LA NUEVA REFORMA DE LAS MICROEMPRESAS. Comentarios al régimen laboral establecido por el D.S. N° 007-2008-TR (

(Jorge Toyama Miyagusuku (*)/

Claudia Irujo Paredes (**))

SUMARIO: I. Introducción. II. El contexto y características de las mypes. III. Criterios de clasificación para determinar el tamaño de la empresa. IV. Principales novedades de la reforma de pymes. V. Efectos de la reforma. VI. Retos de la reforma de las mypes.

MARCO NORMATIVO:      •     TUO de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa del Acceso al Empleo Decente, Decreto Supremo N° 007-2008-TR (30/11/2008).      •     Reglamento del TUO de la Ley de promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa del acceso al empelo decente, Decreto Supremo N° 008-2008-TR (30/11/2008).

      I.     INTRODUCCIÓN

      Nuevamente el Estado ha modificado la regulación de las microempresas, en un nuevo intento por lograr que se formalicen y puedan incluir en planillas a sus trabajadores y tengan acceso a prestaciones sociolaborales. Las normas precedentes no lograron tener un impacto relevante en el mercado de las microempresas a tal punto que los niveles de registro al sistema formal no fueron los esperados.

     Esta vez el gobierno ha iniciado una nueva cruzada para tratar de incidir y modificar los niveles de informalidad, subempleo y precariedad que se aprecia en las microempresas. De un lado, ha incluido por vez primera a las pequeñas empresas dentro del régimen laboral –nuevamente, lo laboral es la medida relevante que detiene la formalidad y por la que se apuesta en este régimen–. De otro lado, existe un subsidio del Estado a favor de las aportaciones a la seguridad social (salud y pensiones) de cargo de las microempresas y sus trabajadores. Finalmente, se busca implementar una serie de herramientas para que las microempresas tengan incentivos hacia la formalidad (simplificación administrativa, mercados, acceso a créditos, etc.).

     A través de este artículo, nos referiremos al nuevo sistema de microempresas desde una percepción laboral exclusivamente y los efectos que puede tener esta reforma dentro del mercado de trabajo así como dentro de las propias microempresas.

      II.     EL CONTEXTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS MYPES

      La reforma normativa llevada a cabo sobre el segmento empresarial de las micro y pequeñas empresas –mypes–, resulta trascendental, considerando el impacto socioeconómico que las mismas tienen en el ámbito nacional. Tradicionalmente, el Derecho del Trabajo no tomaba en cuenta la dimensión del centro de trabajo para el estudio de las instituciones laborales. Las instituciones del Derecho del Trabajo eran abordadas sin que el tamaño de las empresas pudiera motivar un tratamiento específico –establecimiento de beneficios, restricciones o ventajas–.

     Sin embargo, el Estado, interesado en establecer ciertos mecanismos que incentiven a las micro y pequeñas empresas y también por la existencia de determinadas limitaciones para ciertas contrataciones, fue emitiendo una serie de disposiciones especiales en función al tamaño de las empresas. Además, el número de trabajadores que prestan servicios para las micro y pequeñas empresas se incrementó enormemente y ello motivó una mayor diferenciación de las empresas por su tamaño (1) .

     Los niveles de informalidad del sector resultan alarmantes y, a menor tamaño de empresa, la informalidad es mayor, lo cual se explicaría con la revisión de las características de este tipo de unidad empresarial. Ciertamente, a pesar de que no es posible establecer una definición única del término pequeña empresa (en el que incluiremos a las microempresas), sí podemos referir algunas de sus características concurrentes, que coadyuvan a la constitución de un rasgo común a todas ellas: la informalidad. Entre estas características tenemos (2) :

            Prima el aspecto personal o familiar.

            Mantienen una estructura sencilla de organización.

            Identidad entre propiedad y gestión.

     •     Presencia directa del empresario.

     •     Ideología familiar.

