LA PENALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA FAMILIAR ¿Incongruencia legal o medida efectiva
? (Cecilia Isabel Siadén Añí (*))
SUMARIO: I. Análisis del problema. II. Sobre las propuestas. III. Sobre la efectividad de sancionar penalmente la violencia familiar y los presupuestos de los artículos 121-B, 122-B y 441 del Código Penal según las incorporaciones y modificaciones de la Ley Nº 29282.
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I. ANÁLISIS DEL PROBLEMA
En la actualidad, la violencia familiar es reconocida como un problema social que impide el desarrollo y superación de las personas que la sufren, motivo por el cual se le conoce como una afectación de salud pública, constituyendo además una grave violación de los derechos humanos fundamentales (1) .
Esta situación ha generado una latente preocupación en los Estados, quienes se han visto en la necesidad de incorporar e implementar estrategias de acción para prevenir y sancionar este fenómeno social.
Y no podría ser de otra manera dado el rol protagónico que cumple la familia en la cimentación de las conductas sociales de los ciudadanos. No olvidemos que es el centro de educación y, por lo tanto, de transmisión de valores morales y culturales; por eso, cuando al interior de ella se producen actos de violencia, ello no solo constituye un grave riesgo para dicha familia sino para toda la sociedad.
El problema de la violencia familiar ha trascendido a ámbitos internacionales. Así lo ha entendido la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) realizada en Viena en 1993. En dicho instrumento internacional se reconoce expresamente que la violencia contra las mujeres constituye una violación de los derechos humanos.
En el Perú, en los últimos meses, el problema de la violencia familiar ha ocupado un área especial en las discusiones políticas y jurídicas de nuestro país como consecuencia de una serie de propuestas que buscan penalizar estos comportamientos a través de sanciones drásticas como respuesta a la inefectividad de la normativa en la materia actualmente vigente.
Así, recientemente (con fecha 27 de noviembre de 2008) ha sido publicada en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29282, que entre sus principales articulados incorpora los artículos 121-A, 122-B y modifica el artículo 441 del Código Penal, tipificando de ese modo como delitos a una serie de comportamientos relacionados con la “violencia familiar”.
Al respecto, habrá que preguntarnos si más allá de propuestas y decisiones de gran popularidad social, su fundamento técnico y jurídico garantiza que la violencia familiar disminuya considerablemente.
Como primer peldaño a la discusión de esta problemática, es necesario precisar que las disposiciones legales sobre el tema reflejan una cultura de humanización de nuestras sociedades frente al abuso y discriminación sufrida por muchas personas en el seno de la familia.
Así, podemos afirmar que legislar sobre violencia familiar en el Perú ha sido el resultado de muchos años de trabajo y esfuerzos que han sido materializados en diversas normativas (además de las estrategias de intervención ejecutadas por organizaciones públicas, privadas y la sociedad organizada) que representaron el quebrantamiento de una cultura de legalidad tradicionalista, donde, por ejemplo, las situaciones de violencia contra las mujeres no eran consideradas como un tema de relevancia nacional.
Como sucinta referencia a lo señalado, se debe advertir que a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1979 se proclamó la igualdad de todos los derechos de los ciudadanos. Luego, el Código Civil de 1984 atribuyó iguales derechos y obligaciones entre varones y mujeres (el Código anterior, de 1936, omitió este tipo de regulaciones).
En este recorrido evolutivo, si bien es cierto que la Constitución Política actual (1993), no señala específicamente una política de protección frente a la violencia familiar, su artículo 4 establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio”, reconociendo a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
En este contexto, el 24 de diciembre de 1993 se publicó la Ley Nº 26260, Ley que establece las políticas del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar, la cual constituyó un hecho histórico en el Perú, ya que estableció pautas para la denuncia e investigación de hechos de violencia familiar, siendo por aquel entonces uno de los primeros países en producir leyes especiales en esa materia.
Con los años, esta normativa sufrió una serie de modificaciones en aras de garantizar una mayor protección a las víctimas. Paralelamente ha sido fortalecida por políticas nacionales y proyectos desarrollados por diversas instituciones del país, muchas veces con apoyo de la cooperación internacional.
