LA DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO PENAL EN SEDE DE LA ETAPA INTERMEDIA
(Luis ángel Delgado Flores (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Consideraciones generales del objeto del proceso penal. III. La desvinculación de la calificación jurídica en sede jurisdiccional. IV. El apartamiento de la calificación jurídica preliminar por parte del Ministerio Público como atributo derivado del principio acusatorio. V. Conclusiones.
|
I. INTRODUCCIÓN
Al iniciarse un proceso penal en la vía ordinaria, mediante el ejercicio de la acción punitiva por parte de los fiscales del Ministerio Público, el juez penal procede a realizar una calificación jurídica liminar sobre el hecho materia de instrucción, merced a las investigaciones preliminares realizadas, que le permiten tener una primera aproximación del suceso y llegar a la conclusión de la probable existencia de un delito y de la responsabilidad penal del denunciado.
No obstante, en no pocos casos, se verifican desajustes en dichas calificaciones jurídicas, las que se producen ya sea por una incorrecta apreciación de los hechos o debido a que, en el curso de la etapa de instrucción, aparecen nuevos datos fácticos que conllevan a una variación del juicio de tipicidad respecto del hecho real-histórico materia de investigación.
Ante este tipo de situaciones, los fiscales proceden por un lado a otorgar un carácter de inmutable a la calificación inicial del hecho delictivo (contenida en el auto apertorio de instrucción) que es mantenida y asumida como tal en el curso de la etapa intermedia del proceso, la cual queda concretizada en los dictámenes acusatorios. Por ende, la calificación jurídica inicial ingresa en el mismo estado a la etapa del juzgamiento, quedando en manos de los juzgadores la posibilidad de readecuar el hecho al tipo penal que corresponda, siempre que se cumpla con la relación de homogeneidad de bienes jurídicos entre ambos tipos penales (v. gr. se abre instrucción por el delito de parricidio y en la sentencia se condena por homicidio simple, o aquellos casos en que no se ha verificado la consumación del delito, sino que ha quedado en grado de tentativa), o que exista un grado de similitud entre el tipo penal de la calificación preliminar con el que verdaderamente corresponde.
Sin embargo, lo más problemático sucede en aquellos casos en donde se llega a determinar en el transcurso del proceso (por medio de la recopilación de los medios de prueba) que el acto ilícito que se ha cometido presenta una calificación jurídica totalmente distinta respecto del tipo penal invocado en el auto apertorio de instrucción. Ante esta clase de supuestos, los fiscales no proceden a formular acusación, en la creencia que el criterio de homogeneidad del bien jurídico que rige en la desvinculación de la calificación jurídica para los jueces, también es extensivo para ellos, sumado a la alegación de supuestas limitaciones de carácter competencial establecidos por el ordenamiento jurídico procesal, considerando que es necesario una nueva instrucción con la correcta elección del tipo penal.
Ello origina serios problemas procesales debido a que se contribuye en el ahondamiento de los problemas de lentitud e ineficacia que padece nuestro sistema de administración de justicia. Para abordar esta temática, en primer término, es necesario precisar cuál es el contenido del objeto del proceso penal, lo cual constituye una premisa fundamental para abordar el tema de la desvinculación jurídica de los juicios de tipicidad en el curso del proceso, que permita finalmente perfilar cuál debe ser la actuación de los fiscales en la etapa intermedia del proceso, ante la necesidad de una recalificación jurídica totalmente distinta a la establecida en el auto apertura de instrucción.
II. CONSIDERACIONES GENERALES DEL OBJETO DEL PROCESO PENAL
Generalmente, se afirma que la noción de objeto procesal lo constituye básicamente el “hecho penal”, es decir las acciones u omisiones delictivas sometidas a juicio o, lo que es lo mismo, los hechos enjuiciados en cuanto son decisivos y las consecuencias penales que de estos derivan para los sujetos inculpados (1) . El o los hechos “objeto del proceso” no pueden ser considerados aisladamente, dado que detrás aparece la declaración de un Derecho Penal estatal, es decir, la declaración de la consecuencia jurídica derivada de un hecho acontecido determinado.
El “hecho” se toma en consideración, en consecuencia, en tanto pueda serle aplicado el Derecho Penal material y exista una unión entra ambos (2) . En ese sentido, el hecho penal se define a partir de un concepto jurídico-procesal y no jurídico-material. A estos efectos, se toma en consideración todos los sucesos y las circunstancias de hecho conexas y relativas a ellos, que son idóneas para tornar factible la obra del acusado como punible (3) .
Las características centrales del objeto procesal, son las siguientes:
• La incoación del proceso penal requiere la “determinación de un hecho concreto que prima facie tenga los caracteres de un delito”. Ello significa, que el proceso penal no puede incoarse con una finalidad genérica; no puede tener como objeto la vida entera de una persona física, la posible criminalidad al amparo de una persona jurídica o los posibles comportamientos criminales en el seno de un grupo social o de un sector de actividad económica (4) .
• En principio, el objeto del proceso penal es “inmutable”. Ello significa que, definido el objeto del proceso, no puede cambiar ni eliminarse, pues tiene que desarrollarse hasta el final, lo que no significa que no pueda ampliarse (incluyendo otro tipo penal o nuevos hechos) (5) .
