CONCURSO APARENTE ENTRE EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA RECEPTACIÓN ADUANERA
(Jorge Antonio Bernal Cavero (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Estructura normativa de la ley penal contra el lavado de activos. III. De las modificaciones que ha sufrido la ley penal contra el lavado de activos. IV. Concurso aparente de delitos entre “el delito de lavado de activos” con “el delito aduanero en su modalidad de receptación aduanera”. V. Diferencias entre la “receptación aduanera” y el delito de “lavado de activos”. VI. Bienes de procedencia delictiva o bienes de procedencia ilícita. VII. Reflexiones finales.
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I. INTRODUCCIÓN
La dación de la Ley Penal contra el Lavado de Activos (LPLA) en junio del año 2002, ha significado la incorporación de una valiosa herramienta legal para combatir las actividades de lavado provenientes de diversos hechos criminales, principalmente de los ejecutados por la criminalidad organizada.
Estas organizaciones son fuente de multimillonarias utilidades; el potencial económico de estos enemigos de la sociedad se ven reflejadas en diversas estimaciones que dan cuenta de ello, y que informan qué actividades criminales como el narcotráfico, el tráfico de armas ligeras, el tráfico de armas en general, la trata de personas, entre otras, mueven aproximadamente unos quinientos mil, ocho mil (1) , veintiún mil trescientos (2) y nueve mil quinientos (3) millones de dólares anuales respectivamente.
En nuestro país el narcotráfico mueve alrededor de dieciocho mil doscientos millones de dólares por año (4) . Asimismo, resulta sorprendente los precios que por kilo alcanza el clorhidrato de cocaína, pues, de manera aproximada, se tiene que el valor de esta sustancia en la selva es de ochocientos nuevos soles, colocada en puerto peruano mil dólares, en USA veinticinco a treinta mil dólares, en Europa entre cuarenta a cincuenta mil dólares, en Asia ochenta mil dólares y en Oceanía hasta ciento veinte mil dólares (5) ; mientras que el tráfico de migrantes desde Perú hacia otros países genera ganancias de unos ciento cincuenta a doscientos cuarenta mil dólares semanales (6) ; las pérdidas del fisco a causa del contrabando ascienden a aproximadamente a unos cuatrocientos millones de dólares anuales (7) logrando ingresar productos por un valor estimado de mil doscientos millones de dólares anuales.
Dichas organizaciones se desarrollan “exitosamente”, ya sea a escala nacional, internacional o transnacional; debido a ello, se ven obligados a reconducir sus utilidades hacia actividades lícitas que les permiten enmascararse, continuar y expandirse dentro del ciclo corruptor una de sus características es que se desarrollan dentro de un dinámico proceso de etapas y actos, con independencia de que se trate de países ricos y pobres.
La reconducción de esas utilidades hacia el lavado de activos también alcanzan cifras millonarias. El Fondo Monetario Internacional calcula que las transacciones de lavado de dinero equivalen entre el 2% al 5% del Producto Interno Bruto global (8) , o sea de trescientos a cuatrocientos mil millones de dólares anuales. En nuestro país la Unidad de Inteligencia Financiera ha calculado que se lavan entre mil quinientos a dos mil quinientos millones de dólares anuales.
En el presente artículo desarrollaremos, en primer lugar, una presentación de la actual estructura normativa de la LPLA; luego, de manera resumida señalaremos las modificaciones que ha sufrido esta norma desde su entrada en vigencia, para finalmente abordar el tema central acerca del aludido “concurso aparente de delitos” que, según algunas interpretaciones, se estaría presentando entre el delito de lavado de activos y el delito aduanero en su modalidad de receptación aduanera.
II. ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (9)
La LPLA, a lo largo de sus más de seis años de vigencia, ha sufrido una serie de modificaciones destinadas a adecuar su contenido hacia una mejor tipificación de las conductas y de las normas procesales que también contiene. En efecto, para tener un mejor enfoque del contenido normativo actual de la LPLA, debemos tener presente que está estructurada en ocho artículos y una disposición complementaria final. Los primeros cuatro artículos son de naturaleza sustantiva, mientras que los artículos 5 y 6 son de índole procesal. Por su parte el artículo 7 es de ejecución penal y el artículo 8 deroga la antigua ley penal. Finalmente, la disposición complementaria final también es de orden procesal pues guarda relación con el destino de los bienes.