Sin embargo, pese a todos los esfuerzos desplegados, las estadísticas muestran una situación preocupante. Así, solo en el 2007 se han atendido en los Centros de Emergencia Mujer un total de 33,253 casos de violencia familiar. A su vez, la Unidad Gerencial de Diversificación de Servicios del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - Mimdes registra que desde el año 2002 al 2007 el 47.33% de los grupos vulnerables a la violencia familiar están en el rango de edad de 26 a 45 años, además estas cifras precisan que 28.8% está conformado por menores de 0 a 17 años.
Frente a esta situación, surgen una serie de interrogantes que buscan explicar la magnitud de las cifras y las razones que permiten que estos comportamientos sigan sucediendo en nuestra sociedad con una dinámica y cotidianidad alarmante en donde el Estado y la sociedad se ven incapacitados para reaccionar con efectividad frente a esta problemática.
Por ello, en el marco de este dilema, una de las propuestas más promocionadas por el Legislativo ha sido la penalización a los sujetos activos de la violencia familiar como mecanismo de intervención al fenómeno social. En tal sentido, es conveniente que en las siguientes líneas analicemos las propuestas y los contenidos de la Ley Nº 29282 a fin de verificar su utilidad.
II. SOBRE LAS PROPUESTAS
El segundo peldaño de nuestro análisis está encaminado al estudio de las propuestas presentadas al Legislativo que abogaban por sancionar penalmente la violencia familiar. En tal sentido, entre las principales propuestas presentadas al Legislativo podemos señalar:
a. Proyecto de Ley Nº 542/2006 (Proyecto de Ley que tipifica el delito de violencia endofamiliar). Esta iniciativa propone incorporar en el artículo 151 al Código Penal, con la siguiente tipificación:
“ Artículo 151.- Delito de violencia endofamiliar
Configura delito de violencia endofamiliar, quien de manera habitual emplee la fuerza, intimidación o haga objeto de persecución a su cónyuge o ex cónyuge, conviviente o ex conviviente, con quien haya procreado un hijo, ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado pariente en línea recta, colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con la finalidad de causarle daño físico, psicológico o ambos, independiente que pueda o no producir lesiones, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
b. Proyecto de Ley Nº 614/2007 (Proyecto de Ley que modifica el capítulo III, del Título I del Libro Segundo y el Título II del Libro Tercero del Código Penal) . Este proyecto proponía incorporar el artículo 124-B y modificar los artículos 121-A, 122-A, 151 y 145 del Código Penal según los siguientes textos:
“ Artículo 124-B.- Violencia familiar
El que maltrate física o psicológicamente sin causar lesión o cause daño físico o psicológico a su cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, ascendiente, descendiente, pariente en línea colateral, a aquel con quien haya procreado hijos en común o a quien habite en su mismo hogar, siempre y cuando no medie relación contractual o laboral, será reprimido con pena privativa de libertad de dos a cuatro años”.
“ Artículo 121-A.- Agravantes
En los casos previstos en la primera parte del artículo anterior, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36, inciso 5.
Igual pena se aplicará cuando el agente sea cónyuge, ex cónyuge conviviente, ex conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, pariente colateral de la víctima o cuando haya procreado hijos en común con la víctima o cuando la víctima habite en su mismo hogar siempre y cuando, en este último caso, no medie relación contractual o laboral.
Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años”.
“ Artículo 122-A.- Agravantes
En los casos previstos en la primera parte del artículo anterior, cuando la víctima sea menor de 14 años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36, inciso 5.
Igual pena se aplicará cuando el agente sea cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, pariente colateral de la víctima o cuando haya procreado hijos en común con la víctima o cuando la víctima habite en su mismo hogar siempre y cuando, en este último caso, no medie relación contractual o laboral.
Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años”.
“ Artículo 151.- Coacción
El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impida hacer lo que ella no prohíbe será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Cuando el agente sea cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, pariente colateral de la víctima o cuando haya procreado hijos en común con la víctima o cuando la víctima habite en su mismo hogar siempre y cuando, en este último caso, no medie relación contractual o laboral, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”.