• El objeto del proceso es también “indisponible”. En los delitos públicos no cabe desistimiento o transacción de la víctima. Las partes, en concreto el fiscal, no pueden dejar de perseguir un delito ni evitar la acusación si existen fundamentos materiales para ello (a excepción de los delitos privados) (6) .
• El objeto del proceso es “indivisible”. Lo es tanto desde un punto de vista fáctico (pues el hecho comprende todos los actos preparatorios accesorios, particulares o posteriores) como jurídico (pues el proceso considera el hecho desde todos los puntos de vista posibles) (7) .
Por otra parte en cuanto a los elementos que integran el objeto del proceso, estos son:
A. La persona acusada. La individualización del imputado constituye la faz subjetiva del objeto del proceso penal, y ello es así debido a que sobre este va a recaer la pretensión punitiva del Estado, materializada en un primer momento por medio de la denuncia y finalmente en el acto de acusación, constituyéndose en el protagonista principal del proceso, al margen de que al final se establezca su inocencia o su responsabilidad penal.
B. El hecho criminal imputado . El objeto del proceso penal está conformado por un hecho (acción u omisión). La necesidad que se afirme un hecho, debidamente definido –indicación de sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores– es una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y en general del principio de seguridad jurídica (8) .
En ese sentido, la identificación de la fundamentación fáctica solo comprende el “hecho natural”, el cual no viene dado por una calificación jurídica ni por la entidad o cuantía de la pena pedida, sino por un acontecer histórico, individualizado en su unidad natural, de que se pretende derivar una consecuencia jurídico penal, cualquiera que sea (9) .
Las mayores dificultades que presenta el estudio del elemento objetivo del proceso no son teóricas –o al menos no deberían serlo–, sino prácticas, pues giran en torno a su identificación en el caso concreto (v. gr. cuando se discute, en el juicio oral o en impugnación, si se ha producido una variación sustancial en los hechos, o cuando se discute la litispendencia o la cosa juzgada) (10) ; sin embargo ha dado origen a corrientes de opinión opuestas, como son:
a) Teoría naturalista
Llamada así porque considera el hecho sin aplicación de ninguna regla y, por lo tanto, de ninguna valoración jurídica, considerando que la identidad surge del propio acaecer natural. Presenta dos modalidades, a su vez, según intervenga la voluntad o no:
1) Para la primera de ellas, es la voluntad lo que permite identificar ese acaecer real, de modo que el hecho es el mismo siempre que la voluntad del acusado haya sido la misma (11) . El problema es que la voluntad interna es muy difícil de probar y, además, da igual para que el hecho sea el mismo que haya sido cometido dolosa que imprudentemente (12) .
2) Para la segunda variante de la teoría naturalista, el objeto del proceso penal no es el hecho como viene afirmado por la acusación o la sentencia, sino una parte de la vida del acusado, un acaecer real en el que ha tenido intervención. El hecho se identifica entonces por lo que el acusado hizo (o no hizo), en un lugar y en un tiempo concreto (unidad espacial y temporal). Solo así es posible reducir a la unidad espacial y temporal (13) . Se afirma que esta formulación es difícilmente aceptable, entre otras razones, porque existen casos en los que no concurriendo la unidad espacial-temporal, hay sin embargo unidad de hecho (v. gr. disparo efectuado un lunes, y muerte del herido el viernes siguiente); o no siendo el modo de participación el mismo, hay unidad de hecho (v. gr. al acusado como autor, se le condena como cómplice) (14) .
b) Teoría normativista. Para esta teoría, el hecho no viene configurado exclusivamente por criterios naturales, sino también y principalmente por criterios jurídicos. Según ella, el objeto del proceso es el acaecer real reducido a una configuración unitaria, atendiendo al modo como el legislador penal configura las unidades de la conducta humana a las que llama delitos o faltas. La identificación del hecho es posible, en esta posición doctrinal, cuando coinciden elementos esenciales en cualquiera de las unidades jurídicas en las que un acaecer humano puede ser reducido. Por ello, el hecho es el mismo cuando exista identidad parcial en los actos de ejecución concretos, v. gr. al acusado por lesiones se le condena por tentativa de homicidio (15) .
Se ha dicho que esta teoría, al ser un trasplante en el proceso de la teoría penal del concurso de delitos, no puede explicar satisfactoriamente ni la participación ni el encubrimiento (cuando sea delictivo), porque, por ejemplo, al no ser la misma actividad la del autor que la del encubridor, al acusado como autor del hurto de una cosa, no se le podrá condenar como receptador de ese hecho punible (16) .
Como se puede apreciar ninguna de las dos posiciones logra dar respuestas plenamente satisfactorias a esta temática, es por ello que se ha afirmado en la doctrina procesal, que la única posibilidad de identificar perfectamente el hecho es tomar casuísticamente todos y cada uno de los tipos de la legislación penal y describir los elementos esenciales de la acción material que los conforman (17) .