     Específicamente en torno a la microempresa tenemos que los contratos que se utilizan –cuando se registran en planillas– son los atípicos o están impregnados de una relación familiar no laboral, mientras que en cuanto a protección social encontramos que pocas personas tienen acceso a derechos laborales y niveles de protección social (salud y pensiones). En este sentido, el alcance de la protección laboral es escaso y en las microempresas, prácticamente, es inexistente, como se aprecia en el cuadro siguiente del Ministerio de Trabajo (ver cuadro N° 1).

     De un total de empresas peruanas, se estima que 98% son microempresas y que justifican el 42% del PBI y comprenden al 55% de trabajadores. Solamente el 9% tiene acceso a los derechos laborales y de seguridad social. Mientras que las pequeñas empresas (hasta 100 trabajadores) comprenden el 27% del empleo y el acceso de derechos sociolaborales llega al 25% (3) .

      III.     CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN PARA DETERMINAR EL TAMAÑO DE LA EMPRESA

      Hasta el momento nos hemos referido al contexto socioeconómico del segmento empresarial denominado micro y pequeñas empresas. Sin embargo, antes de continuar exponiendo las recientes modificaciones normativas realizadas en este ámbito, creemos conveniente detallar los principales criterios que se utilizan para establecer una clasificación de empresas en función de su tamaño (4) , teniendo en cuenta, claro está, la realidad peruana.

     Sobre las denominaciones, debemos mencionar que la identificación del tamaño de la empresa varía de acuerdo con los criterios de enfoque. De esta forma es posible utilizar desde la mera cuantificación del número de trabajadores o del capital de la empresa, hasta criterios cualitativos que toman en cuenta la gestión, o la complejidad de los procesos productivos (más bien su ausencia).

     Desde la perspectiva laboral, el criterio, hasta ahora habitual para calificar a las unidades productivas de menor escala, ha sido el número de trabajadores, aunque cabe referir que las legislaciones más recientes utilizan también la cantidad de ventas, e incluso dejan la calificación abierta en función de un organismo administrativo “ad hoc”.

      1.     El número de trabajadores

      Generalmente, el tamaño de la empresa está determinado por el número de trabajadores que se emplea, aunque no existe uniformidad en el señalamiento del número que determina las fronteras entre pequeñas, medianas, grandes y microempresas. Esto en razón del nivel de desarrollo del país, ya que, por ejemplo, mientras un mismo número de trabajadores permite calificar como pequeña o mediana a una empresa norteamericana o europea, en un número apreciable de países latinoamericanos ella sería calificada como grande.

     Entre los criterios empleados,  la OCDE (Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo) ha adoptado la siguiente calificación de las empresas:

     Muy pequeñas (hasta 19 trabajadores).

     Pequeñas (entre 20 y 99 trabajadores).

     Medianas (entre 100 y 499 trabajadores) y,

     Grandes (500 o más trabajadores).

      2.     El capital invertido

      Mediante este factor se tiene en cuenta el monto del capital invertido en la empresa, estimándose que son grandes las empresas en que el capital excede de un monto generalmente expresado en medidas referenciales; por ejemplo en Perú, las Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Así, son medianas aquellas que no llegan al mínimo capital señalado para las grandes; son pequeñas las empresas cuando no tienen el capital mínimo para ser calificadas como medianas y son microempresas aquellas cuyo capital es inferior al mínimo fijado para ser consideradas como pequeñas empresas.

      3.     El volumen de producción o de ventas

      Mediante este factor se tiene en cuenta el volumen de producción o de ventas para la medición del tamaño de una empresa que determinan la presencia de grandes, medianas o pequeñas empresas o de microempresas. Usualmente, mediante la utilización de este factor se prioriza la atención del volumen productivo o de las ventas, colocando en segundo lugar la cuantía del capital invertido y el número de trabajadores ocupados.

     En el caso peruano, se ha determinado la concurrencia de dos características especiales para que las unidades productivas puedan ser consideradas como micro o pequeña empresa. Estas características preestablecidas son el número de trabajadores y el nivel de ventas anuales.