“ Artículo 441.- Lesión dolosa y lesión culposa
El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiere hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.
Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea tutor, guardador o responsable de aquel.
Cuando la lesión se cause por culpa y ocasione hasta 15 días de incapacidad, la pena será de sesenta a ciento veinte días-multa”.
c. Proyecto de Ley Nº 2522/2007 (Proyecto de Ley que incorpora el artículo 124-B, modifica los artículos 68, 121-A y 122-A del Código Penal y tipifica el delito de violencia familiar) . Esta iniciativa comprende lo siguiente:
“ Artículo 124-B.- Violencia familiar
Se reprimirá con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor a tres años y con sesenta a ciento cincuenta días multas, a quien produzca daño en el cuerpo o en la salud que requiera menos de diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o daño psicológico acreditado con el procedimiento de evaluación que determine la violencia psicológica que afecte la salud de la persona agraviada, siempre y cuando sea causado entre cualesquiera de las siguientes personas:
- Cónyuge.
- Ex cónyuge.
- Convivientes.
- Ex convivientes.
- Ascendientes.
- Descendientes.
- Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
- Que hayan procreado hijos en común.
- Quienes habiten en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales”.
“ Artículo 68.- Causal de exención de pena
El Juez podrá eximir de sanción si la responsabilidad del agente fuera mínima, en los casos que el delito se encuentre previsto con pena privativa de libertad no mayor de dos años, con pena limitativa de derechos o con multa.
No procederá eximir de sanción para los casos establecidos en el artículo 124-B del Código Penal”.
“ Artículo 121-A.- Lesiones graves en violencia familiar y en menores de edad
En el caso de haber causado lesiones graves de acuerdo a lo señalado en el artículo anterior, cuando la víctima sea menor de dieciocho años y el agente sea el padre, la madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, con suspensión o pérdida de la patria potestad en el caso de los padres. Igual pena se aplicará en los casos de violencia familiar cuando la víctima sea cualquiera de las personas previstas en el artículo 124-B del Código Penal.
Si la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de veinte años”.
“ Artículo 122-A.- Lesiones leves en violencia familiar y en menores de edad
En el caso previsto en la primera parte del artículo anterior, cuando la víctima sea menor de dieciocho años y el agente sea el padre, la madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años, con suspensión o pérdida de la patria potestad en el caso de los padres. Igual pena se aplicará en los casos de violencia familiar cuando la víctima sea cualquiera de las personas previstas en el artículo 124-B del Código Penal.
Si la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años”.
En las exposiciones de motivos de todas estas iniciativas legislativas encontramos diversos argumentos que buscan justificar las medidas penalizadoras, donde se señala la intención de castigar el ejercicio de la violencia física, psicológica o ambas sobre determinadas personas con las que existe una relación familiar o de convivencia, de adoptantes o adoptados, de ascendientes o descendientes, en línea recta o colateral, no precisando para su consumación de un resultado lesivo concreto, bastando el ejercicio habitual de la violencia (2) .
En otro caso se prescribe que una de las deficiencias de nuestro Código Penal es la falta de una regulación específica del delito de violencia familiar, lo que supone un vacío que debe ser subsanado (3) . Y, por último, se sustenta que la iniciativa legislativa no tiene como objetivo la sanción del agresor sino, por el contrario, busca la protección de la víctima, constituyéndose como uno de los principales marcos normativos dirigidos a prevenir, atender y promover la erradicación de la violencia que se produce en el ámbito familiar (4) .
III. SOBRE LA EFECTIVIDAD DE SANCIONAR PENALMENTE LA VIOLENCIA FAMILIAR Y LOS PRESUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 121-B, 122-B Y 441 DEL CÓDIGO PENAL SEGÚN LAS INCORPORACIONES Y MODIFICACIONES DE LA LEY Nº 29282
La reciente modificación del Código Penal referida a la calificación delictiva de la violencia familiar se ha materializado a través de la Ley N° 29282, en los siguientes términos:
“Artículo 121-B.- Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar
El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años”.
“ Artículo 122-B.- Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar
El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años”.
“ Artículo 441.- Lesión dolosa y lesión culposa
El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.
Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctima sea menor de catorce años o la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel.
Cuando la lesión se causa por culpa y ocasiona hasta quince días de incapacidad, la pena será de sesenta a ciento veinte días-multa”.
En todos estos casos, tanto a nivel de iniciativas legislativas como en la propia Ley Nº 29282 se aprecia que al margen de los sustentos teóricos, la intensión principal es otorgarle a la violencia familiar la categoría de delito, esto en razón de que la violencia familiar, tanto física como psicológica, constituye uno de los ilícitos más denunciados en todo el Perú, sin embargo, a nuestro entender esta medida resulta discutible.
Para resolver esta situación, debemos traer a colación el principio de extrema ratio y de subsidiariedad, según la cual el Derecho Penal ha de entenderse como última ratio o mejor como extrema ratio. Esto significa que el Estado solo puede recurrir a él cuando han fallado todos los demás controles, ya sean formales o informales. En este caso la reacción penal viene a ser un recurso de excepción frente al conflicto social. Asimismo, la subsidiariedad implica que se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal.
Al respecto, debemos preguntarnos si en el tema de la violencia familiar se han agotado todos los mecanismos de intervención estatal que justifiquen la aplicación de una sanción penal específica.
Según lo expuesto, y atendiendo a la esencia del Derecho Penal, no se justificaría sancionar penalmente la violencia familiar, puesto que aún no se han realizado los esfuerzos necesarios para efectivizar una adecuada intervención estatal frente a la problemática. En la actualidad, un gran porcentaje de la población peruana convive en espacios de marginalidad, falta de acceso a la educación, escasas oportunidades de desarrollo y una cultura de legalidad resquebrajada, situaciones que no tendrían como solución una pena privativa de libertad, pero que, sin embargo, son las fuentes donde se engendra la violencia social y, en este caso, se busca traspasar la responsabilidad social de las organizaciones preventivas y formativas al sistema de justicia penal desconociendo con ello la necesidad de imprimir mayores esfuerzos frente a esta problemática.
En el campo estrictamente de tipificación penal, el describir como delictiva a la violencia familiar, según lo establecido por la Ley N° 29282, nos lleva a reflexionar que desde un aspecto de técnica legal se demuestra una exclusiva intencionalidad de aprobar una norma populista, puesto que las modificaciones pudieron ser incorporadas como agravantes en los artículos a la fecha existentes y no como un sinónimo de estigma delictivo.
Otro aspecto es la gravedad de las penas. En la actualidad tanto los delitos de lesiones graves como leves en su estado culposo o doloso se caracterizan por presentar penas altas que en muchos casos no son proporcionales a la afectación y que, por el contrario, no han podido ser instrumentos de disminución de la delincuencia y violencia en el país.
Asimismo, habrá que preguntarnos qué tan escasa puede ser una sanción de hasta ocho años de pena privativa de libertad por una lesión grave o hasta de dos años por una lesión leve, o de penas que van desde los cuatro hasta los doce años en los casos en que la lesión (grave o leve) trae como consecuencia la muerte.
Hasta antes de la modificatoria las referidas penalidades eran las que se encontraban vigentes como un mecanismo de sanción general. Si analizamos con frialdad esta situación, no encontramos justificación a esta sobrecriminalización. Pero esta afirmación nos lleva a la siguiente reflexión: ¿qué es lo que no está funcionando? Ante esta interrogante, la respuesta lógica es que el problema no es la cantidad de los años de pena privativa de libertad aplicados, sino la eficiencia e inmediatez de su aplicación.
Por ello, consideramos que atender el problema de la violencia familiar no se debe agotar en una sanción privativa de libertad que particularice el comportamiento reprochable, sino que se deben buscar mecanismos que permitan que la ley verdaderamente se cumpla y no sea una simple descripción positiva sin mayores repercusiones de cambio. En este sentido, la tipificación penal no es el mejor camino; las víctimas de la violencia familiar desean que al acudir a denunciar estos hechos las instituciones responsables brinden un servicio inmediato y efectivo garantizando su protección y un trato adecuado, y siendo inflexibles para sancionar a los agresores cuando su accionar se encuadre dentro de los delitos que se encuentran tipificados en la ley penal como situaciones agravadas.