C. La calificación jurídica del hecho delictivo. Cierto sector de la doctrina procesal considera que este juicio de tipicidad forma parte también del objeto del proceso penal. En ese sentido, Nakazaki manifiesta que el hecho objeto del proceso es “un acontecimiento o suceso que se produce en la realidad encuadrado en unas coordenadas espacio temporales y delimitado en función de un tipo penal”, y que además del elemento subjetivo y objetivo está conformado por un elemento normativo que viene dado por el tipo penal, específicamente el bien jurídico y la acción típica, los cuales –a su modo de ver– permiten elegir los elementos objetivos y subjetivos que forman el hecho procesal (18) .
Por su parte, el profesor San Martín, si bien no postula una estructura tripartita del objeto del proceso, al momento de abordar el tema, manifiesta que el requisito objetivo viene dado por una fundamentación fáctica y otra de carácter jurídica. La primera está determinada por el hecho atribuido al sujeto procesado, el cual a su vez es tomado en un sentido natural o real-histórico, pero a la vez con connotaciones típicas al someter la delimitación del objeto del proceso (realizada por el fiscal en su dictamen acusatorio) al criterio de homogeneidad del bien jurídico respecto de la calificación jurídica realizada por el juez penal en la instancia (19) .
Al respecto, consideramos que, al interior de un proceso penal, lo relevante y fundamental está dado por la identificación del imputado y la conducta realizada por este, pero solamente en un sentido histórico; no está incluida la calificación jurídica de este realizada por el operador jurídico. El encuadramiento del suceso en la norma penal es simplemente un juicio de valor, que por encontrarse en una relación de dependencia con el suceso fáctico, es susceptible de variación en tanto y en cuanto la apreciación del acontecimiento presente alguna mutación en el iter del proceso.
Aceptar la calificación jurídica del hecho imputado realizada en el auto apertorio, como elemento del objeto del proceso, sería como poner en el mismo plano al sustantivo y al adjetivo, por así decirlo en términos de gramática, lo que conllevaría desconocer el carácter dinámico del proceso. Pues este se encuentra en una constante tensión dialéctica en su devenir por parte de las actuaciones de los sujetos procesales y su correspondiente actividad probatoria, la cual no recae en el juicio de tipicidad, sino sobre el hecho histórico, sobre el cual no siempre se puede tener un conocimiento pleno al inicio del proceso, sino que está expuesto a depuraciones que se producen en el devenir del proceso.
Finalmente debemos señalar que el objeto del proceso es establecido por los fiscales en sus dictámenes acusatorios, en mérito al “principio acusatorio”, el cual viene configurado a partir de la prerrogativa que le otorga la norma fundamental, cuando le asigna la potestad de ser el organismo encargado de ejercitar la acción penal (artículo 159.1 de la Constitución).
En ese sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su ejecutoria de fecha trece de abril del año dos mil siete, correspondiente al Recurso de Queja Nº 1678-2006-Lima, estableció en su cuarto considerando (el cual constituye precedente vinculante): “(…) el hecho objeto del proceso penal es fijado en la acusación, debiendo el Ministerio Público considerar la evolución del sumario judicial respecto del hecho imputado en la denuncia y el auto de procesamiento penal (…)”.
Para el caso de los procesos ordinarios, ello se presenta en el curso de la etapa intermedia, la cual no debe ser entendida solamente como una instancia procesal en donde se procede únicamente a revisar y valorar los resultados de la instrucción, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio, sino que además debe convertirse en una instancia de saneamiento, en donde se proceda a purificar al proceso de todos aquellos vicios que presenta a partir del inicio de la instrucción, como es el caso de una incorrecta calificación jurídica del hecho delictivo atribuido al acusado.
III. LA DESVINCULACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA EN SEDE JURISDICCIONAL
Desde finales de 1997, la Corte Suprema de la República consolidó argumentativamente los componentes de un, hasta cierto punto original, “principio” del derecho de naturaleza mixta: sustantiva y procesal, por el cual se autoarrogaba la facultad de variar la calificación legal del supuesto de hecho ilícito denunciando por el representante del Ministerio Público y, consiguientemente, redeterminar la pena con base en dicha nueva tipificación (20) .
Hasta antes de 1997, y desde la vigencia del Código de Procedimientos Penales, los vocales supremos habían acudido al procedimiento llamado “adecuación de fallo al tipo penal”, en virtud del cual podían variar la tipificación del delito por el que se venía procesando al justiciable dentro de ciertos límites. Principalmente, cuando se trataba de figuras penales ubicadas dentro de un mismo rubro típico. Así, en los delitos contra el patrimonio: robo agravado - robo simple, hurto agravado - hurto simple, etc.; en los delitos contra la vida: homicidio agravado - homicidio simple, lesiones graves - lesiones leves, etc (21) .
Posteriormente, en nuestro ordenamiento jurídico procesal-penal, se introdujo esta prerrogativa para los órganos jurisdiccionales, mediante la dación del Decreto Legislativo Nº 959, del 17 de agosto del año 2004, el cual incorpora el artículo 285-A al Código de Procedimientos Penales, el cual en su inciso 2 dispone: “En la condena no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedida la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia (…)”.