Veamos el cuadro de la parte superior que sumilla su contenido:
III. DE LAS MODIFICACIONES QUE HA SUFRIDO LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS
Si bien es cierto que antes de la más reciente modificación de la LPLA (Decreto Legislativo N° 986, del 22 de julio de 2007) ya se habían superado algunas deficiencias en la redacción de los artículos 3, 6 y 7 (10) , con la entrada en vigencia de esta última modificatoria han operado algunos cambios adicionales en los artículos 1, 2, 3, 4 y 6, agregándose además una disposición complementaria final. No obstante estos esfuerzos por perfeccionar la norma, se ha pasado por alto algunos otros problemas pendientes de ser abordados vía lege ferenda tal como veremos más adelante.
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IV. CONCURSO APARENTE DE DELITOS: ENTRE EL “DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS” Y EL “DELITO ADUANERO EN SU MODALIDAD DE RECEPTACIÓN ADUANERA”
1. No ha sido advertido por el legislador que la LPLA, que data de junio de 2002, al parecer, ha sido afectada parcialmente con la posterior promulgación y vigencia de la Ley de los Delitos Aduaneros (Ley Nº 28008, de junio de 2003, en adelante LDA) particularmente con la figura de la receptación aduanera contenida en esta última ley. En efecto, si comparamos el artículo 2 (“Ocultamiento o Tenencia”) de la LPLA con el artículo 6 (“Delito de Receptación Aduanera”) de la LDA, encontraremos que existe gran coincidencia en su descripción típica, particularmente respecto a los verbos rectores utilizados por ambos tipos penales; de igual manera existe coincidencia respecto a la tipicidad subjetiva.
Por otra parte, también se ha advertido que el artículo 6 de la LPLA prevé como uno de los delitos precedentes la figura del delito aduanero que está prevista por la LDA. Esta última contempla las siguientes modalidades típicas: “contrabando”, “defraudación de rentas de aduana”, “receptación aduanera”, “financiamiento y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas”; previendo circunstancias agravantes en su artículo 10.
Bajo esta primera línea de análisis podríamos afirmar que nos encontramos frente a un concurso aparente de delitos (11) , aunque más adelante debamos refutar esta hipótesis en atención a determinados argumentos que nos llevan a descartar el aludido concurso de leyes.
Cabe mencionar que la controversia planteada ha merecido la reflexión de Judith Pinto Zavalaga, quien bajo el título: ¿Nuestros Legisladores han derogado parcialmente la Ley de Delitos Aduaneros? (12) , desarrolló un artículo en el que aborda este tema en el que concluye solicitando a los legisladores un pronunciamiento a fin de que establezcan la aplicación y límites de los aludidos dispositivos.
CUADRO Nº 1
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CUADRO Nº 2
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En el cuadro Nº 1 se puede apreciar con claridad las coincidencias a las que hacemos referencia.
De lo precedentemente glosado se desprende sustancialmente que en ambos supuestos (LDA y LPLA), el agente actúa con conocimiento o presunción de conocimiento del origen ilícito de los bienes (mercancías, dinero, otros bienes) e interviene realizando alguno de los verbos rectores descritos (adquiere, recibe, oculta).
2. De la revisión del artículo 6 de la LPLA podemos apreciar dos aspectos: el primero, que después de enunciar la lista de delitos precedentes, entre los que se incluye al delito aduanero, a renglón seguido la misma norma excluye los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal, esto es, los del delito de receptación en su modalidad básica (13) . La razón de esa exclusión responde a la necesidad de evitar conflictos normativos, dada la similitud entre ambos tipos penales; en realidad, existen diferencias que a fin de que no se genere duda al respecto el legislador ha preferido consignar expresamente que queda excluido como delito precedente el delito de receptación.
En el presente trabajo no ingresaremos a señalar cuáles son esas diferencias ya que con la precisión normativa indicada está salvado el posible conflicto normativo que se hubiera podido generar. Veamos en el cuadro Nº 2 la descripción de ambas figuras.
3. La intención de haber abordado preliminarmente estos aspectos referidos a la exclusión expresa del delito de “receptación básica” como delito precedente del “lavado de activos”, obedece a que consideramos que esa misma suerte debió correr el delito de “receptación aduanera”, pues existen elementos normativos que podrían inducir a confusión o error al momento de determinar cuál es el tipo penal aplicable a un caso concreto.