      IV.     PRINCIPALES NOVEDADES DE LA REFORMA DE PYMES

      Para compensar las desigualdades de las pymes en relación con el resto de las empresas, el Estado debe comprometer su actividad de promoción de los menos favorecidos. No estamos ante normas que pretendan el mantenimiento de productores ineficientes, estamos ante una disposición que pretende que el Estado actúe positivamente, inclusive brindando facilidades iniciales, para que quienes tienen las desigualdades las compensen y puedan actuar en razonable igualdad de condiciones dentro de los mercados en los que les toque operar (5) .

     No solo debe reconocerse diferencias desde la óptica económica sino que es necesario también justificar esta división desde un punto de vista netamente laboral, pues ya no es posible hablar de micro, pequeña y mediana empresa como un todo. Hoy en día pueden constatarse diferencias más grandes entre el grupo conformado por las pequeñas y microempresas y las medianas y grandes empresas. Por ello, el Derecho del Trabajo considera los problemas de la mediana empresa más próximos a las dificultades de la grande, que a los relativos a las unidades más pequeñas (que con frecuencia representan la excepción o la especialidad) (6) . Es por estas consideraciones que el presente trabajo describirá la situación de las micro y pequeñas empresas, además de que la regulación laboral especial se orienta en esta dirección.

     Veamos ahora las principales reformas introducidas en cuanto a derechos laborales y de seguridad social introducidos a partir del Decreto Legislativo N° 1086 y su Reglamento que, luego, se han convertido en los Decretos Supremos N°s. 007-2008-TR y 008-2008-TR (Texto Único Ordenado de la Ley y Reglamento respectivamente).

     El mercado laboral peruano tiene altos niveles de informalidad, bajos salarios y reducidos niveles de protección social. Y, a medida que descendamos en la cantidad de trabajadores por empresa, menores serán los niveles de protección social. Reconociendo la realidad descrita en el punto precedente, en los últimos cinco años se han implementado una serie de reformas legales para tratar de brindar cobertura laboral y social a los trabajadores que laboran en las mypes. Las reformas se han dado en los años 2003 y 2008. Describiremos a continuación la implementada en el 2008.

     Con el propósito de incentivar a las microempresas a la formalización, la reforma ha previsto un sistema reducido y diferenciado de beneficios sociales a favor de los trabajadores de las microempresas. No obstante, la principal novedad viene marcada por la creación de un régimen laboral especial que ahora también incluye a las pequeñas empresas, a diferencia del anterior que solo estaba reservado para las microempresas.

     Desarrollando lo estipulado por el artículo 59 de la Constitución de 1993 y con el objeto de promover la competitividad, formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa, en el Perú se han desarrollado dos periodos. El primero, a partir de la promulgación de la Ley N° 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa y su Reglamento (2003), y el segundo con la vigencia del Texto Único Ordenada de Ley de Promoción de la Competitividad Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente - Ley Mype y su Reglamento a partir del 1 de octubre del 2008.

     En el primer período, la Ley N° 28015 definió a la micro y pequeña empresa como la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. La Ley N° 28015 estableció como política estatal la promoción de un entorno favorable para la creación, formalización, desarrollo y competitividad de las Micro y Pequeña Empresa (mype) y el apoyo a las nuevas iniciativas, a través de los Gobiernos Nacionales, Regionales y Locales; y estableció, en materia laboral, un marco legal especial para las microempresas que apela a la reducción de los costos laborales a fin de que estas unidades productivas puedan lograr un crecimiento económico con empleo sostenible.

     Esta norma, sin embargo, no generó una modificación relevante en el mercado de trabajo de las mypes. Los índices de informalidad y subempleo siguen alarmantes –entre los más altos de la región– y, pese a los esfuerzos que se realizaron, no se apreciaba una mejora relevante en el mediano plazo. Ante ello, se emitió el Decreto Legislativo N° 1086, que aprueba la “Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la mype y del Acceso al Empleo Decente”, modifica y complementa la Ley N° 28015, publicada el 3 de julio del 2003.

     Mediante esta segunda reforma del sector se establece la creación de un régimen laboral especial para pequeña empresa, que además ha visto su definición extendida, ahora se alcanza a más del 80% de los trabajadores que laboran en empresas de nuestro país. Por esta razón, la reforma normativa llevada a cabo en el sector, constituye una de las regulaciones más importantes de nuestros tiempos. De igual forma, otra principal diferencia con el régimen anterior radica en su carácter permanente. Ciertamente, la regulación previa preveía una aplicación estrictamente temporal, mientras que las disposiciones actuales son de carácter permanente.