A partir de esta disposición normativa, la Corte Suprema de Justicia en su acta plenaria del día 30 de septiembre del año 2005, declaró como precedente vinculante el tercer fundamento jurídico del R.N. Nº 224-2005-Sullana , en donde establece: “(…) Que si bien es cierto –con arreglo al principio acusatorio– la sentencia condenatoria no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias del mismo, (…) fijadas en la acusación y materia de auto de enjuiciamiento, lo que constituye un límite infranqueable para el tribunal de instancia, también es verdad que sobre esa base fáctica es del todo posible que la Sala Penal Superior puede modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, pero a condición que previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse (…)”.
Por otra parte, es necesario acotar que tanto en la doctrina (22) como en la jurisprudencia nacional (23) existe cierta confusión entre lo que es la desvinculación de la calificación jurídica previa por parte del magistrado y “la determinación alternativa”. Se trata de instituciones procesales totalmente diferentes. Brevemente debemos decir que la determinación alternativa tiene por objeto impedir una solución injusta que tendría que dar el órgano jurisdiccional en caso de aplicar el in dubio pro reo , siendo de aplicación en los casos que el juez o la sala han establecido que el acusado ha cometido un delito, pero no logran determinar cuál ha sido el verdaderamente cometido entre dos o más delitos, por ejemplo: homicidio simple o asesinato, robo simple o robo agravado, etc. En tal situación, se admite que a pesar de la insuficiencia probatoria se condene al acusado, bajo ciertas condiciones, por el tipo penal que imponga la pena menos grave (24) .
Un importante sector de la doctrina procesal de nuestro país (25) ha considerado que, para la procedencia de la desvinculación de la acusación fiscal, se deben observar ciertos requisitos:
1) Homogeneidad del bien jurídico . Esto es, que la nueva calificación legal a realizar no se salga del rubro de tipicidad que informa el bien jurídico. Los alcances de la homogeneidad se producen, en sentido estricto, cuando la recalificación se efectúa en el mismo tipo penal, cuando este posee diversas submodalidades o admite una variedad culposa o preterintencional. Lo es en sentido contextual cuando el tipo alternativo se halla en el ámbito de regulación normativa de un mismo bien jurídico. Se reputa en sentido amplio o extensivo cuando llega a comprender delitos complejos ubicados en rubros jurídicos distintos, pero cuya estructura de configuración típica resulta afín o ha utilizado componentes diversos de tipicidades agrupadas en ámbitos de tutela diferentes.
2) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas (prohibición de modificar la causa petendi) . El magistrado readecuador no podrá variar los hechos ni invocar otros, ni valorar pruebas no propuestas ni evaluadas judicialmente para proceder a la recalificación. Hacerlo implicaría quebrantar la naturaleza del debido proceso penal así como el principio de legalidad.
3) Coherencia entre elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo . Es decir, el dato fáctico, o léase el supuesto de hecho ilícito, debe resultar perfectamente asimilable (subsumible) a las exigencias de tipificación de la nueva figura delictiva postulada, de forma que supere la incorrecta calificación anterior.
4) Preservación del derecho de defensa . Este requisito implica que las partes involucradas hayan tenido la oportunidad de presentar acusación o defensa, sobre todo esta última, en función de la nueva calificación legal postulada en sede judicial y que ingresará al discurso múltiple.
5) Competencia. El tribunal debe ser competente para conocer casos penales por el delito objeto de la tesis de tipificación.
Cierto sector de la doctrina nacional, considera que se debe cumplir un requisito adicional como es el de “favorabilidad”, es decir, que solo resulta lícito invocar la delimitación progresiva del objeto del proceso cuando la figura penal que será aplicable, por ser la más correcta conforme al análisis de la tipicidad y de conformidad a los hechos cometidos, posee una penalidad inferior y/o menos gravosa que la correspondiente al tipo penal por el cual se siguió el proceso (26) , pues caso contrario se estaría incurriendo en la denominada reformatio in peius, la cual se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal.
Sin embargo, consideramos que no es correcta la exigencia del tal requisito. Lo que se trata de asegurar es precisamente la observancia del fundamental principio de legalidad penal, que es la piedra angular sobre la cual reposa el ordenamiento jurídico penal, propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, y directriz esencial para lograr una correcta administración de justicia.
Debe tenerse en cuenta que la idea en esta clase de supuestos es la correcta calificación jurídica del hecho punible, debido a que se ha aplicado una norma penal que no corresponde. Dado que esta tiene como componentes el tipo penal (conducta ilícita) y la pena, una variación en la calificación jurídica implica un cambio no solo en la adecuación típica sino también de las consecuencias penales, debido a que se trata de un todo que integra la disposición normativa.
Además, no es conveniente la aplicación del criterio de favorabilidad, ya que no se trata de un mismo supuesto de hecho regulado por disposiciones normativas similares que se diferencian en el quantum de la pena, sino más bien del cambio en la aplicación de normas jurídico-penales que contemplan supuestos de hecho diferentes y, por regla general, con dosis de pena distintas.