Ahora bien, un enfoque técnico-jurídico no aporta ninguna garantía de que disminuirá el problema de violencia familiar, ni está en condiciones de sugerir programas, estrategias o incluso meras directrices para intervenir en este.
Proponer la violencia familiar como un delito implica constreñirnos a la simple descripción de una acción típica, antijurídica y culpable, lo cual implicaría afirmar muy poco sobre la preocupante realidad de la violencia familiar. El Derecho Penal solo aporta seguridad e instrumentos de control, pero la reacción a la violencia familiar no puede ser exclusivamente jurídica, la eficacia de un abordaje a la violencia familiar no puede tomar como único indicador el grado de satisfacción de la pretensión punitiva del Estado, sino también la de otras legítimas expectativas de los implicados en el drama de la violencia familiar, la víctima por ejemplo.
Por ello, la propuesta frente a la problemática sería la de generar un sistema de calidad para atender a las víctimas a través de la simplificación de los procedimientos actualmente establecidos para estos casos, implementando los mecanismos suficientes de protección y recuperación de las víctimas y logrando que los responsables de estos actos reprochables asuman las responsabilidades que legalmente les corresponde.
Pese a los cuestionamientos hasta aquí mencionados, es importante resaltar los aportes incorporados por la Ley Nº 29282 con respecto a la eliminación de toda forma de conciliación durante la denuncia policial, sobre el registro de agresores y víctimas del Ministerio Público, las medidas de protección inmediata, las medidas cautelares, y el valor probatorio de los certificados médicos. Estos son aspectos que permitirán un mejor trabajo por parte de los operadores de justicia.
Finalmente, el Estado no puede dejar de desconocer su rol en la prevención de la violencia familiar, el cual debe materializarse en programas sociales diseñados bajo un sólido sustento técnico que permita evaluar sus resultados en la disminución de los factores de riesgo que impulsan los comportamientos violentos y el fortalecimiento de los factores de protección que permiten que el ciudadano se vea menos vulnerable a la problemática y más propenso a respetar el derecho de los demás.
Desde un análisis de costo-beneficio, esto resultaría más beneficioso puesto que la gran inversión realizada en programas sociales adecuados y con sustento técnico, mejoraría la calidad de vida de las personas, generaría espacios para el desarrollo social y disminuiría la posibilidad de movilizar a todo el aparato de justicia por conductas violentas debido a la alta cultura de legalidad existente.
Estos supuestos prospectivos no son ideales, sino, por el contrario, vienen a ser la cosecha de decisiones coherentes, responsables y basadas en criterios técnicos y razonables. Me adhiero a la opinión de algunos estudiosos del tema que refieren que la intervención penal, a lo mucho, servirá para registrar estadísticamente algunos delitos cometidos, pero no todos (por la existencia de una elevada cifra negra). Y, por otra parte, dado los reconocidos efectos estigmatizantes del Derecho Penal, los pronósticos no pueden ser menos que preocupantes puesto que la violencia genera más violencia, y si a la violencia familiar se le opone la violencia institucional que el Derecho Penal representa, el problema dista mucho de encontrar una efectiva solución, configurándose con ello un Derecho Penal simbólico.
NOTAS:
(1) La violencia en la familia se caracteriza por agresiones físicas, psicológicas o sexuales, cometidas por el esposo o conviviente, abuelos, padres, hijos, hermanos, parientes civiles u otros familiares. También comprende a los tutores o encargados de la custodia. Afecta a todas las familias sin distinción de raza, edad, educación o condiciones socioeconómicas (OPS/OMS, 1995). Además, se presenta como un proceso, es decir, no es un hecho aislado, sino un ciclo en el que el agresor(a) se convierte en agredido(a) y viceversa, volviéndose así un círculo vicioso que afecta a la familia, expresándose a través de golpes, insultos, rechazos, gestos, etc.
(2) Proyecto de Ley Nº 542/2006.
(3) Proyecto de Ley Nº 614/2007.
(4) Proyecto de Ley Nº 2522/2007.