     Por otro lado, se ha creado para el sector un régimen de seguridad social tanto en el ámbito salud como en pensiones, semisubsidiado por el Estado para el caso de las microempresas y también una reducción cuantitativa de los beneficios sociales de los trabajadores de las pequeñas empresas, en comparación con los del régimen laboral común.

     Como parte de la promoción y justificación de la reforma, el Poder Ejecutivo anunció como objetivos de la reforma los siguientes aspectos:

            Promoción de la competitividad.

            Formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas.

            Ampliación del mercado interno y externo.

            Promoción del empleo, inclusión social.

            Formalización de la economía.

            Acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia.

     Conforme adelantáramos brevemente en líneas precedentes, la ampliación del ámbito de aplicación del régimen laboral especial y sus beneficios, es la característica fundamental de la reforma sucedida. Así, en atención a la nueva legislación (ver cuadro N° 2).

     De esta forma se mantienen los requisitos de acceso para una microempresa (máximo 10 trabajadores) pero se crea un régimen especial intermedio a favor de las empresas que tengan hasta 100 trabajadores que comprende a las llamadas pequeñas empresas.

     En el mismo sentido, como mecanismos para llevar a cabo los objetivos planteados por la norma y coadyuvar al objetivo último de formalización del sector se han establecido las siguientes disposiciones:

      •     Constitución y registro de mypes

      La microempresa no necesita constituirse como persona jurídica, pudiendo ser conducida directamente por su propietario como persona individual. Podrá, sin embargo, adoptar voluntariamente la forma de empresa individual de responsabilidad limitada, o cualquiera de las formas asociativas o societarias previstas por ley, incluidas las cooperativas y otras modalidades autogestionarias.

     En ese sentido se ha establecido un sistema de constitución en línea en 72 horas (una suerte de “ventanilla única”), que actualmente ya viene funcionando. Cabe indicar que la inscripción en línea permite el registro automático en el Remype por el notario que condujo dicho procedimiento o, de ser el caso, por la cámara de comercio, el municipio de la localidad o la entidad correspondiente.

     El registro ante el Remype es indispensable por cuanto constituye el punto de partida para la aplicación de la política de promoción para el desarrollo y la competitividad del sector. A partir de lo expuesto, el certificado de inscripción en el Remype permite acceder beneficios como Incubadoras de empresas, Codemype, capacitación, fomento de asociatividad para exportaciones, acceso a compras del Estado, financiamiento, régimen laboral especial, aseguramiento en salud y pensiones.

      •     Régimen laboral especial

      En primer término, para la aplicación del régimen laboral especial debe cumplirse con los requisitos de número de trabajadores y niveles de ventas, y haber cumplido con el registro en Remype. Sin embargo, su aplicación no es extensiva a micro y pequeñas empresas sujetas a otros regímenes laborales especiales, excepto por aquellas del régimen agrario, para las cuales es optativo.

     Respecto de la disminución de derechos, la norma precisa que el régimen laboral especial no será aplicable a trabajadores que hubieran estado sujetos al régimen laboral general. En este supuesto, se restringe su aplicación incluso tras cese y recontratación, salvo que transcurra un año desde el cese. Lo expresado es consecuencia del carácter protector del Derecho Laboral, anulando los casos de simulación o fraude.

     Cabe anotar, que como la mayoría de normas en el sector laboral, el régimen especial constituye un mínimo elemental, que puede ser mejorado por convenio individual o colectivo o por decisión unilateral del empleador.

     En términos generales, los trabajadores de las microempresas (hasta 10 trabajadores) solo tienen derecho a las vacaciones (15 días) y protección frente al despido arbitrario (1/3 del previsto para el régimen general), siendo los únicos derechos laborales reconocidos a favor del personal. En el caso de las pequeñas empresas (hasta 100 trabajadores), se prevé, en términos generales, la reducción del 50% de los beneficios laborales establecidos para los trabajadores del régimen laboral general.