En consecuencia, no se trata de una variación con efectos cuantitativos sino que se trata de un cambio de carácter cualitativo. Es por ello que consideramos que no es conveniente invocar el criterio de favorabilidad en estos casos, pues sería incorrecto pretender sobreponer un error en la calificación jurídica que implique la imposición de una pena más benigna al procesado, por encima de una corrección en la calificación jurídica, que permite el desarrollo de un proceso justo, para lo cual se requiere como premisa elemental un correcta aplicación de la ley.
No debemos olvidar que si bien es cierto el principio pro homine , concretizado mediante un tratamiento más favorable al procesado en cuanto a la aplicación de la sanciones, es de vital importancia para el Derecho Penal, también es cierto que este principio debe ir de la mano con el conjunto de criterios axiológicos fundamentales (principios y valores) del Derecho. Es por ello que, mediante la creación del proceso, se pretende en última instancia alcanzar la justicia, lo que no implica necesariamente la aplicación de sanciones tenues a favor de procesado, sino que estas van a depender de que sean procedentes y convenientes.
IV. EL APARTAMIENTO DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PRELIMINAR POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO COMO ATRIBUTO DERIVADO DEL PRINCIPIO ACUSATORIO
Como expresamos al inicio de este trabajo, se observa en el campo práctico que en el curso de los procesos ordinarios, la calificación jurídica del hecho consignada en el auto de apertura de instrucción por parte del juez penal (previa denuncia del fiscal provincial), puede devenir en incorrecta.
Ello puede suceder por falta de estudio de los actuados, por una inadecuada aplicación o interpretación de las normas penales o debido a que en el iter del proceso (producto de la actividad probatoria) se determina que no se ha cometido el delito por el cual inicialmente se abrió instrucción, sino otro delito respecto al que no existe homogeneidad de bienes jurídicos.
Esta situación se hace más dramática en procesos penales de carácter complejo en donde por lo general se presentan esta clase de situaciones, como es el caso de los procesos por delitos contra la Administración Pública. Por ejemplo, suele suceder que se abre instrucción y posteriormente se acusa a los procesados por la comisión de un delito de peculado doloso por apropiación, sin embargo, en el transcurso del proceso, si bien se recaba suficiente material probatorio que acredita la responsabilidad de los procesados, no obstante, se establece que al momento de cometido el hecho delictivo ya no poseían el dominio funcional de los bienes públicos y en consecuencia habían perdido la condición de intraneus , por lo que habrían cometido tan solo un delito contra el patrimonio (hurto).
Ante esta situación, los fiscales, en sede de la etapa intermedia, no proceden a emitir dictamen acusatorio en contra del procesado, por considerar que la correcta calificación jurídica del hecho delictivo presenta una naturaleza heterogénea en comparación con la realizada en el auto apertorio de instrucción, procediendo a solicitar el inicio de una nueva instrucción con la correcta elección del tipo penal. Todo ello debido a una supuesta vinculación que piensan tener los fiscales respecto de los juicios de tipicidad vertidos por los jueces en los autos apertura de instrucción, todo ello por una extensión ficta de los criterios de desvinculación de la acusación que rige para los juzgadores.
En ese sentido, el profesor San Martín señala que “(…) la calificación jurídica del fiscal debe respetar, de modo general, la calificación realizada en el auto apertorio de instrucción. La relativa desvinculación que se permite, siempre que se respeten los hechos punibles investigados en la instrucción, tiene que incorporar un tipo penal que importe la lesión o puesta en peligro, según el caso, del mismo bien o interés, del mismo bien o interés jurídico de la figura penal invocada en el auto de apertura de instrucción, pues de este modo se evita la lesión al derecho de defensa con acusaciones sorpresivas” (27) .
De lo cual se colige que los fiscales estarían subordinados a las decisiones del Poder Judicial adoptadas en el curso de la etapa de instrucción, y que no podrían desvincularse de aquellas, por no existir una disposición normativa que los faculte a hacerlo, como sí les asiste a sus pares del Poder Judicial.
Los fiscales si bien proceden a realizar la calificación jurídica que corresponde, solo lo hacen con efectos meramente declarativos, por ser de la opinión que el hecho delictivo encuadrado en el correcto tipo penal debe ser tramitado en un nuevo proceso penal, para evitar una presunta vulneración del derecho de defensa y/o porque el nuevo tipo penal presenta una vía procedimental distinta.
Al respecto, debemos manifestar nuestro desacuerdo con tan autorizada posición, debido a que el inicio de una nueva instrucción implica un grave perjuicio a la administración de justicia, en el sentido que constituye un obstáculo para la fluidez, celeridad y eficacia del proceso penal, y genera un gasto innecesario de horas hombres y otros recursos, además de las enormes dilaciones que pueden sufrir los procesos y el riesgo de fuga de algunos imputados, que impediría la realización de un nuevo juicio.
