor que desee se le reconozca judicialmente el derecho a la tenencia y custodia de sus hijos; mientras que el segundo supuesto, el accionar le corresponderá a un tercero legitimado, quien al evidenciar el perjuicio de la decisión adoptada por los padres decide informar a la autoridad competente a efectos de que tome conocimiento del acuerdo y resuelva lo que sea más conveniente y adecuado para los menores.

     De igual forma, el padre o la madre que haya sido separado de hecho de sus hijos como consecuencia de la decisión unilateral y arbitraria de su cónyuge o conviviente, podrá accionar e interponer la demanda respectiva. El juez especializado que conocerá la causa, la tramitará vía proceso único y la resolverá tomando en consideración el principio rector del Derecho de Familia referido al interés superior del niño y adolescente previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes, así como también deberá escuchar la opinión del menor involucrado, tomándola en cuenta en función de su edad y madurez.

     Asimismo, el juez resolverá la causa teniendo en cuenta que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; que el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y que para aquel progenitor que no obtenga la tenencia y custodia de sus menores hijos, se determine un régimen de visitas que le permita mantener las relaciones personales indicadas por la circunstancia y de esta forma fortalecer la relación materno ó paterno-filial, con sujeción a lo previsto por el artículo 422 del Código Civil y el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes.

     Es así que la sentencia que resuelva tenencia de un menor de edad, deberá tener presente lo siguiente:

      a.     Que los cónyuges o convivientes, padres de uno o varios menores de edad, se hallen separados de hecho . Situación fáctica que constituye una de las premisas de hecho para la determinación de la tenencia y custodia de los hijos.

      b.     Que no exista acuerdo común entre los progenitores para determinar la tenencia y custodia de sus menores hijos . Esto va de la mano con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, referido al derecho que posee toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de derechos o intereses, con sujeción al debido proceso. Es así que de darse el caso que los padres no pueden conciliar sus posiciones, decidiendo consensualmente respecto de la tenencia de sus hijos, esta deberá ser resuelta por el órgano jurisdiccional como parte de la tramitación de un proceso de tenencia y custodia promovido por uno de los progenitores.

      c.     Que existiendo un acuerdo entre los progenitores respecto de la tenencia de sus hijos, este resulte perjudicial para ellos . En este supuesto prevé implícitamente la eventualidad de que un tercero, invocando interés y legitimidad para obrar, cuestione judicialmente la decisión consensuada de los padres, debiendo acreditar el perjuicio ocasionado a los menores, pudiendo incluso solicitar la privación o suspensión de la patria potestad correspondiente y de ser el caso, el nombramiento de la tutela respectiva.

      d.     Que el órgano jurisdiccional competente, tome en cuenta las opiniones que al respecto tengan los menores involucrados, en función de su edad y madurez . Opiniones que deberán ser valoradas por el juez de forma conjunta con los medios probatorios que obren en autos y utilizando su apreciación razonada conforme lo prevé el artículo 197 del Código Procesal Civil. Ello, sin olvidar mencionar la facultad del juez de recurrir al apoyo técnico del Equipo Multidisciplinario del Poder Judicial a efectos de que se practiquen pericias sicológicas a los padres y a los menores, así como también la visita de una asistenta social al domicilio de las partes, que le permita descartar o evidenciar una suerte de influencia o manipulación sobre los hijos y de esta manera poder formarse convicción sobre lo que va a resolver.

          La opinión de los niños y adolescentes, hijos de padres separados que se ven incursos en un proceso judicial de tenencia y custodia, deben ser tomadas con cautela, dado que son manifestaciones de menores que la mayoría de los casos son influenciados (a veces de manera involuntaria y otras adrede) por el progenitor que ejerce la tenencia de hecho. Es por ello que, justamente para mejor resolver, se recomienda valorar de manera conjunta el caudal probatorio y no dejar de aplicar la potestad que el artículo 175 del Código de los Niños y Adolescentes le confiere al órgano jurisdicción, esto es, solicitar el apoyo del equipo técnico.