             Nueva protección social para las mypes

     A partir de la reforma, las microempresas cuentan con un sistema de salud semisubsidiado por el Estado, denominado componente Semisubsidiado del Seguro Integral de Salud. El costo del referido sistema será asumido parcialmente subsidiado por el Estado Peruano condicionado a la presentación anual del certificado de inscripción vigente del Registro Nacional de Micro Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

     En este sistema, el empleador efectuará un aporte mensual por cada trabajador afiliado, equivalente a la mitad del aporte mensual total del componente Semisubsidiado del Seguro Integral de Salud, la mitad restante será asumida por el Estado. A la fecha, el costo de lo que debería asumir el empleador asciende a S/.15.00 mensuales. Es importante precisar que este sistema tiene limitaciones en relación con las prestaciones de salud tales como cantidad de atenciones y topes respecto del costo de las atenciones médicas, a diferencia del régimen ordinario de EsSalud.

     Los trabajadores y conductores de la microempresa serán afiliados a dicho sistema de salud. Sin embargo, el microempresario puede optar por afiliarse y afiliar a sus trabajadores como afiliados regulares del Régimen Contributivo de EsSalud, no subsidiado por el Estado, sin que ello afecte su permanencia en el régimen laboral especial. En este caso, el microempresario asume el íntegro de las aportaciones.

     De igual forma, con el objeto de expandir la protección social al ámbito pensionario se crea el Sistema de Pensiones Sociales. En este régimen, el Estado efectúa un aporte anual hasta por la suma equivalente a los aportes mínimos mensuales que realice efectivamente el afiliado.

     Con la creación de este nuevo sistema, los trabajadores y el conductor de las microempresas pueden afiliarse voluntariamente al Sistema Nacional de Pensiones, el Sistema Privado de Pensiones o el Sistema de Pensiones Sociales, regulado por el Título VII de la Ley. Sin embargo, para acceder al Sistema de Pensiones Sociales, los trabajadores y conductores de la microempresa no deben estar afiliados a otro régimen previsional; al igual que el sistema de salud, estamos ante limitaciones (topes) sobre el monto de la pensión de jubilación cuando los trabajadores de microempresas se afilian a este sistema especial de aseguramiento previsional.

     Por otro lado, los trabajadores de la pequeña empresa son afiliados regulares del Régimen Contributivo de EsSalud, sin distinción alguna y deberán obligatoriamente afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social o al Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.

     En el cuadro N° 3 se detallan los principales beneficios y costos aplicables a las micro y pequeñas empresas más las previstas para el régimen general.

     Como se aprecia, el Estado ha reducido al casi 10% los beneficios previstos para el régimen general a favor de los trabajadores de las microempresas mediante dos mecanismos: la simple reducción de beneficios laborales y el subsidio en las coberturas de salud y pensiones. En este último caso, cabe indicar que las prestaciones sociales tienen ciertos límites y alcances en relación con las previstas en forma general para los demás regímenes (topes para atenciones médicas y prestaciones de jubilación). Entonces, la hipótesis de la última reforma laboral ha sido: reducir los beneficios laborales para alcanzar la formalidad de las empresas y que estas tengan acceso a prestaciones sociales y laborales.

     De esta forma, tenemos tres categorías de trabajadores: i) la gran empresa (que laboran en empresas de más de 100 trabajadores), con todos los derechos laborales y todas las prestaciones sociales; ii) la mediana empresa (que laboran en empresas de hasta 100 trabajadores), con parte de los derechos laborales y todas las prestaciones sociales; y, iii) la microempresa (que laboran en empresas de hasta 10 trabajadores), con mínimos derechos laborales y prestaciones sociales mínimas.

      •     Extensiones y exclusiones:

     La propia norma ha determinado su ámbito de aplicación así como aquellos supuestos específicos en los que sus disposiciones se aplicarán por extensión. Así, se ha referido a las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos o agrupaciones de vecinos. Ahora bien, la extensión opera para trabajadores que prestan servicios en común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y similares, siempre y cuando no excedan de 10.