Cabe señalar que esta posición de los fiscales implica un desconocimiento de las líneas maestras que inspiran su función y que tienen rango constitucional, como son la defensa de la legalidad (establecido en el artículo 159.2 de nuestra Carta Fundamental), que no solo debe traducirse en el ejercicio de la acción penal en caso de un actuar ilícito por parte de una persona, sino que también debe implicar una actividad de control dirigida a las autoridades estatales, para que estas cumplan con la observancia del ordenamiento jurídico, no siendo la excepción los jueces en el curso de un proceso penal. Es por ello que un fiscal, ante una afectación del principio de legalidad por parte del juez instructor en la calificación jurídica del hecho delictivo, no solo tiene la facultad sino también la obligación de corregir dicho error. A lo señalado anteriormente, se encuentra engarzado el hecho de que el Ministerio Público al ser un organismo constitucional autónomo, se rige por el principio de independencia, por lo tanto su actuación no puede encontrarse condicionada por lo dispuesto por los organismos jurisdiccionales, cuando se traten de decisiones que tienen que ver con el objeto del proceso en la fase de instrucción, como es el caso del auto apertorio.
Asimismo, debemos acotar que la calificación jurídica de los hechos por parte de los fiscales en sus dictámenes acusatorios no puede encontrarse vinculada a lo establecido por el auto apertorio de instrucción, debido a que la función fiscal se encuentra informada por un principio fundamental como es el mencionado principio acusatorio, en virtud del cual los fiscales son quienes tienen el dominio de la pretensión punitiva del Estado al interior de un proceso penal, pues son los encargados de decidir si una determinada instrucción debe ser llevada a juicio y, si esto es así, les corresponde además definir el objeto del proceso penal (el cual, como dijimos anteriormente, se encuentra conformado esencialmente por el imputado y el hecho realizado por este, en un sentido real-histórico), vinculado a una calificación jurídica, en observancia de las máximas romanas ne procedad iudex ex officio y nemo iudex sine acusatore .
Queda claro que el fiscal es quien va a decidir en su dictamen de acusación, lo que va a ser objeto del debate en la etapa del plenario, lo que implica la precisión de la persona o personas acusadas y los cargos formulados en su contra, que pueden coincidir o no con los dispuestos en el auto apertorio de instrucción. No existe ningún impedimento para que los fiscales puedan apartarse de la calificación jurídica realizada por el juez penal en dicha resolución, si es que producto de la actividad probatoria realizada en el curso de la etapa instructiva se ha producido una mutación del suceso fáctico que amerite un cambio sustancial en cuanto a la elección del tipo penal que corresponde aplicar al hecho delictivo materia del proceso (sin perjuicio de la potestad de desvinculación de la calificación jurídica de la acusación que les asiste a los magistrados que tienen a cargo el juzgamiento).
Así se configura la figura procesal que denominamos “delimitación progresiva del objeto del proceso”, que no es más que uno de los componentes que integra la función acusatoria de los fiscales, en mérito al señorío que tienen de la pretensión punitiva del Estado, lo cual implica además tener la suficiente libertad para estudiar y analizar el suceso histórico y decidir con base en los medios de prueba que obran en autos, cuál debe ser la norma penal sustantiva que debe aplicarse al caso concreto según su sana crítica.
Al respecto, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116 (28) , ha establecido expresamente que “el escrito de acusación (…) es el límite o marco de referencia del juicio oral objeto del proceso del proceso” (F.J. Nº 06), precisando seguidamente el Supremo Tribunal en forma enfática que “el objeto del proceso penal –o con más precisión, el hecho punible– es fijado o delimitado por la fiscalía, a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios acusatorio –eje de la institución procesal y que, en puridad, conforma al juez– y de contradicción –referido a la actuación de la partes–” (…) “Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el fiscal o acusador (…)” (F.J. Nº 09).
A nivel de la doctrina el profesor español De la Oliva Santos, señala que: “El objeto del proceso penal se suele delimitar o perfilar progresivamente conforme este avanza (…) lo deseable es que la realidad objeto del proceso se vaya conociendo más y mejor y vaya poniéndose de relieve con cada vez mayor precisión (…)” (29) .
Adicionalmente, cabe precisar, como bien señala Nakazaki, que “la delimitación progresiva del proceso penal no es incompatible con la inmutabilidad de la acusación (que es una de las consecuencias más importantes del principio acusatorio) ya que no supone cambiarlo dentro del desarrollo del procedimiento, sino depurarlo, captarlo de una forma más adecuada” (30) .
Por otra parte, se podría alegar impedimentos de competencia, establecidos en el artículo 285-A inciso 2 del Código de Procedimientos Penales, v. gr. si se inició la instrucción en la vía ordinaria y se determinó que el delito realmente cometido se tramita en la vía sumaria, corresponde a los magistrados competentes para esa clase de proceso.
A priori, ello sería correcto desde un plano legal; no obstante, creemos que este proceder implica dejar de lado principios tan elementales que rigen al proceso como son la inmediación, la celeridad y la economía procesal, que se convierten en pilares fundamentales de una eficiente y justa administración de justicia (propia de un Estado de Derecho).
En ese sentido, una lectura constitucional del proceso penal, nos indicaría que es contraproducente no proceder a emitir sentencia condenatoria cuando se produce esta clase de situaciones en instancias tan avanzadas del proceso, por cuestiones procedimentales que presentan un grado menor de jerarquía en comparación con aquellas directrices axiológicas que constituyen la base y el fundamento del sistema procesal y que son necesarias observar para sustentar un proceso justo, toda vez que procesos dilatados y paquidérmicos vacían de contenido al principal valor que rige a un ordenamiento jurídico como es la justicia.