          Finalmente, debo precisar que el derecho a la libertad de opinión de todo niño y adolescente, es un derecho que se encuentra reconocido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido en nuestro Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 9, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 85 del mismo código. Este derecho constituye un aporte a la actual visión sobre los derechos de los menores de edad, quienes pasaron de ser el “objeto de tenencia” a ser vistos como “sujetos de derechos” y como tales libres de poder manifestar su parecer en todos los asuntos que les afecten. En efecto, antiguamente los menores de edad no tenían derecho a expresar su opinión sobre los asuntos en lo que se hallaban involucrados, ni mucho menos se podría contemplar la aplicación del Principio de Interés Superior del Niño y Adolescente. Es decir, eran los padres los que decidían sobre sus hijos sin tomar en consideración la opinión de ellos. Y si nos remontamos más aún en el tiempo ni siquiera existía una igualdad procesal de las partes (o de género), donde la opinión del padre prevalecía siempre sobre la de la madre, conforme a lo establecido en el artículo 391 del Código Civil de 1936.

      e.     Que el hijo permanezca con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable . Esto no es algo absoluto, dado que dependerá de lo beneficiosa o no que sea esa convivencia para el menor. Se fundamenta dicha disposición en el hecho de evitar quebrantar lazos de dependencia derivados de la normal convivencia, siempre y cuando –reitero– dicha relación materno o paterno-filial haya sido sana y beneficiosa para el menor.

      f.     Que el hijo menor de tres (3) año permanezca con la madre . Como es obvio, esta premisa tampoco es absoluta y su aplicación va de la mano con el Principio de Interés Superior del Niño y Adolescente. Es así que si una madre descuida a su hijo o pone en peligro su integridad física y/o sicológica, en atención al principio acotado deberá preferirse otorgar la tenencia y custodia al padre del menor con total independencia de la edad de la criatura.

          Debo precisar que este trato preferente, privilegiado y por cierto justo a favor de la madre por causas biológicas innatas, no debe ser mal entendido por el órgano jurisdiccional; las Fiscalías de Familia y el Equipo Técnico de Apoyo del Poder Judicial (Equipo Multidisciplinario), como una presunción relativa y mucho menos absoluta a favor de la madre, ni ser utilizado para creer injustificadamente que toda madre, por el hecho de ser madre es la persona más idónea para el ejercicio de la tenencia de su menor hijo.

      g.     Que se determine un régimen de visitas para el progenitor que no haya obtenido la tenencia y custodia de su menor hijo . Esto se da solo en el caso de que no exista un fallo judicial que haya otorgado un régimen de visitas a favor del padre que no conviva con sus hijos menores de edad. En efecto, hay casos en los cuales antes de la tramitación de una demanda de tenencia, el progenitor al que se le arrebató a su hijo decide interponer la demanda de régimen de visitas, ante la premura por ver a su hijo y la imposibilidad de hacerlo por el actuar de su cónyuge o conviviente. En este orden de ideas, si posteriormente se tramita un proceso por la tenencia del menor y al momento de resolver ya existiese un pronunciamiento judicial firme sobre la el régimen de visitas, no tendría sentido la determinación de un nuevo régimen. Esto siempre y cuando el juzgado que tramita el proceso de tenencia haya tomado conocimiento de la tramitación del proceso de régimen de visitas y lo resuelto en este último. 

     Ahora bien, la doctrina ha determinado la existencia de tres (3) tipos de tenencia:

      i)     La tenencia única o unipersonal. Es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores. En este caso uno de los padres detenta la tenencia física de sus hijos, convive con ellos en un mismo hogar y cuida de manera directa de ellos, mientras que el otro progenitor ejerce un régimen de visitas que le permite ver y externar a sus hijos solo determinados días del mes, a efectos de mantener o fortalecer la relación filial. Este tipo de tenencia, puede ser perjudicial para los hijos si el progenitor que ejerce la tenencia abusa de esta potestad y pretende “apoderarse” de sus hijos en desmedro de la relación filial con el progenitor que no convive con los menores.

      ii)     La tenencia compartida. Ejercida por ambos progenitores de manera alternada, de esta forma el menor vive un tiempo con su madre y otro con su padre. La custodia compartida o denominada también como “ coparentalidad”, “responsabilidad parental conjunta” o “responsabilidad parental compartida”, busca otorgar una solución equilibrada y armoniosa a situaciones familiares en las cuales ambos progenitores quieren ejercer el cuidado directo de sus hijos, siendo ambos personas idóneas para hacerlo, es decir, padres responsables, capacitados para el cuidado responsable de su menor hijo. Esta modalidad, suele generar opiniones divergentes que van desde aquellas que la consideran como una salida salomónica a la discusión eterna de los padres por procurar la tenencia de sus hijos; una solución que sosiega pretensiones individualistas y que por el contrario busca evitar mayores sufrimientos y traumas emocionales a aquellos menores víctimas de la inmadurez de sus padres o de la mala relación de pareja de ellos; o finalmente aquellos que simplemente la consideran indiscutiblemente, perjudicial para los hijos, toda vez que implicaría generarles mayores confusiones al someterlos a dos (2) regímenes de vida distintas, una en su domicilio materno y otra en el paterno, con normas y reglas de conducta –en algunos casos– totalmente contrapuestas.

      iii)     La tenencia negativa . Esta se presenta cuando ninguno de los progenitores quiere ejercer la tenencia de sus menores hijos. Es decir, cuando un menor, pese a tener a sus progenitores con vida, aquellos no se hacen cargo de la crianza de sus hijos.