     Al igual que los supuestos de extensión, la norma también precisa qué micro y pequeñas empresas, a pesar de calificar como tales de acuerdo a las características antes indicadas, se encuentran excluidas del régimen laboral especial; estas son las micro y pequeñas empresas que:

     -     Constituyan grupo económico o tengan vinculación económica: estén bajo el control de una misma persona natural o jurídica, más del 30% del capital pertenece a un mismo accionista, titulares son cónyuges, misma garantía respalda obligaciones, más del 50% de las obligaciones sean acreencias de otra que no es del sistema financiero, etc.

     -      Falseen información.

     -      Dividan sus unidades empresariales.

     -      Bares, discotecas, juegos de azar o afines (el MTPE determina cuáles son las actividades afines).

      V.     EFECTOS DE LA REFORMA

      De acuerdo con una reciente información publicada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) en su página web (14) , en menos de un mes, más de 35 mil trabajadores han accedido a los beneficios de la nueva Ley Mype como son el seguro social y la pensión cofinanciados por el Estado, a través del registro que esta entidad administra.

     Asimismo, se ha determinado que la mayor parte de ellos labora en el sector comercio de repuestos de vehículos y automotores (9,282); industria manufacturera (6,667); actividades inmobiliarias (6,360); y hoteles y restaurantes (4,038). Teniendo en cuenta la ubicación geográfica, tenemos que más de la mitad de trabajadores beneficiados (59.6%) labora en Lima, lo que representa 21,202 personas. En menor medida figura el personal del interior del país de las ciudades de Arequipa (2,264), La Libertad (2,028), San Martín (1,543), Callao (1,112) y Piura (945).

     Vale precisar que siguen siendo las microempresas las que han accedido con mayor frecuencia (82.3%) a la nueva Ley Mype mientras que la pequeña empresa se encuentran en menor proporción (17.7%). Hasta el momento, un total de 9,777 unidades económicas se han inscrito en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (Remype) lo que ha permitido que sus trabajadores reciban los beneficios de la nueva legislación.

     Los pronósticos a partir de la modificación normativa del sector se pueden resumir en el cuadro N° 4.

     Entonces, pese a las cifras que hemos descrito, todavía existe mucho camino por recorrer. Es probable que la mayoría de las microempresas no se formalice porque: i) buena parte de ellas pagan a su personal menos del mínimo legal (el promedio no supera los 450 soles, según la consultora Apoyo) y la formalización importaría pagar dicho sueldo; ii) no existe mayor atractivo comercial y empresarial para formalizarse; iii) no quedan claras las ventajas para que las micro y pequeñas empresas se formalicen; iv) el régimen tributario continúa representando un alto costo para las micro y pequeña empresas; y, v) existe una arraigada cultura de informalidad que trasciende lo laboral y que importa una reforma educativa que se relaciona con los estándares educativos.

     El concepto de “mercado de trabajo” refiere a dos componentes base: por un lado, al intercambio producido entre capital y trabajo regido por las leyes de la oferta y la demanda; y, por otro, al espacio en el que dicho intercambio se produce (15) . Se trata, por tanto, de una institución compleja que si bien presenta una base económica, admite multiplicidad de enfoques. En todo caso, es conveniente precisar que no nos encontramos frente a una realidad aprensible única o completamente desde una perspectiva jurídico-normativa; si bien el ordenamiento jurídico en general y el ordenamiento laboral en particular abordan a través de algunas de sus instituciones (sistema impositivo, formas de contratación laboral) la problemática del mercado de trabajo, presentan en términos reales solo una capacidad relativa de incidir en ella.