El precitado artículo 6 de la LPLA, al considerar como delito precedente a los delitos aduaneros, conlleva a suponer que deben ser consideradas todas las conductas previstas por la LDA, cuando tal como postulamos, ello no resulta compatible respecto a la figura de “receptación aduanera”. En caso contrario se produciría una doble persecución penal por los mismos hechos lo cual está proscrito en aplicación del principio ne bis in idem (14) ; en otras palabras, el autor de receptación aduanera no podrá ser procesado a la vez por lavado de activos.
V. DIFERENCIAS ENTRE LA “RECEPTACIÓN ADUANERA” Y EL DELITO DE “LAVADO DE ACTIVOS”
De una revisión más puntual de los componentes típicos del delito de receptación aduanera y el delito de lavado de activos, puede observarse que existen diferencias entre ambos ilícitos que nos permiten despejar la existencia del aludido concurso aparente de leyes conforme a las siguientes consideraciones:
Primero: Respecto al objeto material del delito, esto es, que para que se configure el delito de receptación aduanera debe tratarse específicamente de una “mercancía”, es decir, de un bien sujeto al régimen aduanero; mientras que para el caso de lavado de activos corresponde interpretar, por exclusión, que se refieren a todos aquellos bienes (entiéndase dinero, efectos o ganancias) distintos a las mercancías ya que, tal como hemos indicado, estas últimas se encuentran comprendidas taxativamente bajo lo dispuesto por la LDA.
Segundo: Se diferencian en que para que se configure el delito de receptación aduanera la norma establece un monto mínimo del valor de la mercancía ascendente a dos (2) UIT, mientras que la LPLA no establece monto alguno de los activos lavados para la configuración del delito, es decir, resulta admisible el lavado de activos por montos poco significativos lo que también se denomina “microlavado”.
Tercero: Se diferencian, en que la LPLA contiene un elemento objetivo adicional ausente que no está presente en la receptación aduanera y expresada bajo la siguiente fórmula: “y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso”.
Cuarto: En cuanto al bien jurídico tutelado, mientras que en la LDA es objeto de tutela la hacienda pública, en la LPLA se protege la eficacia de la administración de justicia y el orden socioeconómico.
Quinto: Por último, las sanciones previstas por cada una de las dos figuras bajo análisis son distintas. La receptación aduanera conlleva una sanción de 3 a 6 años de privación de libertad mientras que el lavado de activos prevé una pena más gravosa en su modalidad básica, no menor de 8 ni mayor de 15 años de privación de libertad.
VI. BIENES DE PROCEDENCIA DELICTIVA O BIENES DE PROCEDENCIA ILÍCITA
De otra parte, considero necesario exponer una reflexión acerca del objeto material del delito que corresponde a cada figura penal, es decir, el de la receptación aduanera (bienes de procedencia delictiva) y del delito de lavado de activos (bienes de procedencia ilícita). Es posible que una lectura de los tipos penales en cuestión, nos induzca a concluir que existe una diferencia del origen de los bienes por el uso de denominaciones (delictiva e ilícita) que implicarían orígenes diferenciados.
En efecto, el sentido jurídico de las expresiones “procedencia delictuosa” y “bien ilícito” es distinto, pues todo bien de procedencia delictuosa es, per se, ilícito; pero no a la inversa. Iván Meini, en un ejercicio de determinación semántica de las nomenclaturas jurídicas indicadas, desarrolló una explicación sobre la diferencia entre una y otra expresión pero, con referencia al delito de receptación del Código Penal y la LPLA.
En ese sentido afirma Meini lo siguiente : “Cuando el delito de receptación establece que el origen del bien tiene que ser delictivo, no significa que el acto del cual este proviene tenga que ser una conducta típica, antijurídica, culpable y punible. Para lo que aquí importa –y esto no es más que un derivado del principio de legalidad–, interesa solo que sea una conducta prevista como delito por el Código Penal o por una ley penal especial (por ejemplo, contrabando, defraudación de rentas de aduana, tráfico ilícito de drogas, enriquecimiento ilícito, etcétera). La letra de la ley es pues bastante clara cuando impone la obligación de que el origen del bien material de receptación sea un delito . Pero cuando la LPLA estipula que la procedencia del bien ha de ser ilícita, se refiere no solo a los delitos, que son una manifestación de actos ilícitos, sino que abre el abanico de posibilidades para dar cabida incluso a infracciones administrativas. Así, por ejemplo, el artículo 1 de la Ley Nº 28008, Ley de Delitos Aduaneros, señala que se comete contrabando siempre y cuando el valor de las mercancías que se extraen o se introducen en el territorio nacional sea superior a dos Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Si el valor es inferior, se trata simplemente de una infracción administrativa. Y una infracción administrativa no es delito, pero sí un ilícito. De ahí que aquel que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien objeto de contrabando cuyo valor es inferior de dos UIT, no comete receptación, pues el origen del bien no es delictivo” (15) .