     Mediante Ley N° 29269 se incorporó  –de manera expresa– al vigente Código de los Niños y Adolescentes la modalidad jurídica de la tenencia compartida , al modificar los artículos 81 y 84 del citado código. Si bien el texto anterior del artículo 81 no hacía referencia expresa a la modalidad de tenencia compartida (es más, no hacía referencia a modalidad alguna), tampoco la proscribía ni mucho menos impedía al juez especializado resolver una demanda de tenencia otorgando el cuidado directo e inmediato de un menor de edad a cargo de ambos progenitores, siempre y cuando –claro está no se vulnere el Principio de Interés Superior del Niño y Adolescente, sino por el contrario se consagre. Es decir, en aras del mayor bienestar del menor, el juez –bajo el texto anterior– hubiese podido válidamente resolver a favor de la tenencia compartida en vez de inclinarse exclusivamente por la tenencia única o unipersonal , conforme es la costumbre judicial.

     Así como se ha asumido como algo natural y normal, en la práctica judicial en materia de Derecho de Familia, que la tenencia y custodia de los hijos sea generalmente otorgada a la madre, por ser considerada (a veces injustificadamente) como la persona más idónea para ejercerla; de igual forma ocurre al momento de resolver un proceso de tenencia, donde pese a lo impreciso y amplio del texto modificado que establecía “(…) la tenencia la resolverá el Juez especializado(...)” sin precisar qué tipo de tenencia podría resolver, en la práctica judicial son pocos (por no decir escasos) los jueces y vocales que resuelven a favor de la modalidad compartida, prefiriendo otorgar la tenencia y custodia de un menor favor de uno de los progenitores en lugar de a ambos. Es decir, prefirieren resolver a favor de la tenencia única o unipersonal , pese a la posibilidad normativa de resolver por una compartida.

     Justamente para evitar esta negativa práctica judicial, y dejar claro la viabilidad de resolver a favor de la tenencia compartida es que la incorporación expresa de esa modalidad de la tenencia resulta por demás acertada y oportuna.

     El nuevo texto del artículo 81 del Código de los Niños y Adolecentes establece que:

            “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés del niño, niña o adolescente ” (lo resaltado constituye la novedad del texto).

     Como se puede advertir, si el interés del niño o del adolescente así lo requiere, el juez de familia o en su defecto el juez mixto puede otorgar la tenencia compartida a ambos progenitores. Es decir, si luego de haberse practicado las evaluaciones sicológicas a los padres y a los hijos; llevado a cabo las visitas sociales respectivas; y realizada la entrevista a los menores; resultase que lo más beneficioso para ellos es convivir con ambos padres, corresponderá al juzgado resolver otorgando la tenencia compartida a ambos progenitores. Como resulta obvio, esta modalidad de tenencia implica necesariamente un mayor compromiso de los padres para con sus hijos, traducido en una cordial, respetuosa y constante comunicación entre ambos, a efectos de poder establecer criterios símiles respecto al modo de educar a sus hijos y demás pautas de conducta a adoptar de manera coordinada. Esto con la finalidad de no confundir y agobiar al menor con dos regímenes de vida distintos. Uno el del domicilio materno y otro el del paterno.

     Por su parte, el nuevo texto del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, dispone lo siguiente:

          “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades , el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

     a)     El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

     b)     El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y,

     c)     Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.

           En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor ” (Lo resaltado constituye la novedad del texto).