     Aun la anotada complejidad del fenómeno, en ocasiones es frecuente limitar sus alcances a su dimensión jurídica e incluso a su dimensión jurídico-laboral, restando importancia a la influencia que factores como el mercado de capitales, la innovación tecnológica, los niveles educativos, las tasas de natalidad, ejercen sobre la conformación y evolución del mercado de trabajo. Esta acepción limitativa presenta el grave riesgo de reducir cualquier diagnóstico del mercado de trabajo a la evaluación de sus parámetros jurídicos y consecuentemente, a limitar las posibilidades de intervención frente a eventuales desajustes al plano normativo. Igualmente, esta tendencia conlleva comúnmente a la errada apreciación de que es la norma jurídica o la legislación laboral los factores de freno al discurrir eficiente del mercado del trabajo y al crecimiento económico (16) . Ciertamente, como hemos señalado, la norma jurídica y en concreto la norma laboral influyen en el mercado de trabajo y constituyen un vehículo importante para el cumplimiento de determinados objetivos (facilitar la contratación, relajar la protección contra el despido); sin embargo, resultan elementos insuficientes para realizar cambios decisivos en su discurrir. Este parece ser el caso de las reformas implementadas a las PYMES: concentradas en lo laboral y, por ello, es previsible que los resultados de la reformas no tendrán un impacto relevante en el mercado de trabajo.

     Ciertamente, es indudable que la nueva reforma permitirá una reducción de los costos fijos laborales de los micro y pequeños empresarios. En particular, con la extensión de la definición de pequeña empresa, que ahora puede contratar hasta 100 trabajadores con beneficios reducidos. Sin embargo, aquí podemos enfrentarnos a una incongruencia preocupante, como es la posibilidad de que el empresario se beneficie con el crecimiento del negocio (mayor producción) sin que esto se vea reflejado en los beneficios de los trabajadores, sino por el contrario, ya que en el corto plazo los nuevos trabajadores recibirán sustancialmente menos beneficios que los contratados con anterioridad a la norma y en el futuro las recontrataciones que se generen también iniciarán en un nivel de beneficios inferior.

     Creemos que es importante reconocer la desventaja con que cuentan estas unidades empresariales de menor tamaño, pero ¿es realmente una empresa de 100 trabajadores y hasta 5’950,000.00 nuevos oles una empresa débil que necesite de especial protección o condiciones para su desarrollo? Probablemente sea necesario analizar aspectos cualitativos más que cuantitativos para encontrar una definición adecuada de pequeña empresa. Por ejemplo, sería interesante analizar su nivel de productividad, el nivel de capacitación y valor agregado con que cuenta, entre otros. Quizás características como las expuestas nos lleven a concluir de manera más exacta cuándo una empresa de 100 trabajadores merece o requiere de un régimen laboral especial.

      VI.     RETOS DE LA REFORMA DE LAS MYPES

      La nueva regulación de las mypes tiene una serie de retos y que se concentran en una sola dirección: acceso a derechos laborales y sociales para los trabajadores de las mypes. Para ello, los temas que se deben trabajar son los siguientes:

      Coordinación “trabajo-producción”. Tras la división de competencias donde el Ministerio de la Producción se encargará de la regulación y promoción de las mypes y el Ministerio de Trabajo de la fiscalización de las mismas, deberá exigirse un trabajo conjunto y coordinado entre los sistemas de regulación y fiscalización.

      Fiscalizaciones adecuadas. En el plano concreto de las inspecciones laborales, para las microempresas las fiscalizaciones son de orientación y debería implementarse los planes de formalización previstos en las normas que importan una asesoría y monitoreo en la adecuación legal y, por otro lado, sanciones drásticas para los casos de simulación y fraude (mypes ficticias que son fruto de una estrategia de grandes empresas para precarizar la situación laboral).

      Atracción comercial. Para que una mype encuentre atractivo el sistema legal debe tener ventajas comerciales, verse involucrado a la formalidad por conveniencias económicas: acceso a créditos, cadenas comerciales, capacitación, ferias, etc. Esta reforma laboral, concentrada en la reducción de costos laborales y un subsidio a las empresas para que puedan acceder a la formalidad no tendrá un relevante efecto en el mercado de trabajo, si solo se concentra en la reducción de costos y flexibilización laboral, sin incentivos comerciales cualitativos, ventajas comparativas reales para las empresas que apuestan por la formalidad, tratamiento para la inversión en capacitación, marco para la elevación de la productividad y competitividad, etc.