De lo precedentemente desarrollado se puede colegir que una conducta de receptación de mercancías equivalente a menos de dos UIT, al tener el origen de los bienes una “procedencia ilícita” (término polisémico) (16) , puede ser encuadrada bajo la figura del lavado de activos o bien solo en la de infracción administrativa aduanera, cuyas consecuencias legales para el infractor son radicalmente distintas.
En efecto, hemos visto que se configura el delito de receptación aduanera siempre que la mercancía supere las dos UIT. En este caso estamos ante una mercancía que al provenir de una conducta punible es reconocida como de procedencia delictiva. Asimismo, tal como lo hemos anotado, por debajo de ese monto el hecho constituirá una infracción administrativa (17) . También hemos señalado que uno de los elementos objetivos del delito de lavado de activos es que el bien provenga de un “ilícito”, de lo cual se colige que se configuraría la figura de lavado de activos si los bienes provienen de la comisión de una infracción administrativa aduanera al tratarse de un acto ilícito tal como lo exige expresamente la LPLA.
En este orden de ideas, si la conducta del agente es subsumida por el juzgador como un acto de lavar los bienes procedentes de ese ilícito (infracción administrativa aduanera), podría ser sancionado con una pena, en el mejor de los casos, no menor de 8 ni mayor de 15 años. Mientras que, si se optase por calificar y sancionar la conducta solamente como infracción administrativa aduanera, el agente podría ser objeto de una sanción administrativa tipificada por el artículo 35 de la LDA (18) .
Si bien es cierto que consideramos que la redacción de las normas bajo comentario nos llevan a sostener la hipótesis interpretativa que hemos ensayado respecto a que se puede colegir que los ilícitos administrativos aduaneros constituyen conductas ilícitas precedentes al delito de lavado de activos (a partir de la tesis sostenida por Ivan Meini); sin embargo, tratando de comprender de una manera más precisa el sentido que el legislador quiso darle a la LPLA cuando al referirse a los bienes usa la expresión “origen ilícito” (entendido genéricamente como el conjunto de activos generados de una actividad contraria a ley), debemos entender que no ha querido referirse a bienes ilícitos que implican infracción de carácter administrativo.
Consideramos que una interpretación concordada de los tipos base de la LPLA (artículos 1 y 2), en relación con lo dispuesto por el artículo 6 del mismo cuerpo normativo (disposición común), nos lleva a reconocer que en este último numeral se consignan como conductas ilícitas precedentes del delito de lavado, a una relación de figuras delictivas tales como tráfico ilícito de drogas, contra la administración pública, trata de personas entre otras.
En tal sentido, la ratio legis de la LPLA nos lleva a reconocer que las conductas ilícitas precedentes a las que se refieren los tipos base previstos en los artículos 1 y 2, constituyen delitos graves y no ilícitos administrativos, ya sea que se trate de los enumerados en el artículo 6 u otros que también estén previstos por el Código Penal o por una ley penal especial, con la condición de que sean generadores de ganancias ilegales.
VII. REFLEXIONES FINALES
1. Del análisis realizado, podemos concluir en que el aludido concurso de delitos queda zanjado si practicamos una adecuada subsunción del caso concreto en relación con los elementos objetivos y subjetivos de cada uno de los tipos penales en confrontación, esto es, de la receptación aduanera frente al delito de lavado de activos.
2. Cabe señalar que en el seno del Congreso, desde hace más de cuatro años, ha sido advertida la presencia de problemas de concurso de leyes entre la LPLA y la receptación aduanera. En tal sentido, ha merecido la sustentación del Proyecto de Ley Nº 10393 del 20 de abril de 2004 , por el cual se propone la derogación del artículo 6 (Receptación Aduanera) de la LDA. Hemos tenido oportunidad de revisar la sustentación del citado proyecto pero lamentablemente carece de una motivación más elaborada que nos permita ampliar nuestro análisis. En cualquier caso, como vemos, la derogación del citado artículo 6 de la LDA, es otra opción que busca zanjar definitivamente la controversia aunque, atendiendo al tiempo transcurrido, pareciera que el destino de ese proyecto ha quedado para las “calendas griegas”.