     Lo trascendental de esta segunda modificación es en sí la incorporación del último párrafo del artículo en mención, que no hace más que darle una solución concreta a una situación insana que suele aquejar a las familias peruanas. Es así que por lo general los hijos son perjudicados sicológica y emocionalmente como consecuencia del egoísmo –por decir lo menos– de un progenitor que confunde el ejercicio de la tenencia de hecho o de derecho de sus hijos con una suerte de “poderío” respecto de ellos, llegando al extremo de alejarlos arbitrariamente del progenitor que no se haya visto favorecido con la tenencia. Es por lo expuesto que considero muy acertado que el juez, en el caso de que desestime el otorgamiento de la tenencia en su modalidad compartida, deba preferir otorgar la tenencia a aquel progenitor que garantice el derecho de los hijos a mantener contacto con su otro progenitor. En consecuencia, el padre o la madre que evidencie conductas reiterativas destinadas a distanciar al otro progenitor del contacto habitual con sus hijos, no podrá ser calificado como persona idónea para el ejercicio de la tenencia, debiendo ser descartada de plano.

     Por lo general, la separación de los padres es un acontecimiento que marca de por vida a los hijos. Es justamente para evitar mayores daños emocionales o sicológicos en los menores involucrados que la tenencia compartida es una alternativa de gran ayuda para mitigar el daño generado por la separación de los padres, así como también para proporcionarle a los hijos un mensaje de responsabilidad y afecto. Ahora bien, de no poder establecerse un régimen compartido, lo óptimo es otorgar la tenencia al progenitor que sea capaz de entender la importancia de una adecuada relación paterno y materno-filial, que no hace más que beneficiar la salud integral de los hijos.

     En aras de lo expuesto, se sugiere a los padres que durante y después de su separación adopten decisiones razonadas que tengan como principal premisa el beneficiar, proteger y anteponer los intereses del hijo frente a los de ellos. Entendiendo que sus hijos tienen todo el derecho de vivir en un ambiente sano; a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia que los quiera y valore; y que por ninguna causa o motivo se violente su integridad moral, psíquica y física.

     En un mundo moderno como el que nos ha tocado vivir, donde la igualdad de género es una realidad innegable; donde no existe un rol predeterminado para el padre o la madre dentro de una estructura familiar; y donde ambos progenitores se encuentran en la obligación de de proveer el sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores, según su situación y posibilidades, conforme lo prevé el artículo 235 del Código Civil; la determinación de la tenencia de un menor debe superar las anacrónicas y nefastas creencias de que es la madre –inexorablemente– la única persona capacitada para ejercerla y que esta válidamente podría ser ejercida por ambos progenitores de manera compartida y alternada.

     En efecto, en la actualidad las niñas no son criadas para ser perfectas esposas, madres y amas de casa. Tampoco se les limita sus aspiraciones educacionales, profesionales y personales, pudiendo decidir libremente respecto de su futuro. Las mujeres de hoy ejercen actividades disímiles a las del pasado; compiten en el mercado laboral en iguales condiciones que cualquier hombre; son abogadas, arquitectas, ingenieras, empresarias, doctoras, enfermeras, etc.; tienen metas académicas, profesionales y personales propias; y por lo general, al finalizar del día llega a su hogar igualmente agotada que un hombre. Sin embargo, toda esta gama de derechos ganados (por cierto, a pulso) conlleva a una innegable realidad: el fortalecimiento de la igualdad de género, no solo para beneplácito de la mujer sino también del hombre, quien muchas veces –en la actualidad– sigue padeciendo de los prejuicios en torno al ejercicio de funciones que se han creído de cargo exclusivo de las mujeres, como es el ejercicio idóneo de la tenencia de un menor de edad o la crianza de los hijos.

     Esta evolución hacia la igualdad de condiciones entre el hombre y la mujer, obliga también a evolucionar criterios jurídicos en beneficio de la familia y principalmente de los menores involucrados en un conflicto de intereses de los padres. Es así que debe dejarse de lado la creencia de que la tenencia única o unipersonal es la mejor modalidad u opción para resolver respecto del cuidado directo de los hijos, y por el contrario –dependiendo del caso concreto– instituir a la tenencia compartida como una solución viable a un problema familiar, donde ambos padres asumen la responsabilidad de la crianza de sus hijos, no quedando relegado uno de ellos a una suerte de mero espectador del crecimiento de sus hijos o simple proveedor alimentario, sin mayor injerencia o decisión en la vida y desarrollo integral de su prole.

     Finalmente, lo que trato de exponer, es que muy independiente del género o sexo de las partes dentro de un proceso de tenencia; es deber del juez especializado vislumbrar la verdad en cada caso, sin prejuicios que limiten u obnubilen su buen juicio y que le permita resolver no en función de los padres, sino en función del menor involucrado y su mayor beneficio. Es por ello que la pregunta que se debe hacer es: ¿Qué es más beneficioso para el menor, convivir con su madre, convivir con su padre o convivir de manera alternada con ambos?