Por último, es necesario manifestar que la recalificación jurídica del hecho delictivo por parte de los fiscales en la etapa intermedia, en aplicación de la delimitación progresiva del objeto del proceso penal, no produce una vulneración del derecho a la defensa, toda vez que la acusación fiscal no implica imponer una condena al procesado, sino simplemente fijar cuál será el hecho materia de debate en la etapa del juzgamiento.
Además, la respectiva tesis de imputación del Ministerio Público es comunicada con la debida anticipación al acusado, por medio de su abogado defensor, para que pueda adoptar todas las precauciones necesarias y solicitar la incorporación de nuevos elementos de prueba, en caso el fiscal proceda a formular acusación por un delito distinto al que se estableció en el auto apertorio, en observancia de la igualdad de armas como componente fundamental del principio de contradicción.
Sobre esta problemática es ilustrativa la jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo español, quien en sendas resoluciones ha establecido categóricamente que “la modificación de la calificación jurídica no vulnera el principio acusatorio, siempre que se mantenga la identidad de los hechos” (STS del 12 de enero de 1998) (31) .
En dicho proceso, los hechos imputados fueron calificados provisionalmente por el Ministerio Fiscal como delito de corrupción de menores, sin embargo en las calificaciones definitivas imputó a los acusados diferentes delitos relativos a la prostitución. Los acusados recurrieron dicha decisión en casación, por considerar que se estaba infringiendo el principio acusatorio. El TS desestimó el recurso, manifestando que el ministerio fiscal se limitó a modificar las calificaciones provisionales sin alterar los hechos que habían sido objeto del proceso. De ello se colige que es posible introducir un cambio en la calificación definitiva en relación con la provisional, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.
Por su parte, en la STS del 20 de julio de 1998 (32) se da cuenta de un condenado que interpuso recurso de casación al considerar que se infringió los principios acusatorio, de contradicción y de defensa en razón de que el ministerio fiscal le imputó un delito distinto (hurto y subsidiariamente de estafa en su modalidad de hurto posesorio) al que constaba en las calificaciones provisionales (malversación de fondos de caudales públicos). El TS vuelve a subrayar que la modificación de las conclusiones provisionales no vulnera el principio acusatorio si se hace respetando la identidad del hecho imputado, precisando en el fundamento segundo de la referida resolución que el cambio en la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público no implica una vulneración del principio acusatorio, y que si no se pudieran modificar las calificaciones iniciales, de nada serviría la práctica de la prueba.
Asimismo, en la STS del 18 de noviembre de 1998 (33) , el recurrente consideró infringido su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio, debido a que la acusación fiscal calificó provisionalmente los hechos que se le imputan como constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin embargo, tras la práctica de la prueba, el fiscal modificó sus conclusiones y solicitó la condena por el delito de coacciones. A decir del recurrente dicha decisión implicó una acusación súbita e inesperada que vulnera el principio acusatorio y que le provoca indefensión
En concreto, el hecho de que el acusado se negara a reparar y devolver la máquina que había recibido, inicialmente se consideró como un delito de apropiación indebida, sin embargo, luego se cambió la calificación considerándose que la no devolución se utilizó como medio para coaccionar a su propietario a que abonara deudas pendientes. Al respecto, el TS en el fundamento jurídico primero señaló que los hechos permanecieron intactos y la modificación en la calificación jurídica fue consecuencia de la prueba practicada en juicio oral, es decir, se trató de una diferente apreciación jurídica de los mismos hechos.
Finalmente, cabe resaltar que el Supremo Tribunal español ha llegado a señalar que, incluso, una calificación alternativa no vulnera el principio acusatorio; así puede apreciarse en la STS del 26 de febrero de 1999 (34) .
En tal caso, el recurrente –condenado como autor de un delito de malversación de caudales públicos– alega que se vulneró el principio acusatorio, pues en las conclusiones definitivas los acusadores calificaron los hechos imputados de manera alternativa, es decir, como un delito de malversación de caudales públicos o como un delito de apropiación indebida. Consideraba que ambos delitos son heterogéneos y, por lo tanto, no podía ser acusado alternativamente por ambos.
El problema que se planteaba dependía de considerar o no como caudales públicos las cantidades cuestionadas, y si el acusado podía equipararse a un funcionario público. Esa era la razón que llevaba al ministerio fiscal a calificar los hechos como un delito de apropiación indebida y como alternativa subsidiaria el de malversación de caudales públicos. El TS no estimó el recurso manifestando que ninguna vulneración del principio aludido puede apreciarse en la mencionada situación, en la que las partes acusadoras, respetando el relato fáctico efectuado en la primera de sus conclusiones, entienden que este puede ser incardinado –indistinta o alternativamente– en dos preceptos penales diferentes, por más que estos no sean homogéneos entre sí.
Asimismo resulta interesante la STS del 8 de marzo de 1999 (35) , en donde los recurrentes alegan que se vulneró su derecho a ser informado de la acusación porque sorpresivamente, en las calificaciones definitivas, el ministerio fiscal pasó a calificar alternativamente los hechos. El TS desestimó el recurso, entendiendo que, con dicha calificación, no se alteró los hechos objeto de acusación y sobre los que se había practicado prueba en el juicio oral.