3. En cualquier caso, somos de opinión de que resultaría conveniente de lege ferenda , modificar la LPLA, excluyendo expresamente al delito de receptación aduanera como delito precedente, del mismo modo que se hace en el artículo 6 de la citada LPLA respecto del delito de receptación previsto en el artículo 194 del Código Penal.
4. De lege ferenda , y con el fin de evitar problemas de interpretación, también debe modificarse la LPLA y sustituirse la expresión “origen ilícito” por la de “origen delictivo”.
NOTAS:
(1) Información proporcionada por Small Armas Working Group (SAWG) que fue publicado en http://www.clarin.com/diario/2001/07/11/i-02415.htm. Según la definición de la ONU, las armas pequeñas son las destinadas al uso personal, como los revólveres, las pistolas automáticas o, incluso, los fusiles y varios tipos de ametralladoras. En cambio, las armas ligeras son las que usan grupos de personas –milicias, bandas o ejércitos–, y en esta categoría se incluyen ametralladoras pesadas, lanzagranadas, cañones antiaéreos y antitanques portátiles, y lanzadores portátiles de misiles.
(2) Fuente: http://www.hoy.com.ec/Suplemen/blan256/byn.htm - Suplemento Blanco y Negro del Diario Hoy publicada el 6 de septiembre de 2003 que remite a un informe de la Unión Europea del año 2002. De igual manera la Federación de Científicos Americanos dan cuenta de cifras similares.
(3) Oficina de las Naciones Unidas Contra las Drogas y el Delito (UNODC), también informa que aproximadamente unos 2, 5 millones de personas en el mundo son víctimas de la trata. Véase también El Comercio de 24 de febrero de 2008; p.A-8.
(4) Información proporcionada por especialista Jaime Antezana del Instituto de Estudios Internacionales de la PUCP en la entrevista realizada en el programa La Ventana Indiscreta - Frecuencia Latina por Cecilia Valenzuela el 14 de mayo de 2007.
(5) Diario El Peruano de 3 de julio de 2007, p. 4.
(6) Diario El Comercio de 17 de enero de 2007.
(7) Diario El Peruano , de 7 de mayo de 2007
(8) El Producto Bruto Interno es la suma de todos los bienes y servicios que produce un país o una economía en un periodo determinado.
(9) En adelante LPLA.
(10) Los artículos 3 y 7 fueron modificados mediante Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004, mientras que el artículo 6 fue modificado mediante Ley N° 28950 del 16 de enero de 2007.
(11) El concurso aparente de delitos expresado en otros términos s aquel que tiene lugar cuando una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio.
(12) Véase en: www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2003/Legislad_delitos_aduaneros.htm.
(13) Que con la reciente modificación del Código Penal, también ameritaría analizar si resulta o no pertinente de lege ferenda , comprender en la exclusión a la recientemente reincorporada modalidad de receptación agravada prevista por el artículo 195 del mismo cuerpo punitivo.
(14) La STC 2050-2002-AA/TC señaló que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvo que en su formulación material, el enunciado según el cual “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho.
Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal , tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. (...) Desde esta vertiente, dicho principio presupone la interdicción de un doble proceso penal por la misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesiva por la misma realidad histórica atribuida.
(15) MEINI MÉNDEZ, Iván. “El delito de receptación: la receptación sustitutiva y la receptación en cadena según el criterio de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema”. En: Justicia Viva . Instituto de Defensa Legal, PUCP Facultad de Derecho, junio de 2005, p. 16. Las negritas son nuestras.
(16) Nótese el carácter polisémico de la expresión al admitir como acepción tanto a los bienes de origen delictivo como a los bienes provenientes de infracciones legales como las de carácter administrativo.
(17) Siendo el caso en el que la mercancía, si se ha tratado de un contrabando que ha sido valorado por debajo de las dos UIT, tampoco es asimilable como de procedencia delictiva, sino simplemente como de procedencia ilícita.
(18) Artículo 35.- Sanciones
La infracción administrativa será sancionada conjunta o alternativamente con:
a) Comiso de las mercancías.
b) Multa.
c) Suspensión o cancelación definitiva de las licencias, concesiones o autorizaciones pertinentes.
d) Cierre temporal o definitivo del establecimiento.
e) Internamiento temporal del vehículo, con el que se cometió la infracción.