      Cultura. La informalidad laboral es consecuencia de la cultura hacia la informalidad que tenemos. Así, resulta necesario capacitar y difundir en los colegios, universidades, gremios, etc. más que las obligaciones, las ventajas de la formalidad, así como el respeto por los derechos laborales y sociales.

      Integración administrativa. Las licencias de funcionamiento así como otros requisitos administrativos (seguridad y salud así como trámites ante Sunat, por ejemplo), deben actuar con flexibilidad y rapidez para que no sean un límite a la formalización.

      Reformas pendientes. Todavía son necesarias varias reformas tales como simplificación tributaria (monotributo), plena integración administrativa, progresividad en la percepción de derechos laborales y sociales –como por ejemplo, acceso pleno a los sistemas de salud–, etc.

     La sola reducción de costos laborales no es determinante para lograr la formalización. Estamos ante un fenómeno complejo que requiere una actuación no solamente desde la perspectiva laboral sino que también son ejes centrales –tal vez más importantes que el Derecho Laboral– los aspectos comerciales, tributarios, administrativos y financieros que son relevantes para insertar dentro del sistema productivo y laboral a las empresas y trabajadores de las microempresas.

      NOTAS:

     (1)     Al respecto, puede verse VON POTOBSKY, Gérald. “Pequeñas y medianas empresas y Derecho del Trabajo”. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol. 112. OIT. Ginebra, 1993 y; VEGA RUIZ, María Luz. “El derecho del trabajo y la pequeña empresa en América Latina: resurge el debate”. En: Revista Asesoría Laboral . Lima, abril de 1996, p. 8 y ss.

     (2)     Para mayor información puede verse ÁLVAREZ DEL CUVILLO, Antonio. Vicisitudes y extinción de la relación de trabajo en las pequeñas empresas , CES, Madrid, 2007.

     (3)     Fuente: Ministerio de Trabajo / Apoyo

     (4)     Para mayores detalles puede verse MORGADO VALENZUELA, Emilio. “Las relaciones de trabajo y el tamaño de la empresa”. En: Las relaciones de trabajo en el siglo XXI . Apert. Lima, 1999, pp. 45 y ss.

     (5)     BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “ La Constitución de 1993 - Análisis Comparado”. En: Revista Jurídica. Lima, 1998, p. 356.

     (6)     VEGA RUIZ, María Luz. “El Derecho del Trabajo y la pequeña empresa en América Latina: Resurge el debate”. En: Asesoría Laboral, Lima, abril de 1996, p. 9.

     (7)     Es un aporte obligatorio desde el cuarto año de servicios. Se ha colocado el valor aplicable para un empleado.

     (8)     Son aguinaldos pagados en julio (Fiestas Patrias) y diciembre (Navidad), equivalentes a una remuneración mensual.

     (9)     Es un aporte semestral del empleador equivalente a 1.17 remuneraciones mensuales por año de servicios y que se deposita en una entidad financiera. El 50% es de disponibilidad inmediata del trabajador y el 50% restante puede ser retirado solamente al cese más los intereses generados (en una suerte de seguro de desempleo).

     (10)     Se incluye un porcentaje referencial promedio.

     (11)     Las empresas que generan rentas de tercera categoría con más de 20 trabajadores deben distribuir utilidades laborales a favor de sus trabajadores.

     (12)     Es un impuesto que solamente se aplica a los trabajadores con un ingreso anual superior a 7 UIT.

     (13)     La afiliación al sistema previsional es obligatoria pero el trabajador puede optar entre afiliarse al sistema privado (AFP) o público de pensiones (ONP). No es posible, como regla general, el traslado del sistema privado al público pero sí es posible que ocurra lo contrario (traspaso del sistema público al privado).

     (14)     <http://www.mintra.gob.pe> el 2008-11-18.

     (15)     GARCÍA MURCIA, Joaquín. “Perspectivas jurídicas de la reforma del mercado de trabajo”; en: José Luis Monereo Pérez (coord.). La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad social . Ed. Monográfica, Granada, 1996, p. 15.

     (16)     GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., pp. 15-16.