V. CONCLUSIONES
• El objeto del proceso penal viene dado por aquel suceso real-histórico con relevancia jurídico-penal atribuido a una o más personas, teniendo como elementos integradores al sujeto procesado y al hecho imputado.
• Los fiscales fijan el objeto del proceso a través de sus dictámenes acusatorios (en el caso de los procesos ordinarios en instancia de la etapa intermedia), por ser los titulares de la pretensión punitiva del Estado, en observancia del principio acusatorio.
• Si en el transcurso de una instrucción se produce una mutación del hecho investigado, que determina su encuadramiento en un tipo penal diferente al consignado en la calificación jurídica preliminar realizada en el auto apertorio de instrucción (incluso sin existir entre ambos tipos penales una relación de homogeneidad por el bien jurídico), ello no es obstáculo para que los fiscales al formular su acusación escrita puedan recalificar el hecho criminal y encuadrarlo en la norma penal que les corresponde, en mérito a los principios de legalidad e independencia que rigen su función, además del principio acusatorio, el cual les faculta a establecer los contornos del thema probandum , materia de debate en la etapa del juzgamiento.
• La depuración del hecho procesal, en mérito a la evolución del sumario, configura la figura procesal que denominamos “delimitación progresiva del objeto del proceso”, la que no está sujeta a limitaciones competenciales establecidas en la ley, debido a que una lectura constitucional del proceso penal nos indica que debemos superponer los principios esenciales que inspiran al proceso en general como al proceso penal en particular, como son la inmediación y la celeridad y economía procesal sobre cualquier formalidad procedimental que impida una fluida y eficaz administración de justicia.
• La desvinculación de los fiscales de la calificación jurídica consignada en el auto apertorio de instrucción no afecta en ningún término el derecho de defensa del acusado, debido a que no se está procediendo a condenarlo, sino simplemente a delimitar cuál será el hecho materia de debate en la etapa del juzgamiento y la respectiva tesis de imputación del Ministerio Público, la cual debe comunicarse con la debida anticipación a la defensa, para que pueda adoptar todas las precauciones necesarias y solicitar la incorporación de nuevos elementos de prueba, en observancia de la igualdad de armas como componente del principio de contradicción.
NOTAS:
(1) ALMAGRO NOSETE, José. Instituciones de Derecho Procesal Penal , T, III, (Proceso penal 1), Trivium, Madrid, 1993, p. 111.
(2) LEDESMA. Ángela E. ¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?”, en: Estudios sobre justicia penal . Homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Editores del puerto, Buenos Aires, 2005, p. 362.
(3) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal , Vol. I, 1era. reimpresión de la 2da. edición, Grijley, Lima, 2006, p. 414.
(4) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Derecho Procesal Penal , Centro Penal Ramón Areces, Madrid, 1993, p. 195.
(5) GÓMEZ COLOMER, Juan. “El objeto del proceso”, en: Derecho Jurisdiccional (AA.VV), T. III, 14 edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 100.
(6) Ibídem, pp. 100-101.
(7) SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 415.
(8) Ibídem, p. 417.
(9) Ibídem, p. 418.
(10) GÓMEZ COLOMER. Ob. cit., p. 106.
(11) CUCARELLA GALLIANA, Luis. La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa , Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 125.
(12) Ibídem, p. 126.
(13) Ibídem, p. 127.
(14) GÓMEZ COLOMER. Ob. cit., p. 107.
(15) Vide CUCARELLA GALLIANA. Ob. cit., p. 129 y ss.
(16) GÓMEZ COLOMER. Ob. cit., p. 107.
(17) ídem.
(18) NAKAZAKI SERVIGÓN, César. “Comentario al tratamiento jurisprudencial del principio acusatorio establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia”, en: Jus Jurisprudencia , Nº 1, Lima, 2007, p. 211.
(19) SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., pp. 419-418.
(20) ROJAS VARGAS, Fidel. “Los principios generales del Derecho y el principio de la determinación alternativa”, en: Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia , Jurista editores, Lima, 2004, p. 49.
(21) Ibídem, p. 50.
(22) ídem.
(23) Véase por ejemplo: R.N.Nº 4131-98-Lima y R.N.Nº 3127-98-Arequipa.
(24) Vide SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 750.
(25) ROJAS VARGAS. Ob. cit., p. 51.
(26) Ibídem., p. 52.
(27) SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 625.
(28) Publicado en el diario oficial El Peruano el día martes 25 de marzo del año 2008.
(29) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. ob. cit., p. 198. En el mismo sentido: BAUMANN. Jürgen. Derecho Procesal Penal . Conceptos fundamentales y principios procesales , Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 279-280.
(30) NAKAZAKI SERVIGÓN. Ob. cit., p. 212.
(31) Vide CUCARELLA GALLIANA. Ob. cit., p. 93.
(32) Ibídem, p. 94.
(33) Ibídem, pp. 95-96.
(34) Ibídem, pp. 96-97.
(35) Ibídem, p. 97.